ÍNDICE GENERAL. CAPÍTULO I Un panorama general de la igualdad normativa

A

breviAturAs ... xv

A

grAdecimientos ... xvii

P

rólogo... xix

CAPÍTULO I

Un panorama general de la igualdad normativa

1.

l

AiguAldAdcomoconstrucciónnormAtivA ... 1

2.

¿i

guAldAdenqué

?

... 2

3.

l

AsdimensionesdelAiguAldAd

: “

Ante

”, “

en

”

y

“

enlAAPlicAción

”

delAley ... 5

3.1. La igualdad en los Estados liberales clásicos... 5

3.1.1. El carácter netamente jurídico, formal e indiferenciador de la igualdad ... 5

3.1.2. En el Estado liberal de derecho, el principio de igualdad, como regla general, no vincu la al legislador, pero sí a los aplicadores de la ley ... 7

3.2. La igualdad normativa, en los estados sociales y constitucionales contemporáneos ... 8

3.2.1. La igualdad ante la ley como exigencia de generalidad ... 9

3.2.2. La igualdad ante la ley como garantía de regularidad o uniformidad del procedimiento (igualdad en la aplicación de la ley) ... 9

3.2.3. La igualdad en la ley ... 10

3.2.4. La propensión a la igualdad material ... 11

3.2.4.1. El concepto de igualdad material ... 11

3.2.4.2. La igualdad de trato y de oportunidades ... 13

3.2.4.3. La igualdad como equiparación ... 14

3.2.5. El principio de no discriminación ... 16

3.2.5.1. Concepto general ... 16

3.2.5.2. Las discriminaciones directas e indirectas como rupturas de la igualdad de trato y de oportunidades ... 19

3.2.5.3. Las acciones positivas y las discriminaciones inversas ... 21

3.2.5.4. Las discriminaciones intergrupales. Igualdad de trato versus igualdad de estatus ... 23

3.2.6. La igualdad como norma jurídica iusfundamental ... 24

3.2.6.1. La igualdad como principio iusfundamental ... 25

3.2.6.2. La igualdad como derecho subjetivo ... 30

4.

l

AiguAldAdmAteriAlosustAnciAlenlAteoríAPolíticA ... 31

CAPÍTULO II

La igualdad en la relación de trabajo subordinada

1.

l

AiguAldAdformAldelAsPArtesenelcontrAto

,

conbAseenlAfuerzA

detrAbAjocomomercAncíAlibrementetrAnsAbleenelmercAdo

(

liberAlismoPostindustriAl

)

... 35

1.1. El trabajo como mercancía ... 36

1.2. El trabajo abstracto ... 38

1.3. Las formas contractuales del trabajo propias de la Revolución Industrial ... 39

2.

e

lcontrAtodetrAbAjo

:

AmAlgAmAdecontrAto

,

estAtutoyAcción

colectivA

,

enProcurAdelAiguAldAdentrelAsPArtes

.

rePudio

AlconcePtodetrAbAjocomomercAncíA ... 40

3.

l

AbúsquedAdelAiguAldAdverticAlenlArelAcióndetrAbAjo

subordinAdo... 45

3.1. La limi tación del poder subordinante del empleador sobre el trabajador individual, como estrategia para mitigar la desigualdad entre las partes del contrato de trabajo ... 45

3.1.1. La subordinación limi tada ... 46

3.1.2. La morigeración del poder subordinante del empleador, por la vía de las restricciones al ius variandi ... 47

3.2. La autonomía colectiva como medio para buscar la igualdad vertical en la relación laboral ... 49

4.

l

AiguAldAdhorizontAldelostrAbAjAdores ... 51

4.1. La igualdad formal de los trabajadores (obreros/empleados) ante la ley ... 51

4.2. El nuevo sentido de la igualdad de los trabajadores ante la ley: su igualdad en la ley. Aplicación del principio de igualdad

y no discriminación ... 55

4.2.1. La igualdad de los trabajadores en la ley ... 56

4.2.2. El deber de los empleadores de observar el principio constitucional de igualdad y no discriminación en la relación laboral (eficacia horizontal del principio) ... 58

4.2.2.1. La prohibición a los empleadores de discriminar en el trabajo ... 58

4.2.2.2. El amparo jurídico para exigir protección frente a los actos atentatorios de los empleadores contra la igualdad horizontal de los trabajadores ... 63

CAPÍTULO III

El principio de igualdad retributiva y sus dos acepciones

1.

