La lucha contra las prerrogativas estatales en el arbitraje comercial internacional

Texto completo

(1)ISBN: XXX-XX-XXXXX-XX-X. Resumen: Tradicionalmente, las controversias entre Estados han pertenecido al ámbito del derecho internacional público. Esta doctrina ha sido, ciertamente, dominante, hasta que el Estado ha empezado a ejercer funciones comerciales, sean éstas realizadas por él mismo o por medio de una entidad pública o Agencia estatal, entablando una relación comercial con particulares. La idea de que las controversias que se susciten en este ámbito puedan ser sometidas al arbitraje comercial internacional, ha sido patrocinada fundamentalmente por los operadores mercantiles privados que han preferido someter la cuestión a arbitraje antes que a la jurisdicción de los tribunales del Estado afectado, por entender que se tienen más garantías de neutralidad, respecto al juez del Estado. La cuestión del sometimiento del Estado y/o sus Agencias al arbitraje, ha tenido su punto álgido con la aparición de las llamadas naciones en desarrollo emergente, que siguiendo el modelo de los antiguos Estados socialistas, tomaron a su cargo la propiedad de los recursos energéticos, flotas mercantiles y aerolíneas y empresas bancarias y de inversión. Tendencia ésta que se ha visto alentada por diversas resoluciones de las Naciones Unidas dirigidas al establecimiento de un nuevo orden económico internacional, por el que al atribuírsele al Estado el control efectivo de sus propios recursos, pueden medirse en condiciones de cierta paridad con las empresas no nacionales que operan en sus territorios.. �� . Documento de Trabajo. Serie Arbitraje Internacional y Resolución Alternativa de Controversias Número 3 / 2008. Palabras clave: Arbitraje, Arbitro, Prerrogativas, Estatales, Privilegios del Estado, Confidencialidad, Protección de Datos empresariales, Protección de datos profesionales, Arbitraje Comercial, Inmunidad Estatal, Inmunidad del Estado, Datos Personales, Arbitraje de las Agencias Públicas. Abstract: Traditionally disputes among States have been solved at the international public law level. This has been true until the States started to develop business initiatives, either on their own or through public agencies or entities. States have therefore established commercial links with individuals. Private commercial actors have then proposed to solve disputes with the States through international commercial arbitration. Arbitration was seen as a more neutral way for solving disputes than national judicial procedures. Submission of States and/or State agencies to arbitration started to be a matter of concern, especially when emerging nations started to expropriate energetic infrastructures, airlines, banks and investment companies. Some United Nations resolutions have influenced this process by giving the States effective control over its own resources.. La lucha contra las prerrogativas estatales en el arbitraje comercial internacional José Fernando Merino Merchán. Keywords: Arbitration, State prerogatives, state privileges, confidentiality, company data protection, professional data protection, commercial arbitration, state immunity, personal data, public agency arbitration.. Colaboran:. Instituto Universitario de Estudios Europeos Universidad CEU San Pablo Avda. del Valle 21, 28003 Madrid Teléfono: 91 514 04 22 | Fax: 91 514 04 28 [email protected], www.idee.ceu.es. CEU Ediciones.

(2) Documento de Trabajo. Serie Arbitraje Internacional y Resolución Alternativa de Controversias Número 3 / 2008. La lucha contra las prerrogativas estatales en el arbitraje comercial internacional José Fernando Merino Merchán. CEU Ediciones.

(3) El Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociación (CIAMEN) es un Centro académico de investigación, docencia y divulgación de todas las cuestiones relacionadas con el arbitraje y los métodos alternativos de resolución de conflictos. El CIAMEN forma parte de los Centros especializados del Instituto Universitario de Estudios Europeos de la Universidad CEU San Pablo. Su objetivo principal es establecer un foro de discusión y análisis en esta área desde una perspectiva internacional, y servir de centro de documentación, investigación y publicaciones tanto para la comunidad académica como para las empresas, los abogados, los organismos internacionales y las administraciones públicas. El CIAMEN publica, en su colección de documentos de trabajo, estudios y análisis sobre arbitraje y otros métodos de resolución de conflictos. Las opiniones y juicios de los autores no son, necesariamente, compartidos por el Centro.. Serie Arbitraje Internacional y Resolución Alternativa de Controversias de Documentos de Trabajo del Instituto Universitario de Estudios Europeos. La lucha contra las prerrogativas estatales en el arbitraje comercial internacional No está permitida la reproducción total o parcial de este trabajo, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del copyright. Derechos reservados © 2008, por José Fernando Merino Merchán Derechos reservados © 2008, por Fundación Universitaria San Pablo-CEU CEU Ediciones Julián Romea, 18 - 28003 Madrid http://www.ceu.es Instituto Universitario de Estudios Europeos Avda. del Valle, 21 - 28003 Madrid http://www.idee.ceu.es ISBN: XXX-XX-XXXXX-XX-X Depósito legal: M-XXXXX-XXXX Compuesto e impreso en el Servicio de Publicaciones de la Fundación Universitaria San Pablo-CEU.

(4) Sumario 1. PLANTEAMIENTO GENERAL: LAS PRERROGATIVAS INMUNITORIAS DEL ESTADO EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL .................................................................................. 5. 2. INCORPORACIÓN DEL ESTADO Y/O DE SUS AGENCIAS PÚBLICAS EN EL ARBITRAJE COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS COMERCIALES INTERNACIONALES ................................. 7 2.1. El Estado y/o sus agencias en el comercio internacional ............................................................. 7 2.2. Los arbitrajes comerciales internacionales con participación estatal ......................................... 8 2.3. Problemas que plantea el sometimiento del Estado y/o sus Agencias públicas al arbitraje ........................................................................................... 12. 3. EL ESTADO Y/O SUS AGENCIAS COMO PARTE DEL CONVENIO ARBITRAL ...................................... 15 3.1. Planteamiento de la cuestión ........................................................................................................ 3.2. El problema de la capacidad del Estado para someterse al arbitraje comercial internacional ................................................................................................................. 3.3. Naturaleza de la norma sobre la capacidad del Estado. Progresiva implantación de normas materiales adaptadas a la especifidad del arbitraje comercial internacional ........................... 3.4. Capacidad del Estado para comprometer como cuestión de arbitrabilidad subjetiva ............................................................................................................. 3.5. Capacidad del Estado y demás personas jurídico-públicas en el ordenamiento convencional ................................................................................................. 15 17 18 22 23. 4. DERECHO APLICABLE Y IUS VARIANDI DEL ESTADO ........................................................................... 24 4.1. Derecho aplicable ........................................................................................................................... 24 4.2. Medidas correctoras del ius variandi ........................................................................................... 26 4.3. Hacia un ius singularis en los arbitrajes con participación del Estado ..................................... 28. 5. LA INMUNIDAD DE EJECUCIÓN DEL ESTADO COMO PRETENDIDO OBSTÁCULO AL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ...................................................................................... 30. 6. CONCLUSIONES ......................................................................................................................................... 31. 7. BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................................ 32.

(5)

(6) La lucha contra las prerrogativas estatales en el arbitraje comercial internacional1 José Fernando Merino Merchán Titular de la Cátedra de Derecho de Arbitraje Instituto de Derecho Público de la Universidad Rey Juan Carlos. 1.- Planteamiento general: las prerrogativas inmunitorias del Estado en el arbitraje comercial internacional Desde la aparición del Estado moderno se ha venido predicando la teoría de la inmunidad de jurisdicción estatal, reflejada en el adagio para in parem non habet imperium, que no significa otra cosa que la proclamación del principio de igualdad soberana en las relaciones entre Estados. Se trataba –y aún se encuentra vigente en ciertos ámbitos de actuaciones estatales– de una prerrogativa en cuya virtud se limita la potestad de los demás Estados de promulgar normas extraterritoriales de competencia judicial internacional. En síntesis, el privilegio inmunitorio de jurisdicción del Estado, implica que ese último no pueda ser demandado ante una jurisdicción distinta a la de la lex fori del Estado emplazado judicialmente. Es esta una regla, por lo demás, ampliamente extendida en el Derecho comparado, siendo botón de muestra en el ordenamiento español los artículos 21.1 LOPJ y 36.2.2 LEC2. La cuestión de la inmunidad de jurisdicción del Estado, sobre la que ha dicho Casanova i La Rosa3 que no existe un Convenio que la aborde con carácter general, ha merecido la atención de nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 107/92, cuando afirma que la remisión al Derecho internacional público obliga al intérprete de nuestro Derecho y, en particular, obliga a los órganos jurisdiccionales españoles a adentrarse en dicho ordenami8ento para sacar a la luz los supuestos en que puedan verse impedidos de ejercer actividad jurisdiccional –sea ésta de naturaleza declarativa, ejecutiva o cautelar- frente a determinados sujetos amparados por la inmunidad (Estados extranjeros, personas jurídico-públicas extranjeras, personal diplomático y consular; etc.). La remisión implica, en consecuencia, la necesidad de que los órganos jurisdiccionales españoles –incluido este Tribunal- se conviertan en intérpretes y aplicadores de la legalidad internacional, tal y como han tenido que hacer otros Tribunales nacionales, sin que ello suponga en absoluto una interferencia por parte del ordenamiento español en el Derecho internacional público, pues las normas. 1. Artículo finalista en el I Premio de Arbitraje Internacional, organizado por el Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociación (CIAMEN) del Instituto Universitario de Estudios Europeos.. 2. Vid VIRGÓS SORIANO y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación Internacional, Cívitas, Madrid, 2000, pág. 49.. 3. CASANOVA i LA ROSA, La inmunidad del Estado, en DÍEZ DE VELASCO, Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, 2003, pág. 285.. Instituto Universitario de Estudios Europeos | 5.

(7) de éste se conforman, entre otras cosas, en función de las prácticas internas adoptadas en cada materia por los Estados miembros de la comunidad internacional. Ahora bien, el privilegio inmunitorio de jurisdicción del Estado ha sufrido un proceso de decantación histórica tendente a limitar o excluir sus efectos cuando el Estado y/o sus agencias públicas empezaron a intervenir en la actividad comercial internacional, más allá de las relaciones interestatales. O dicho de otra forma, cuando los actos realizados por el Estado no tienen como fuente potestades públicas sino que obedecen a actuaciones comprendidas en el denominado iure gestionis, al punto que, como Girar ha dicho, el principio de inmunidad de jurisdicción del Estado es una realidad extraña a la actividad al comercio internacional y más aún a la institución arbitral4. En efecto, la doctrina entiende que el sometimiento de un Estado a arbitraje –o el de una entidad gubernamental- implica una previa renuncia expresa o tácita a la prerrogativa inmunitoria, por mucho que en algunas ocasiones, cada vez menos, el Estado alegue dicho privilegio ante un tribunal arbitral5. Es justamente en este entorno donde hay que situar el artículo 2.2 de la vigente Ley de Arbitraje española de 20036, que siguiendo las orientaciones de la Ley Modelo7, establece que cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral8. Obvio es resaltar el importante significado que el precepto transcrito tiene como técnica de interdicción de las prerrogativas del Estado y corporaciones estatales y cuya justificación se encuentra en la Exposición de Motivos de la Ley, cuando manifiesta que respecto de las materias objeto de arbitraje se introduce la regla, para el arbitraje internacional, de que los Estados y entes dependientes de ellos no puedan hacer valer las prerrogativas de su ordenamiento jurídico. Se pretende con ello que, a estos efectos, el Estado sea tratado exactamente igual que un particular. A lo largo del presente trabajo se irán examinando las dificultades que en el arbitraje internacional se han ido dando tanto en el marco de las Convenciones internacionales como dentro de lo que podemos denominar jurisprudencia arbitral pretoriana, para hacer realidad el principio de igualdad entre las partes de un convenio arbitral del que el Estado forme parte. Pues, como bien ha señalado Olivencia, esa prohibición afecta a cualquier prerrogativa pública, no solo a las que alteran los efectos que deriven del convenio arbitral sino los que puedan alterar la igualdad durante el procedimiento arbitral9; debe añadirse, además, que ese precepto al proclamar de forma tan rotunda el principio de igualdad, éste debe alzarse como garantía objetiva que impida asimismo las potestades del ius variandi del Estado, en cuanto a la alteración del derecho aplicable, y por supuesto, ha de proscribir la inmunidad de ejecución del laudo.. 4. GIRAR, P., Aptitude à compromettre et immunité de juridiction, en Recherche sur l’arbitrage en Droit International et Comparé, LGDJ, París, 1997, pp. 79 y ss.. 5. CRAIG, PARK y PAULSSON, International Chamber of Commerce arbitration, N.Y., 3ª ed., 2000, pp. 661 y ss.. 6. Preceptos similares se encuentran en las Leyes francesa, suiza, italiana y belga.. 7. VERDERA, E., La Ley 60/2003, entre la tradición y la innovación. Discurso de ingreso en la RAJL, Madrid 2005.. 8. El origen de este precepto se encuentra en la jurisprudencia francesa, que abordó el problema, primero desde una perspectiva conflictual para más tarde aplicar una regla sustantiva del arbitraje internacional. Vid, HANOTIAU, L’Arbitrabilité, R. des C., 2002, pp. 47 y ss; también, PÉREZ-LLORCA, ob. col., Comentarios al artículo 2.2, Thomson-Cívitas, 2005, pág. 37.. 9. OLIVENCIA RUIZ, Comentarios al artículo 2, en la ob. col. coordinada por GONZÁLEZ SORIA, Thomson-Cívitas, 2004, pág. 49.. 6 | Instituto Universitario de Estudios Europeos.

(8) 2.- Incorporación del Estado y/o de sus agencias públicas en el arbitraje como medio de solución de conflictos comerciales internacionales 2.1.- El Estado y/o sus agencias en el comercio internacional Si la utilización del arbitraje es conveniente como medio de solución de conflictos internos, por razones de coste/oportunidad y de confidencialidad, en el ámbito de las relaciones internacionales resulta absolutamente necesario, al no existir una jurisdicción común ni una legislación uniforme. Y esto último es aún más cierto cuando una de las partes es el Estado, cuya apariencia de potentior personae, solo puede neutralizarse por medio del arbitraje. Tradicionalmente, las controversias entre Estados han pertenecido al ámbito del derecho internacional público. Esta doctrina ha sido, ciertamente, dominante, hasta que el Estado ha empezado a ejercer funciones comerciales, sean éstas realizadas por él mismo o por medio de una entidad pública o Agencia estatal, entablando una relación comercial con particulares. La idea de que las controversias que se susciten en este ámbito puedan ser sometidas al arbitraje comercial internacional, ha sido patrocinada fundamentalmente por los operadores mercantiles privados que han preferido someter la cuestión a arbitraje antes que a la jurisdicción de los tribunales del Estado afectado, por entender que se tienen más garantías de neutralidad, respecto al juez del Estado. La cuestión del sometimiento del Estado y/o sus Agencias al arbitraje, ha tenido su punto álgido con la aparición de las llamadas naciones en desarrollo emergente, que siguiendo el modelo de los antiguos Estados socialistas, tomaron a su cargo la propiedad de los recursos energéticos, flotas mercantiles y aerolíneas y empresas bancarias y de inversión. Tendencia ésta que se ha visto alentada por diversas resoluciones de las Naciones Unidas dirigidas al establecimiento de un nuevo orden económico internacional, por el que al atribuírsele al Estado el control efectivo de sus propios recursos, pueden medirse en condiciones de cierta paridad con las empresas no nacionales que operan en sus territorios. La incorporación del Estado al arbitraje como solución de conflictos comerciales internacionales se ha visto favorecida por la ola de privatizaciones que siguió a la etapa de las nacionalizaciones, pero en las que el Estado ha permanecido presente mediante la golden share u otras técnicas en los sectores capitales de la actividad económica. Todo ello ha propiciado el que se haya dado un gran número de arbitrajes en los que bien el Estado directamente o un organismo estatal sea parte en los mismos. En todo caso, a la hora de valorar la participación del Estado o una Agencia estatal en un arbitraje comercial internacional, hay que ponderar tanto los factores políticos como los de orden económico. En cuanto a los primeros, se trataría de examinar si una negativa al sometimiento del arbitraje puede o no incidir en las relaciones de ese Estado en cuestión con el Estado al que pertenece la demandante extranjera. En cuanto a las consideraciones de orden económico, hay que valorar si tal negativa de sometimiento a arbitraje, puede suponer una merma de las inversiones extranjeras en aquel país. También existen razones jurídicas que hay que sopesar. De un lado, las posibles limitaciones de orden constitucional y de legalidad ordinaria para que el Estado, desvistiéndose de su condición de potentior. Instituto Universitario de Estudios Europeos | 7.