¿P

orquésAlArioiguAl

?

... 69

1.1. El salario en la economía clásica ... 69

1.2. La equidad retributiva según el Derecho del Trabajo ... 73

2.

l

AsdosexPresionesdelPrinciPiodeiguAldAdretributivA ... 75

2.1. “A trabajo igual salario igual” (TI) ... 78

2.2. “A trabajo de igual valor salario igual” (TIV) ... 83

2.3. Las diferencias y semejanzas entre los principios TI y TIV ... 90

CAPÍTULO IV

El trabajo de igual valor

1.

l

AsdiferentesformAsdeentenderelvAlordeltrAbAjo ... 95

1.1. El valor del trabajo según el mercado ... 96

1.2. El valor del trabajo según la productividad de quien lo ejecu ta ... 97

1.3. El valor según la naturaleza del trabajo: valor intrínseco o inherente del trabajo ... 98

1.3.1. El concepto de “valor del trabajo” propio del principio de equidad retributiva (TIV) ... 98

1.3.2. ¿Cuándo dos puestos de trabajo tienen igual valor? ... 99

1.3.3. La valoración neutra de los puestos de trabajo ... 102

1.3.4. Los métodos cualitativos y cuantitativos de valoración de cargos ... 102

2.

l

osProcedimientosPArAhAcerefectivoelPrinciPiodePAgoequitAtivo ... 106

2.2. Los organismos especializados y la inspección de trabajo ... 106

2.3. Los mecanismos de concertación entre empleadores y trabajadores y en particu lar la negociación colectiva ... 108

3.

e

lPostulAdotivnosoloesAPlicAbleAdiferenciAcionesretributivAs

entrehombresymujeres ... 112

4.

l

osámbitosdecomPArAciónPArAAPlicArelPrinciPiotiv ... 114

4.1. ¿Comparar trabajos al servicio del mismo empleador o de distintos empleadores? ... 114

4.2. ¿Comparar trabajos sincrónicos o diacrónicos? ... 117

5. lAcArgAdelAPruebAdelAdiscriminAciónretributivA ... 118

6.

l

AAdoPcióndelconcePtotivPorlAslegislAcionesnAcionAles

...

120

7.

l

AscríticAsAlPrinciPiotiv ... 122

CAPÍTULO V

El trabajo de igual valor entre hombres y mujeres

1.

l

AtrAdicionAldiscriminAcióncontrAlAsmujeres ... 127

1.1. La situación de las mujeres bajo el Iluminismo y el liberalismo clásico ... 128

1.2. El trabajo de las mujeres en la Revolución Industrial ... 131

1.3. La visión marxista y los intentos revolucionarios por liberar a la mujer del trabajo de reproducción e incorporarla plenamente al trabajo de producción asalariado ... 134

1.4. La legislación protectora del trabajo femenino en los países industrializados, desde mediados del siglo XIX hasta principios del XX ... 136

1.5. El trabajo femenino en las dos guerras mundiales y en el intervalo entre ambas: las mujeres son capaces de realizar el mismo trabajo que los varones ... 138

1.6. El trabajo femenino en Colombia ... 139

1.6.1. Los antecedentes ... 139

1.6.2. La situación a partir de los años cincuenta del pasado siglo ... 142

2.

e

lsAlArioiguAlentremujeresyhombrescomometAdeldesArrollo

sociAl ... 144

2.1. El principio de igualdad retributiva en el Estado social y constitucional de derecho ... 144

2.2. El principio TIV en la normativa internacional (Convenio 100 de OIT y CEDAW) y su inclusión en las metas de Desarrollo Sostenible ONU-2030, para enfrentar las discriminaciones salariales por razón de sexo ... 145