(9) personae, pueda realizar un acto de disposición como es el sometimiento al arbitraje comercial internacional; pero, por otro lado, el sometimiento a arbitraje implica un levantamiento sin condiciones de la tradicional inmunidad jurisdiccional del Estado, siendo esto último el auténtico nudo gordiano de toda esta cuestión. Se ha sostenido que el derecho del Estado a reclamar inmunidad frente a los procesos arbitrales es parte de su dignidad soberana. Sin embargo, como manifestó el afamado juez inglés Lord Denning, “resulta mas acorde a la dignidad de un soberanos extranjero someterse a las técnicas del Estado de derecho que pretender estar por encima suyo”10. En cualquier caso, y por encima de las contingencias del presente, históricamente, el arbitraje internacional, como medio de solución de conflictos entre Estados, tiene una rancia y venerable tradición11, pese al desuso en que cayó con el surgimiento del Estado moderno y las ventajas que a éste le reportaban la irresistibilidad de su soberanía jurídico-política. Así y todo, cabe citar con el advenimiento del constitucionalismo moderno el Tratado de Jay, celebrado en 1794, entre EEUU y Reino Unido12, y por el que se constituyeron varias comisiones arbitrales destinadas a resolver controversias limítrofes y de navegación entre los dos países. Sin embargo, puede mantenerse que fue el arbitraje del asunto Alabama Claims, realizado en Ginebra en 1871-1872, el que propició la llegada del arbitraje internacional moderno con participación del Estado. El conflicto surgió entre EEUU y Reino Unido debido a que este último había permitido que el Alabama y su nave de suministros, se construyeran en un astillero británico y se entregara a los Estados del Sur durante la Guerra Civil estadounidense. Sin entrar, ahora, en el fondo de la cuestión planteada, es importante dejar consignado como precedente ineludible que la controversia se resolvió mediante un tribunal, integrado por cada una de las partes y con miembros neutrales, designados por el Rey de Italia, el Presidente de la Confederación Helvética y el Emperador de Brasil. Como ha dejado escrito Simpson Fox, de este modo surgió un tribunal arbitral internacional, que marcaría las pautas para muchos otros13.. 2.2.- Los arbitrajes comerciales internacionales con participación estatal Con todo, la participación del Estado y de las personas de Derecho público en procedimientos arbitrales es hoy un hecho normal en la práctica del comercio internacional. Si en principio pudiera existir una cierta prevención en admitir que los Estados, revestidos del manto de la soberanía y con renuncia a su propio Fuero y a su propio Derecho sustantivo, se sometan al juicio de los árbitros privados, en la práctica se constata una gran utilización de la técnica arbitral en los conflictos que derivan de las operaciones económicas en las que el Estado participa de una u otra forma, en el plano internacional14. Las razones de ello habría que buscarlas en la propia evolución de las funciones del Estado en los campos comerciales y de cooperación técnica y económica; y también en la específica virtualidad de la técnica arbitral que conserva todavía gran 10. En Rahimtoola c/ the Nizam of Hideraban, 1958, A.C. 379.. 11. Vid MERCHÁN ALVÁREZ, El arbitraje: Estudio histórico-jurídico, Sevilla 1981, pág. 39; vid también, DE CASTRO, El arbitraje y la nueva Lex Mercatoria, ADC, T. XXXII, pp. 624 y ss.. 12. SIMPSON FOX, “International arbitration”, 1959, pág. 10; y MERRILLS, “International dispute settlement”, Cambrige University Press, 1966.. 13. En efecto, el Tratado de Jay de 1794 entre EE.UU. y el RU, ha sido considerado como un punto de partida en el desarrollo del arbitraje entre Estados, y ha servido de precedente para la creación de tribunales paraestatales como han sido el Tribunal de Reclamaciones Irán-EE.UU. (1981); la Comisión de Indemnización de las Naciones Unidas creada en Ginebra en 1991, para resolver las reclamaciones de empresas públicas y privadas y Estados contra Irak, por la ocupación de Kuwait; y los Tribunales del Holocausto (1997), para dilucidar y liquidar las reclamaciones sobre cuentas inactivas en Suiza procedentes de los expolios producidos durante la II Guerra Mundial.. 14. De un total de 300 procedimientos anuales en el marco de la Cámara de Comercio Internacional casi una tercera parte de ellos tiene lugar con una parte estatal o paraestatal. JARVIN, S., Participation á l’arbitrage CCI des États et entreprises publiques, Rev. Arb., 1985, pág. 585. En USA, en numerosos casos planteados ante los Tribunales, una de las partes es un Estado o un servicio público extranjero. Véase DOMKES, M., Arbitration of State trading relatlons, en Law an contemporary pramens, 1959, pp. 327-328; CALVO CARAVACA, A. y FERNÁNDEZ, L., El arbitraje comercial internacional, 1989, pág. 46, y la bibliografía allí recogida. Vid también FERNÁNDEZ ARMESTO (en colaboración con BERGEL SAINZ DE BARANDA), Un vuelco en la jurisprudencia sobre arbitraje comercial internacional, La Ley nº 5523, 15 de abril de 2002.. 8 | Instituto Universitario de Estudios Europeos.

(10) parte de las ventajas que se le imputaron en un principio -confidencialidad, neutralidad, especialidad, «deslocalización», etc.- y que presenta otras, especialmente a considerar cuando del enfrentamiento entre partes con distinto estatuto jurídico se trata. De hecho, es fácilmente perceptible de manera general que el arbitraje se impone como método general de solución de conflictos entre una persona pública y una persona privada en el ámbito internacional. A ello ha contribuido no solamente la progresiva participación de los Estados y demás personas de Derecho público en operaciones comerciales y económicas, sino también la correlativa adaptación del Derecho del arbitraje internacional, en la cuádruple perspectiva de la legislación nacional, las Convenciones, los usos de comercio y la jurisprudencia tanto arbitral como judicial, para vencer los obstáculos tradicionales que se han venido oponiendo, y otros que van surgiendo cotidianamente en este ámbito. Algunos de los asuntos más importantes que han sido sometidos al arbitraje internacional en los últimos tiempos, y que han hecho avanzar el Derecho del arbitraje en general son considerados en su más amplio sentido como contratos de Estado15. En los momentos actuales este tipo de contratos ha adquirido, como tendremos ocasión de exponer, una importancia realmente considerable en el contexto internacional, lo que ha atraído la atención de una doctrina rica en matices y profundidad16. La complejidad creciente de este tipo de relaciones y la imaginación y sofisticación de las soluciones propuestas para los numerosos problemas planteados ha obligado a un esfuerzo de reconversión de muchas magnitudes jurídicas. Por lo general -hoy en día existe ya una jurisprudencia arbitral amplia y suficientemente conocida, así como decisiones de los Tribunales judiciales igualmente ilustrativas-, los problemas que se reconducen al contencioso-arbitral de los contratos de Estado y de sus «emanaciones», se refieren a problemas de inejecución, total o parcial de los contratos, como consecuencia de la intervención de áreas (económicas, políticas, administrativas); de interpretación, revisión, readaptación de estipulaciones contractuales; de responsabilidad, etc. Y todo ello agravado por la incidencia específica del arbitraje internacional en estas materias, que obliga a los árbitros y los Tribunales arbitrales a resolver problemas de identificación de partes, competencia, «relativización» de los efectos relativos de los contratos, derecho aplicable al fondo y al procedimiento, eficacia del orden público, etc. Asuntos tales como los SEEE/Yugoslavia; Texaco/Calasiatic; Liamco/Gobierno de Libia; Aminoil/Kuwait; Agip/República del Congo, o ELF-Aquitaine, Framatome y más recientemente Westland Helicopters o el de la Meseta de las Pirámides de Gizeh, no pueden soslayarse en el análisis de la evolución del Derecho del arbitraje internacional y de la presencia en este último del Estado. Se ha de constatar que el arbitraje derivado de un contrato de Estado raramente desemboca en el campo internacional sino a través de un convenio arbitral17. Aunque es difícil establecer estadísticas debido al consustancialmente velado mundo del arbitraje, por lo general -aunque también es detectable un gran número de arbitrajes ad hoc- se aprecia la progresividad creciente del arbitraje institucionalizado en la 15. Sobre el arbitraje en los contratos de Estado véase FOUCHARD, PH., Une nouvelle contribution au droit internacional de l’arbitrage. L’arbitrage Elf Aquitaine Iran V. Nacional Iranian Oil Company, RA, 1984, pág. 334. Interesa esta sentencia arbitral desde el punto de vista del derecho aplicable, del ejercicio por el Estado de prerrogativas de Poder Público y su enjuiciamiento por arbitraje, y por la declaración de los árbitros sobre su propia competencia. Sobre arbitraje en contratos de Estado, véase OPPETIT, B., Les états et l’arbitrage: esquisse de systématisation, RA, 1985, pág. 493, el cual establece una tipología de contratos de Estado y una tipología de partes en los arbitrajes con parte pública.. 16. LALIVE, J.F., Contrats entre États ou entreprises étatiques et personases privées. Dévelopements récents, Academie de Droit International, Reccueil des Cours, 1983, 111; LEBOULANGER, PH., Les contrats entre États et enterprises étrangeres, París, 1985.. 17. Solo el arbitraje AMINOLIL/KOWEIT, de entre los últimos y más importantes, surgió a raíz de un compromiso. Las razones de esta constatación son bien simples: la cláusula compromisoria pertenece a lo que se ha llamado el dispositivo propiamente jurídico de un contrato, sujeto a negociación; su ausencia no es sinónimo de olvido sino de rechazo. OPPETIT, B., La cause d’arbitrage par référence, RA, 1990, pág. 504; La Loi type de la CNUDCE sur l’arbitrage comercial international, RA, 1986, pág. 518.. Instituto Universitario de Estudios Europeos | 9.

(11) organización de arbitrajes con parte pública, sobre todo en la CCI y en el CIRDI, Centro Internacional para la Solución de Diferencias Relativas a Inversiones, creado en Washington, en el seno de la Banca Mundial18. La participación de los Estados y de las personas jurídico-públicas bajo su control no sólo plantea como problemática la de la capacidad o competencia para someterse al arbitraje y estar a sus resultas. Aspecto éste clásico en esta perspectiva, la intervención de estas personas como partes en un arbitraje internacional presenta ya un frente de cuestiones derivadas de su especial estatuto en el tráfico jurídico y como tal ha sido objeto de especial atención por la práctica arbitral y por la doctrina más consecuente. Muy sucintamente los aspectos problemáticos a los que afecta el arbitraje con parte pública serían los siguientes: 1) La capacidad de las personas públicas para someterse al arbitraje y estar a las resultas del mismo. Es apreciable en este punto, una vez más, una diferencia entre la regulación del arbitraje internacional, en el que una mayor permisividad es ofrecida y aplicada, y la del arbitraje interno, todavía en muchos confines renuente a la idea de admitir libremente y sin cortapisas la sumisión del Estado y demás personas jurídico públicas al arbitraje. 2) El concepto de la arbitrabilidad, en este caso de carácter subjetivo, ya que, con superación del esquema propio de la capacidad se entiende que determinadas materias sobre las que intervienen las personas públicas no son susceptibles de someterse a arbitraje. 3) El régimen jurídico propio de este tipo de arbitrajes debido a que las personas públicas están sujetas al principio de legalidad y al de competencia en el desempeño de sus actividades y funciones, por lo que puede existir una incidencia notable, a su vez, sobre las siguientes cuestiones: régimen de formación del consentimiento y de sus efectos para la elaboración y cumplimentación del convenio arbitral; régimen de la eficacia del convenio y de su validez de cara a la específica configuración de la Administración pública actuante; procedimiento y validez del principio de autonomía del arbitraje como tal y necesidad de conciliar los procedimientos administrativos con los procedimientos arbitrales propiamente dichos; derecho aplicable al fondo del asunto por cuanto es previsible que los árbitros hayan de tener los mismos poderes que el juez, en este punto, pero también ser diferentes; mecanismos para desactivar las prerrogativas del Estado y demás personas jurídico públicas y someter a las partes a un régimen de igualdad, consustancial al arbitraje, con neutralización del poder normativo específico del Estado de cara a su intervención en el ámbito de la relación jurídica sobre la que se suscita la controversia. 4) Y, finalmente, el régimen relativo a la eficacia del laudo recaído frente a la administración, normalmente en una posición privilegiada en cuanto a su ejecución19. Son varios y enjundiosos en efecto los aspectos en que se manifiesta la especial problemática derivada de la intervención del Estado en el arbitraje, y específicamente en el ámbito del arbitraje internacional, en el que de manera más temprana y efectiva han aflorado las soluciones propiciadas, a veces con urgencia, por la jurisprudencia y el derecho positivo. Todos ellos informan, y no solamente el aspecto relativo a la capacidad. 18. No parece que el CIRDI haya conocido demasiado éxito en la atracción de arbitrajes con parte estatal, a pesar de que éste es su objetivo fundacional. Diversas explicaciones se dan de ello: relativa juventud del Centro y larga duración de las inversiones susceptibles de generar controversias; de otra parte, el carácter obligatorio del arbitraje. Véase DELAUME, G., Le CIRDI, Clunet, 1982, pp. 775 y ss.; sobre una panorámica general y de futuro véase BROCHES, A., L’évolution du CIRDI, en Revue de l’arbitrage, 1979, pp. 323-337.. 19. La intervención del Estado y demás personas públicas en el arbitraje ha suscitado un amplísimo debate doctrinal y ha sido objeto de numerosas decisiones tanto arbitrales como judiciales, por parte de los tribunales. DE BOISSESON, M., Le droit francais de l’arbitrage, interne el internacional, GLN Joly, 1990. AUDIT, B., L’arbitrage transnational et les contrats d’État: Bilan et perspectivas, Recueil des Tours de l’Academie de droit internactional de La Haye, 1987, pp. 30 y ss.. 10 | Instituto Universitario de Estudios Europeos.