3.

l

ostiPosdediscriminAciónretributivAPorrAzóndesexo

ylAcomProbAcióndelAsegregAciónindirectA ... 149

3.1. Las formas directa e indirecta de discriminación retributiva por razón de sexo ... 151

3.2. La prueba de la discriminación indirecta en materia retributiva, por razón de sexo ... 153

3.2.1. Las medidas neutras ... 153

3.2.2. El impacto adverso ... 155

4.

l

AbrechAsAlAriAlentremujeresyhombresysucomPonente

discriminAtorio ... 156

5.

l

AevAluAcióndeltrAbAjodeiguAlvAlorentrehombresymujeres ... 158

5.1. Los métodos para determinar el valor de los puestos de trabajo ... 158

5.2. El proceso de valoración de los cargos ... 160

5.3. Algunos ejemplos de trabajos de igual valor entre hombres y mujeres ... 163

CAPÍTULO VI

El principio de igualdad retributiva en Colombia

1. lArecePcióniniciAldelPrinciPiodeiguAldAdsAlAriAl

PorlAlegislAcióncolombiAnA

,

bAjolAAcePción

“

AtrAbAjoiguAl

sAlArioiguAl

” (

ti

)

... 165

1.1. La primera consagración del principio TI en Colombia ... 165

1.2. El principio TI en el CST ... 168

1.3. Los tertia comparationis del artícu lo 143 del CST ... 170

1.3.1. Puesto (cargo) de trabajo igual ... 170

1.3.2. Jornada igual ... 171

1.3.3. Condiciones de eficiencia iguales ... 171

1.3.4. De las “condiciones de eficiencia” iguales, en particu lar. Medición, eficiencia real y potencial, la antigüedad, la capacitación, los escalafones salariales, otros factores ... 172

1.4. Otros motivos relevantes de diferenciación retributiva señalados por la jurisprudencia ... 177

1.5. ¿Sincronía o diacronía en los trabajos iguales? ... 181

1.6. El principio TI en el trabajo de colombianos y extranjeros, en el CST ... 183

2.

l

AincorPorAcióndelPrinciPio

“

AtrAbAjodeiguAlvAlorsAlArioiguAl

”

(

tiv

)

AlordenAmientojurídicocolombiAno ... 184

2.1. La ratificación por Colombia de los convenios 100 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo y su efecto inane bajo la Constitución anterior... 184

2.2. La incorporación como norma interna superior colombiana del principio TIV, contenido en el convenio 100 de la OIT, por virtud de la Constitución de 1991. Su integración al bloque

de la constitucionalidad ... 186 2.3. La persistencia formal del principio “a trabajo igual salario igual”

(TI) en la normativa legal, con posterioridad y a pesar de la incardinación del principio “salario igual por trabajo

de igual valor” (TIV) como norma constitucional ... 191 2.4. La confusión introducida por la L. 1496 de 2011 ... 193

2.4.1. Un curioso proceso parlamentario con bandazos entre TI y TIV, que terminó consagrando un sincretismo

con ambos postulados ... 193 2.4.2. La equívoca definición de la discriminación indirecta

en el artícu lo 3º de la L. 1496 de 2011 ... 195 2.5. A pesar de la ambigüedad introducida por la L. 1496 de 2011,

el artícu lo 143 del CST debe interpretarse en función del principio

TIV y no del postulado TI ... 196 2.5.1. Interpretación conforme a la Constitución ... 197 2.5.2. El principio “situación más favorable al trabajador en caso

de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes

formales de derecho” ... 198 2.6. Las incoherencias conceptuales con el principio TIV,

del sello de equidad laboral “Equipares” del Ministerio

del Trabajo ... 199 2.7. Recientes aproximaciones de la jurisprudencia colombiana

al principio TIV ... 201 3.

l

AcArgAdelAPruebAenProcesosjudiciAlesPortrAtodiscriminAtorio

retributivoen

c

olombiA ... 202