(12) o poder para comprometer, sino la incidencia que sobre cada una de las fases y elementos de la operación arbitral opera la participación del Estado y demás personas jurídico-públicas por él controladas. Todos los pasos y fases de las operaciones arbitrales resultan afectados por la presencia del Estado y demás personas jurídico-públicas y ello tanto a nivel interno como internacional. Aunque en este último aspecto, conviene resaltarlo, las especiales características del mismo y su efecto derogatorio sobre el derecho del arbitraje interno le confieren un grado notable de autonomía conceptual y operativa. La formación y emisión del consentimiento que desemboca en el convenio arbitral, es otro de ellos y no ciertamente de los menos relevantes. Todas las vicisitudes propias del convenio relativas a sus efectos aparecen teñidos de la particularidad de la voluntad normada de la Administración y el juego de las competencias, las autorizaciones, o los mecanismos necesarios para que la declaración de voluntad se produzca, se manifieste y tenga efectos jurídicos. En materia de constitución del tribunal arbitral se pueden concebir al menos teóricamente dos posibilidades: el desarrollo normal por la puesta en marcha de la eficacia del convenio arbitral en su aspecto sustantivo; y el desarrollo anormal en el que la constitución del tribunal arbitral se hace sobre el desacuerdo de las partes y por la intervención pro-activa de un elemento exterior, como puede ser una institución arbitral, una autoridad de designación o por los propios tribunales judiciales internos. En todos estos casos la presencia de una autoridad administrativa en el arbitraje, modula, ciertamente, la intervención de estas autoridades exteriores que concurren en apoyo y auxilio del arbitraje como tal. La actitud del árbitro respecto de los actos administrativos, es quizás, el problema más delicado del régimen jurídico del arbitraje en materia administrativa. La presencia en el procedimiento de una persona de derecho público es susceptible de hacer aparecer en el curso de la instancia arbitral una serie de medidas que al emanar de autoridades administrativas han de calificarse justamente como actos administrativos. Son los árbitros los que deban calificar, valorar y controlar estos actos administrativos, lo cual repugnaría en su propio origen a la sustancia de los actos administrativos no sujetos sino al control de legalidad por los tribunales competentes y cuyo poder de anulación aparece reservado constitucionalmente a las jurisdicciones administrativas20. La componente del Estado como poder legislativo o normativo constituye un factor de indudable trascendencia a la hora de definir el régimen aplicable a los arbitrajes con parte pública. Ya sea por la preeminencia en la posición que ostenta el Estado y demás personas públicas en los contratos administrativos, ya sea por la titularidad que ejerce en cuanto al poder normativo general, o por otras cualidades de su status específico, la intervención del Estado en estas lides se presta a la necesidad de adecuación a los esquemas propios del arbitraje y particularmente en la esfera internacional, en que el Estado y sus «emanaciones» se presentan -deben hacerlo- en un plano de igualdad, con los particulares. Es así que, en función del principio de igualdad entre las partes que es consustancial al arbitraje, sería preciso neutralizar o al menos adecuar estas potestades exorbitantes del Estado para hacerlas compatibles con la técnica arbitral propiamente dicha. Y si en el orden interno la cuestión se aborda todavía con reticencias, de mayor o menor fundamento, en lo que respecta al arbitraje internacional, éste ha sido uno de los ámbitos en donde en mayor medida ha prosperado la tesis de un derecho específico del arbitraje, derogatorio del régimen común y justificado en la necesidad de encontrar soluciones al Estado actuante como operador económico en la esfera internacional.. 20. PATRIKIOS, A., L’arbitrage en matière administrative, LGDJ, París, 1997, pp. 213 y ss.. Instituto Universitario de Estudios Europeos | 11.

(13) 2.3.- Problemas que plantea el sometimiento del Estado y/o sus Agencias públicas al arbitraje En el mundo globalizado en que vivimos, caracterizado por una permanente y profusa interrelación económica y financiera, el arbitraje ha devenido en el método preferido de solución de las controversias comerciales internacionales. Siendo esto así, ha sido habitual que las legislaciones internas hayan establecido fuertes limitaciones cuando no una interdicción completa al sometimiento a arbitraje en las controversias surgidas entre el Estado y los particulares. Así, p. ej., es paradigmático el caso del ordenamiento francés, en el que el artículo 2060 del Código Civil y antiguos 1004 y 83 del Código de Procedimiento Civil, prohibían someter a arbitraje las contiendas referentes a entidades y establecimientos públicos, así como las cuestiones que afectan al orden público. Esta previsión, planteada en términos de rigurosa concepción Estado-Soberanía, ha dejado paso mediante legislación especializada a un régimen de autorización por Decreto para que determinadas entidades públicas industriales y comerciales, puedan suscribir acuerdos de arbitraje. Particularmente ha sido importante la Ley de 5 de julio de 1975, que ha venido a autorizar, sin ambages, el que las controversias surgidas en las actividades industriales y comerciales en las que intervengan Agencias públicas francesas pueden someterse al arbitraje internacional21. La experiencia francesa ha influido mucho en su entorno geográfico y cultural, como ha sido el caso de Bélgica, país en el que se pasó de una prohibición absoluta de sometimiento a arbitraje de las entidades de derecho público a un mero régimen de autorización por mor de la Ley de 19 de mayo de 1998. También este ha sido el caso en el ordenamiento italiano, que exige la simple previa autorización para que el Estado pueda suscribir un convenio arbitral. En el sistema español se partió de una prohibición absoluta y excluyente del arbitraje para resolver litigios derivados de los contratos celebrados con la Administración del Estado, según rezaba el Real Decreto de Bravo Murillo de 27 de febrero de 1852 (artículo 12); este riguroso criterio se dulcificó en la vieja Ley de Administración y Contabilidad del Estado de 1911 (artículo 6), que exigía a este respecto una ley autorizando el arbitraje; régimen que se mantuvo en la Ley del Patrimonio del Estado de 1964 (artículo 41). El paso hacia la admisión del arbitraje por parte del Estado y las corporaciones públicas, aparece formulado en términos menos limitativos en la Ley General Presupuestaria (artículo 39.1), que eliminó la necesaria habilitación de una ley para utilizar el arbitraje por un decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia y dictamen del Consejo de Estado en pleno. El papel que el Consejo de Estado asume en el procedimiento de autorización del arbitraje puede encontrarse en su Dictamen 46.031, de 1 de marzo de 1998, en el que se señala que la tradicional regulación jurídico-administrativa de la transacción y del arbitraje, no afecta a su contenido sino que se circunscribe a los requisitos para su válida celebración. En este sentido, ha de calificarse como de franca decepción el pobre reconocimiento que del arbitraje hace la reciente Ley de Contratos del Sector público (Ley 30/2007, de 30 de octubre), que en cierta medida significa un paso atrás con respecto al reconocimiento que de la institución arbitral se hacía en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. En la nueva Ley de Contratos del Sector Público, el arbitraje lejos de ser reforzado pasa a ser una figura anecdótica, al reconocerse en su artículo 39 que los entes, organismos y entidades del sector 21. Vid como precedente la decisión de la Corte Suprema de Francia en el caso GALAKIS, Cass. Civ. de 2 de mayo de 1966. El Consejo de Estado francés, que se venía mostrando contrario a la facultad de comprometer del Estado y las personas públicas, en sus famosas decisiones: Arrèt COMPAGNIES DU NORD ET DE LÊST contre Ministre de la Marine y Société Nacionales des Ventes de Surplus, ha acabado por admitir la aplicación del arbitraje en las controversias de las que se parte el Estado francés, así, vid su Informe sobre Règler autrement les conflicts: Conciliation transaction arbitrage en matiére administrative, 1993; y vid también, IKONOMOU, Les modes non juridictionnels, París, 1995.. 12 | Instituto Universitario de Estudios Europeos.

(14) público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren. Este precepto encuentra su proyección, en lo que respecta al comercio exterior, en la Disposición Adicional Primera, en la que se recoge, en sus apartados 2 y 3 lo que sigue: 2. En los contratos con empresas españolas se incluirán cláusulas de sumisión a los tribunales españoles. 3. En los contratos con empresas extranjeras se procurará, cuando las circunstancias lo aconsejen, la incorporación de cláusulas tendentes a resolver las discrepancias que puedan surgir mediante fórmulas sencillas de arbitraje… Ahora bien, ha sido precisamente la progresiva implicación del Estado español o de sus organismos públicos en actividades de tipo económico y comercial, lo que ha motivado, más allá de consideraciones legales internas, su participación como sujetos en el arbitraje en las controversias suscitadas en el tráfico jurídico externo, lo que ha hecho que se module el tradicional principio de la inmunidad de jurisdicción, haciendo evolucionar este principio de un rigor extremo hacia una inmunidad restringida y que obligaría a distinguir en el plano internacional en el que interviene el Estado entre actos iure imperii y actos de iure gestionis22. Serían supuestos de iure gestionis aquellos casos en que el Estado o sus dependencias económicas actuasen en el tráfico civil o mercantil como agentes gestores y administradores de negocios privados, o en la hipótesis en la que contratasen con personas físicas o jurídicas no nacionales. En todos estos supuestos el convenio arbitral puede y debe ser el instrumento para solucionar las posibles contiendas o litigios. El fundamento hay que buscarlo en que si la competencia jurisdiccional para estos casos es la jurisdicción civil ordinaria, no hay razón válida para no rescatar para el arbitraje esas contiendas, teniendo en cuenta precisamente el artículo 2.1 de la vigente Ley española de Arbitraje de 2003, al no concurrir ninguna indisponibilidad objetiva para los particulares. Manifestación de esta realidad fue, p. ej., la firma del convenio arbitral celebrado por el Estado español con Trastees Limited y la Fundación Colección Thyssen-Bornemisza, aprobado por Real Decreto 1525/1988, de 16 de diciembre, con el Dictamen favorable del Consejo de Estado nº 1034/1993 y en cuya virtud toda controversia que surja como consecuencia de dicho contrato será resuelto por arbitraje, de acuerdo con lo establecido en el mismo (artículo 2). El Consejo de Estado español, en sus dictámenes habilitantes sobre estas materias, no ha dejado de ponderar la importancia del arbitraje en los negocios del tráfico internacional en que sea parte el Estado español o alguna de sus instituciones con personalidad jurídica independiente. Así, se puede dejar constancia del Dictamen 1338/94, relativo a la adquisición de una partida de aviones Mirage y material asociado, mediante contratación directa con el Gobierno de Qatar, conforme el artículo segundo del RD 1120/1977, de 3 de mayo, regulador de la contratación de material militar en el extranjero, y en cuyo contrato se contenía un pacto de arbitraje (cláusula 6ª), por el que las disputas se solucionarían en Lausanne (Suiza) con arreglo a las normas procedimentales de la Cámara Internacional de Comercio por tres árbitros nombrados de acuerdo con dichas normas; siendo la Ley de fondo aplicable al contrato las Leyes Federales Suizas, excluyendo sus disposiciones sobre conflictos de leyes; y en el que el Alto Cuerpo Consultivo mantuvo que “ningún impedimento jurídico puede formularse a la inclusión de una cláusula de arbitraje en un contrato de esa naturaleza; ya que no está sometido, obviamente, por razón de las partes intervinientes, a las limitaciones que sobre estos particulares pudieran derivarse de la legislación interna. Y cabe establecer este sistema de dirimir sus diferencias en virtud del principio general de autonomía de la voluntad que ha de operar, con todas sus consecuencias, en el plazo de las relaciones entre Estados”.. 22. ESPLUGUES, Comentarios a la Ley de Arbitraje, ob. col. cor. BARONA VILAR, Thomson-Cívitas, 2004, pág. 133.. Instituto Universitario de Estudios Europeos | 13.

(15) Señala también el Consejo de Estado que “la sumisión de las eventuales diferencias a la Cámara Internacional de Comercio es no sólo legítima sino sumamente conveniente. Precisamente es la Corte de Arbitraje fundada en 1923 por la Cámara de Comercio Internacional la institución arbitral cuya competencia, tanto geográfica como material, es la más extendida. Se trata de la institución arbitral internacional más característica. Toda persona, sea pública o privada, puede recurrir al arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, cuando el litigio presente un carácter comercial e internacional. Así pues, ningún obstáculo jurídico puede oponerse a que se sometan al arbitraje de esta institución las diferencias que puedan surgir en una relación contractual de carácter comercial entre dos Estados”. Finalmente, en cuanto a la aplicación de las Leyes federales suizas al fondo del contrato, el Consejo de Estado entendió que “por lo que se refiere a la sumisión de las partes contratantes a las leyes federales suizas en cuanto a la interpretación del contrato, con expresa exclusión de sus disposiciones sobre conflictos de Leyes, considera este Consejo de Estado que tal previsión es asimismo conforme con las reglas generales de la institución. El Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional firmado en Ginebra en 21 de abril de 1961 (BOE de 4 de octubre de 1975) prevé expresamente en su artículo VIII.1 (“Derecho aplicable”) que “Las partes podrán, según su libre criterio, determinar de común acuerdo la Ley que los árbitros habrán de aplicar al fondo de la controversia”. De esta previsión se hace uso explícito en el presente proyecto de contrato a las leyes federales suizas, con exclusión, como se ha dicho, de las normas de conflicto. El Consejo de Estado nada tiene que oponer a la aplicación en cuanto al fondo, de las leyes federales suizas, para la interpretación del contrato. La exclusión de las normas de conflicto puede resultar conveniente, al dejar expedito el camino para resolver sobre las cuestiones de fondo. En otro caso, se plantearía como cuestión previa la determinación de la regla de conflicto, en los términos previstos en el inciso segundo del número 1 del artículo VII del citado Convenio de Ginebra de 1961; operación que, de este modo, resulta excluida. La aplicación de las leyes federales suizas para resolver las dudas sobre la interpretación del contrato no puede excluir -como acertadamente señala la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa- que, en primer término, se esté a lo que resulte de las propias estipulaciones del contrato. Se trata éste de un principio general propio no sólo del Derecho español (art. 1281 y concordantes del Código Civil) sino también de otros ordenamientos jurídicos, entre ellos, cabalmente, el ordenamiento suizo. El Código de las Obligaciones -Ley federal suiza que completa el Código Civil suizo, Libro quinto- de 30 de marzo de 1911 establece como regla general de interpretación de las obligaciones resultantes de un contrato, en su artículo 18.1, que para apreciar la forma y las cláusulas de un contrato, hay que investigar la real y común intención de las partes, sin detenerse a las expresiones o denominaciones inexactas de las que uno se pueda servir, sea por error, sea para desfigurar la naturaleza verdadera de la convención. Y con carácter más general, el Código Civil suizo de 10 de diciembre de 1907 proclama como principio general del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de las obligaciones la regla de la buena fe, excluyendo de la protección legal el abuso manifiesto de un derecho (art. 2)”. También el Tribunal Supremo, no ha dejado de admitir la oportunidad del arbitraje comercial internacional, tantas veces como ha tenido ocasión, siendo botón de muestra la Sentencia de 6 de enero de 1987, que reconoció la arbitrabilidad surgida entre la sociedad estatal Hispano Alemana de Construcciones con la empresa privada Ingeniería y Promoción, SA, sin objetar el que la controversia fuese resuelta fuera de la vía jurisdiccional. La tesis de la autorización para suscribir el convenio arbitral por parte del Estado, como posición superadora de la aprobación de una ley habilitante, ha sido adoptada prácticamente por todos los países del mundo. Al punto de que puede observarse que la doctrina de la inmunidad de jurisdicción del Estado, considerada como un privilegio intangible, se encuentra actualmente en franca decadencia y viene siendo rechazada tanto por los árbitros internacionales como por el Derecho de las Convenciones y por las legislaciones nacionales.. 14 | Instituto Universitario de Estudios Europeos.

(16) Desde otra perspectiva, el rechazo de la inmunidad de jurisdicción se justifica en otras ocasiones como efecto de la renuncia que significa la suscripción de la cláusula compromisoria (GOLDMAN, FOUCHARD). Así se reconoce por numerosas sentencias tanto arbitrales como judiciales23. La Convención europea de Basilea sobre inmunidad de los Estados, de 1972 establece la imposibilidad para un Estado que ha suscrito un convenio arbitral, de alegar la inmunidad de jurisdicción ante el Tribunal de otro Estado contratante, en lo que respecta a la validez o interpretación del convenio arbitral, el procedimiento o la anulación de la sentencia, a menos que el convenio disponga otra cosa. El carácter limitado de esta Convención -en defecto de la autonomía de la voluntad, y en materias que deriven exclusivamente del iure gestionis- reduce su alcance efectivo. Y sin olvidar que actualmente existen dos instituciones internacionales que por lo general se dedican únicamente a resolver controversias en las que una de las partes es un Estado o entidad estatal. Se trata del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), y al que ya nos hemos referido con anterioridad, y cuya sede se encuentra en Washington; y la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya (CPA)24.. 3.- El Estado y/o sus agencias como parte del convenio arbitral 3.1.- Planteamiento de la cuestión Como es conocido, nada impide que tengan acceso al arbitraje internacional tanto las personas físicas como las personas jurídicas, y dentro de estas últimas las de carácter jurídico-públicas. Sin embargo, la cuestión se presenta de diversa manera si abordamos la capacidad de las personas parte en un arbitraje, con carácter general, que si contemplamos la especial capacidad del Estado y las demás personas de Derecho público que intervengan en un arbitraje comercial internacional. Si el problema de la capacidad de las partes en general en lo referente a las personas físicas y sociedades ya plantea de por sí problemas, dada la necesidad de determinar la ley aplicable a los sujetos intervinientes, mayor dificultad tiene la cuestión de la capacidad de las personas de Derecho público para someterse al arbitraje, como sujetos específicos. Se trata de saber si, efectivamente, una persona de Derecho público, el Estado, las corporaciones, fundaciones o asociaciones, o las personas de Derecho público de base territorial o descentralizadas por servicios -el Estado y sus “emanaciones” como se dice en la práctica arbitral internacional- tienen capacidad o competencia para someterse a las consecuencias de un arbitraje. Los arbitrajes con parte pública presentan una serie de particularidades dignas de tenerse en cuenta, como para 23. Las sentencias CCI 2321 y 3493, Solel Bonch y Westland Helicopters. Ver DOMKE, M., Governement inmunity in foreign trade Arbitration, Liber amicorum F. Eisemann, París, 1978, pp. 45 y ss. GOMAN, P.M.C., Arbitration clauses as Waivers of immunity from jurisdictionand execution Under The Foreign Sovereign Act of 1976, Nueva York, Law School Journal of international and comparative Law. CREMADES, B., Los Estados y las empresas públicas en su condición de socios en el comercio internacional, La Ley, nº 1197 y RCEA, 1986, pág. 19.. 24. El CIADI fue creado por el Tratado de Washington de 1965, en vigor desde el 14 de octubre de 1966; es esta una institución que ha abierto caminos insospechados para el arbitraje comercial internacional, al permitir que las empresas inversoras en un Estado extranjero pudieran ejercitar acciones contra ese Estado ante un tribunal arbitral internacional, sin tener que esperar a que el gobierno de las empresas inversoras reclamantes apelasen a la llamada protección diplomática; pues la acción de los particulares se ejercita directamente contra el Estado en que se hayan producido las inversiones y su solución es por vía del arbitraje (vid SCHREUER, C., The ICSID Convention: A Commentary, CAmbrige University Press, 2001). La CPA fue creada en la ciudad de La Haya en 1899 y modificada en 1907, y puede acoger arbitrajes en los que al menos una de las partes es un Estado o una organización intergubernamental; las partes pueden elegir las reglas procesales, que podrán ser las de las Convenciones de La Haya, el Reglamento Facultativo de la CPA u otras reglas como los Reglamentos de Arbitraje o Conciliación de la CNUDMI (vid MERRILLS, The Contribution of the permanent covet of arbitration to internaational law and to the settlement of disputes by peaceful jeans in the Permanent Cour of Arbitration, ed. Kluwer, 1999.. Instituto Universitario de Estudios Europeos | 15.

(17) formular dentro de la regulación del arbitraje en general y del arbitraje internacional en particular, todo un derecho singular que les afecta. Ya se ha visto más atrás, cómo el Derecho interno fue tradicionalmente reacio a que el Estado y sus “emanaciones” pudiesen someter sus controversias con los ciudadanos y operadores mercantiles a un tercero dirimente no jurisdiccional. Se ha mantenido que la Administración tiene encomendada la gestión de los intereses generales, que actúa envestida de potestades públicas sometida, por lo que al ordenamiento jurídico español se refiere, al principio de legalidad (artículos 9.3 y 103.1 CE) y que solo los tribunales controlan esas potestades y la legalidad de su actuación (106.1 CE) 25. Esta es la razón por la que tras un proceso de decantación de estricta prohibición, se ha acabado desembocando, como se ha puesto de relieve más atrás, en una situación en la que se autoriza al Estado y a sus Agencias a ser parte en un arbitraje, mediante un previo control interno meramente autorizativo. Esto significa que antes de celebrar un acuerdo arbitral con un Estado u organismo estatal extranjero, es aconsejable verificar que quienes suscriban el acuerdo en representación del Estado u organismo estatal cuenten para ello con la autorización necesaria. Es conveniente, asimismo, verificar que se realicen todos los trámites necesarios para obtener el consentimiento requerido. Es lógico incluir una disposición a tal efecto en el contrato. Es igualmente recomendable asegurarse de que, con arreglo al derecho interno pertinente, el objeto del contrato constituya una cuestión “arbitrable” en el sentido que se analiza más adelante26. Hoy resulta inaceptable que un Estado o una entidad estatal puedan invocar su propio derecho a efectos de frustrar un acuerdo suscrito voluntariamente. El Convenio Europeo de 1961 incorporó un loable intento de resolver este problema. El Convenio estableció que aquellas personas que según el derecho que les resultara aplicable fueran consideradas “personas jurídicas de derecho público” debían tener la facultad de celebrar acuerdos válidos de arbitraje. También determinó que si un Estado deseaba restringir de forma alguna esta posibilidad debía manifestar su voluntad al suscribir o ratificar el Convenio a adherir a éste27. Si bien el Convenio Europeo no logró tanto éxito, los Estado progresistas abordan la cuestión con un enfoque similar. Por ejemplo, la ley suiza establece que: Cuando una de las partes del acuerdo arbitral es un Estado o una empresa u organización controlada por aquél, no podrá invocar su propio derecho con el fin de impugnar su capacidad para ser parte en el arbitraje ni la arbitrabilidad de una controversia comprendida en el acuerdo arbitral”28. Se trata de una disposición que deberían adoptar todos los Estados. Uno de los jueces del Tribunal de Apelaciones de Suecia señaló, en relación con una petición de inmunidad del Estado, que: “Durante los últimos años se ha tornado aún más habitual que los Estados y los órganos estatales sean partes contratantes de acuerdos de índole comercial. Cuando dichos acuerdos contemplan el arbitraje, es per se sorprendente que posteriormente una de las partes contratantes se niegue a participar en el arbitraje o a respetar un laudo debidamente pronunciado. Cuando está involucrada una parte estatal, es por ende lógico interpretar que dicha parte, al aceptar la cláusula compromisoria, se comprometió a no obstaculizar el proceso arbitral o sus consecuencias mediante la invocación de su inmunidad”29. Algunos autores30 consideran que las restricciones que impone un Estado a su propia capacidad para celebrar un acuerdo arbitral no deberían considerarse cuestiones de capacidad, sino de arbitrabilidad. Se dice que se 25. Así, p. ej., el Consejo de Estado francés, en el informe Eurodisneyland de 1987 proclamaba la no arbitrabilidad de los litigios en que son parte las personas públicas porque así lo impiden los “principios del derecho público francés”.. 26. REDFERN, HUNTER, BLACKABY Y PARTASIDES, Teoría y práctica del Arbitraje Comercial Internacional, 4ª ed., Thomson Aranzadi, 2006, pág. 239.. 27. Convenio Europeo de 1961, artículo II.1 y 2.. 28. Artículo 177 (2) de la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza de 1987. No obstante, el Estado afectado presumiblemente intente invocar su propio derecho a efectos de impedir el reconocimiento o la ejecución de cualquier laudo arbitral contrario fuera de Suiza.. 29. Tribunal de Apelaciones, Estocolmo, 19 de junio de 1980 (1981) 20 International Legal Materials 893.. 30. Ver, p. ej., FOUCHARD GAILLARD GOLDMAN, On International Commercial Arbitration (E. Gaillard J. Savage eds, Kluwer Law International, 1999), párrafo 539; PAULSSON, May a state invoke its internal law to repudiate consent to international commercial arbitration?(1986) 2 Arbitration International.. 16 | Instituto Universitario de Estudios Europeos.

(18) trata de una restricción autoimpuesta a la que el Estado afectado podría renunciar en cualquier momento. No se trata de una verdadera restricción a la capacidad, como ocurren en el caso de la protección de las personas que sufren de discapacidades mentales. En consecuencia, debería considerársela una cuestión de “arbitrabilidad subjetiva” más que una cuestión de capacidad31.. 3.2.- El problema de la capacidad del Estado para someterse al arbitraje comercial internacional Muy a pesar de la tradición, el Estado y demás personas de Derecho público actúan desprovistas de las prerrogativas del poder público en las relaciones comerciales internacionales. Es este uno de los ámbitos donde con más frecuencia y también con más nitidez se perfila la actuación del Estado sometido a los moldes del ordenamiento jurídico privado de carácter mercantil. Esta circunstancia determinaría la inadecuación a priori de un idéntico tratamiento que en Derecho interno, respecto a su capacidad general para comprometer, bien considerando que, en todo caso, las posibles prohibiciones existentes en Derecho interno dependerían del concepto de orden público interno y no del orden público internacional32, bien sea mediante la exclusión de la aplicación de la ley personal para hacer prevalecer un uso de comercio de carácter internacional33, bien como manifestación de la libre autonomía de la voluntad, realzando el aspecto contractual del arbitraje, incompatible con su visión jurisdiccional, bien haciéndolo recaer sobre la actuación de un principio general de derecho o una norma no escrita de Derecho internacional público34. En tanto que el Estado actúa en régimen de simple operador mercantil particular, es posible que la ley aplicable a su capacidad -circunscrita a la contratación de Derecho privado- y a la validez general del contrato de compromiso suscrito, sea una ley extranjera. En este caso, por el juego de las reglas de solución de conflictos, se podría evitar la ley personal y la de incapacidad que en ella se basase35. Numerosos son los contratos en que el Estado o las personas jurídico-públicas de estatuto diverso, suscriben convenios arbitrales. La delimitación no se hace ya conforme al carácter de las personas en presencia, ni de la noción de servicio público, sino en relación a la naturaleza de la actividad contemplada, los modos de gestión de los servicios públicos o de las actividades que se acometen, el objetivo perseguido y el régimen jurídico al que obedece esta actividad36. Por ello, no sin cierta dificultad se ha acabado por admitir la capacidad del Estado y demás personas jurídicopúblicas para comprometer en el ámbito de las relaciones comerciales internacionales. La actividad pública sometida a las formas del Derecho privado reclama la posibilidad de acudir al arbitraje y someterse a las obligaciones asumidas. Nada parece contradecir el hecho de que el Estado, desprovisto de prerrogativas de poder público, utilice el arbitraje como medio normal de solución de conflictos jurídicos en el ámbito internacional. La renuncia a la inmunidad que representa el arbitraje puede aceptarse sin trabas en las relaciones jurídico-privadas. El problema surgirá cuando sea preciso establecer una distinción entre la actividad iure imperii y la actividad iure gestionis, y ante un supuesto concreto. La realidad es más compleja 31. Es interesante destacar en este contexto que la Ley suiza, menciona en el mismo artículo tanto la “capacidad” como la “arbitrabilidad”, por lo cual es posible que –como mínimo- ambos conceptos se confundan.. 32. Así, Arrêt de 14 de abril de 1964, de la Corte de casación francesa respecto de la prohibición general establecida en el Código de Procedimiento Civil de este país. Véase ROBERT, L’arbitrage… Droit interne et droit international privè, 5ª ed., París, 1985, pp. 15 y ss.. 33. Arrêt de 2 de mayo de 1966, Trésor Public contre Galakis, Nota ROBERT, DALLOZ, 1966, cit.. 34. FOUCHARD, La spécifité de l’arbitrage internacional, RA, 1981, pág. 101.. 35. Es el asunto de la Corte de Apelación de París de 1 de abril de 1957, MYRTOON STEAM SHIP. Véase FOUCHARD, pp. 93 y ss., aunque justamente criticado, en este caso, porque el Tribunal aplicó la ley inglesa en lugar de la ley determinada por el sistema de conflictos francés, es decir, la ley personal.. 36. RIVERO, J., Personas morales de droit public et arbitrage, RA, 1973, pp. 263 y ss.. Instituto Universitario de Estudios Europeos | 17.

(19) que el planteamiento teórico y en ocasiones la frontera entre ambas pautas de la actividad estatal será difícil de establecer. La práctica arbitral internacional de los contratos de Estado es pródiga en el surgimiento de una problemática que es específica de los arbitrajes en que participa el Estado. En el arbitraje comercial internacional la formación y emisión del consentimiento del Estado, aparece teñida de la particularidad de la voluntad normada de la Administración y el juego de las competencias, las autorizaciones, o los mecanismos necesarios para que la declaración de voluntad se produzca, se manifieste y tenga efectos jurídicos.. 3.3.- Naturaleza de la norma sobre la capacidad del Estado. Progresiva implantación de normas materiales adaptadas a la especifidad del arbitraje comercial internacional El primer problema que se suscita a propósito de la capacidad o competencia del Estado para comprometer y ser parte en un arbitraje tiene que ver con la calificación, puesto que es susceptible de contemplarse como una mera cuestión de capacidad, de competencia o como una cuestión autónoma de arbitrabilidad. En este aspecto, aún textos tan claros y contundentes, además de avanzados, como la Convención de Ginebra de 1961 cuyo art. II parágrafo 1, por primera vez en un texto convencional declara la facultad para las personas morales de derecho público de concluir válidamente convenios arbitrales, se aparece la cuestión bajo el título de «capacidad de las personas morales de derecho público para someterse al arbitraje». Con frecuencia en el pasado se ha construido la incapacidad de la Administración para recurrir al arbitraje, sobre el carácter y naturaleza de una incapacidad muy semejante a la del menor37. A causa de esta presunta incapacidad, la Administración tendría necesidad de garantías jurisdiccionales que le impedirían solucionar los litigios por vía arbitral. Con toda evidencia no se trataría aquí de un supuesto de incapacidad, puesto que la tutela civil tiene como función la protección del incapaz, mientras que la tutela administrativa tiende a salvaguardar el interés general más que el de la institución tutelada38. Es por ello que el criterio de la capacidad ha ido progresivamente siendo sustituido por un criterio objetivo ligado a la competencia o a la denominada arbitrabilidad subjetiva en este caso. No han sido sólo razones derivadas de la propia conceptualización de la incapacidad en el plano internacional y de los conflictos de leyes subsistentes, sino precisamente, atendiendo a la naturaleza de las cosas39, las que han estado en el origen de este desplazamiento en el tratamiento de las cuestiones de capacidad del Estado y demás personas jurídico públicas hacia terrenos de una mayor objetividad, sobre la base de criterios de arbitrabilidad. La capacidad para comprometer se basa ante todo y sobre todo en el poder de disposición: no es arbitrable aquello sobre lo que no se puede disponer o transigir. Así, respecto del Estado y demás personas jurídicopúblicas se tiene que hacer frente a un grave obstáculo de principio, puesto que no es posible hablar de capacidad en los mismos términos que en Derecho privado, sino más bien de competencia para actuar en la gestión de los intereses públicos que se les han confiado por el ordenamiento jurídico. Los funcionarios actúan exclusivamente en el marco de su competencia, y no podría dejarse al arbitrio de los mismos la facultad de comprometer o de someterse a un arbitraje. Los bienes patrimoniales del Estado y de las personas públicas son indisponibles. Incluso la capacidad general de Derecho público para contratar está limitada y reglamentada en virtud de lo que se ha dado en llamar voluntad reglada o normada de la Administración. 37. PATRIKIOS, A., L’arbitrage en matière administrative, LGDJ, París, 1997, pág. 35.. 38. CHAPUS, R., Droit administratif general, tomo 1, 9ª ed., 1995 (T. 2 , 8e edition, 1995), editions Montchrestien, pág. 361.. 39. DE FOUSSARD, L’arbitrage en matiére administrative, RA, 1990, pág. 5; GAUDEMET, Y., L’arbitrage; aspect de droit pubnlic, état de la question, RA, 1992, pág. 255.. 18 | Instituto Universitario de Estudios Europeos.