Resolución Nº 2099-2010-TC-S4
Sumilla:
Sumilla: No se configura la infracciónNo se configura la infracción consistente en la falta de consistente en la falta de suscripción injustificada del suscripción injustificada del contrato por parte del postor contrato por parte del postor ganador de la buena pro, si la ganador de la buena pro, si la Entidad no ha seguido el Entidad no ha seguido el procedimiento establecido para procedimiento establecido para proceder a dicha suscripción.
proceder a dicha suscripción.
Lima, 08 de Noviembre de 2010 Visto, en sesión del 08 de noviembre de 2010, de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente Nº 4147-2008-TC, sobre la aplicación de sanción iniciada contra la empresa FDV CONSTRUCCIONES GENERALES S.A.C., por la supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato derivado del Concurso Público Nº 005-2008-CE-MDE/LC (Segunda Convocatoria); y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES ANTECEDENTES
1. El 22 de mayo de 2008, la Municipalidad Distrital de Echarate, en lo sucesivo la Entidad, convocó el Concurso Público Nº 005-2008-CE-MDE/LC (Segunda Convocatoria), para contratar el Servicio de Alquiler de Tractores Oruga para la Obra “Construcción de la Carretera Kepashiato – Kimbiri por ítems, por un valor referencial ascendente a S/. 2’700,000.00 (Dos millones setecientos mil y 00/100 Nuevos Soles), según el siguiente detalle:
ITEM DESCRIPCION CANTIDAD PRECIO
UNITARIO SUBTOTAL 1 TRACTOR ORUGA 2,500 HM S/. 270.00 S/. 675,000.00 2 TRACTOR ORUGA 2,500 HM S/. 270.00 S/. 675,000.00 3 TRACTOR ORUGA 2,500 HM S/. 270.00 S/. 675,000.00 4 TRACTOR ORUGA 2,500 HM S/. 270.00 S/. 675,000.00
TOTAL S/. 2´700,000.00
2. El 19 de junio de 2008, se realizó el acto de otorgamiento de la Buena Pro resultando adjudicados los ítems, según el siguiente detalle:
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ITEM DESCRIPCION ADJUDICATARIO
1 TRACTOR ORUGA FDV CONSTRUCCIONES GENERALES S.A.C
2 TRACTOR ORUGA NEICA SAC
3 TRACTOR ORUGA INVESCO SRL
4 TRACTOR ORUGA BERNA QUISPE QUISPE
3. El Ítem 1 fue adjudicado a la empresa FDV CONSTRUCCIONES GENERALES S.A.C., en adelante el Adjudicatario, por el monto ascendente a S/. 625,000.00 (Seiscientos veinticinco mil y 00/100 Nuevos Soles), según publicación en el SEACE, de fecha 19 de junio de 2008. La Buena Pro quedó consentida el 02 de julio de 2007, según publicación en el SEACE.
4. Con Carta Nº 180-2008-GM/CCG-MDE/LC de fecha 03 de julio de 2008, la Entidad comunicó al Adjudicatario el consentimiento de la Buena Pro a su favor y lo citó a la suscripción del contrato otorgándole 10 días para tal efecto.
Asimismo, se le requirió la presentación de los siguientes documentos:
- La Constancia de No estar inhabilitado para contratar con el Estado, emitido por CONSUCODE.
- Copia del DNI del representante legal.
- La Carta Fianza, como Garantía de Fiel Cumplimiento equivalente al 10% del monto total del contrato, emitida por una empresa autorizada y sujeta al ámbito de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP. La Carta Fianza deberá ser incondicional, solidaria e irrevocable y de realización automática al sólo requerimiento de la entidad, ejecutable de preferencia en la ciudad de Quillabamba, Provincia de la Convención Región del Cusco.
- Copia del RUC (SUNAT).
- Copia de la vigencia de Poder del Representante Legal de la empresa, que suscribirá el contrato con una antigüedad no mayor a un mes.
- Copia de la inscripción ante Registros Públicos de la Constitución de la Empresa y sus modificatorias.
- Póliza de Seguro contra todo riesgo equipo contratista (TREC).
- Documento fehaciente que acredite la titularidad de la propiedad y/o posesión de la maquinaria materia de alquiler.
5. Mediante Informe Nº 019-2008-GPS-UL-MDE/LC de fecha 22 de julio de 2008 el Abog. Fredy Prada Salazar responsable de contratos de la División de Logística, comunicó que el Adjudicatario no había cumplido con apersonarse a la Entidad para la suscripción del contrato dentro del plazo establecido, a pesar de haber sido comunicado válidamente, en tal sentido procedieron a citar al que ocupó el segundo lugar de acuerdo al orden de prelación del Cuadro Comparativo, otorgándole la Buena Pro a la empresa INVESCO SRL.
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6. Con Oficio Nº 045-2008-GA-MDE/LC presentado el 22 de octubre de 2008, la Entidad solicitó la aplicación de sanción contra el Adjudicatario, para lo cual adjuntó entre otros el Informe Técnico Legal Nº 005-2008-DL-MDE/LC de fecha 09 de octubre de 2008, en el cual se argumentó lo siguiente:
i. El 22 de mayo de 2008, realizaron la convocatoria del Concurso Público Nº 005-CE-MDE/LC, para contratar el Servicio de Alquiler de 4 Tractores Oruga para la Obra “Construcción de la Carretera Kepashiato – Kimbiri Distrito de Echarate, Provincia de la Convención, Departamento del Cusco, por un valor referencial ascendente a S/. 2’700,000.00 (Dos millones setecientos mil y 00/100 Nuevos Soles).
ii. El 19 de junio de 2008, el Comité Especial llevó a cabo la apertura de sobres y evaluación de propuestas y previa evaluación otorgaron la Buena Pro del Item 1 a favor del Adjudicatario, para el Alquiler de un Tractor Oruga por 2,500 horas máquina con un valor unitario de S/.
250.00 por un monto total de S/. 625,000.00 que correspondía al valor de su propuesta económica.
iii. Mediante Carta Nº 180-2008-GM/CCG-MDE/LC de fecha 03 de julio de 2008, comunicaron al Adjudicatario el consentimiento de la Buena Pro a su favor y lo citaron a la suscripción del contrato otorgándole 10 días para tal efecto.
iv. Mediante Informe Nº 019-2008-GPS-UL-MDE/LC de fecha 22 de julio de 2008 el Abog. Fredy Prada Salazar responsable de contratos de la División de Logística, comunicó que el Adjudicatario no había cumplido con apersonarse a la Entidad para la suscripción del contrato dentro del plazo establecido, a pesar de haber sido comunicado válidamente, en tal sentido procedieron a citar al que ocupó el segundo lugar de acuerdo al orden de prelación del Cuadro Comparativo, otorgándole la Buena Pro a la empresa INVESCO SRL.
v. Señalaron que, en el presente caso el Adjudicatario ha incumplido suscribir el contrato injustificadamente, ya que no ha presentado ningún tipo de documento a la Entidad, que justifique su incumplimiento, causando perjuicio y demora en la prestación de servicios para la obra.
vi. Finalmente, solicitó imponer sanción al Adjudicatario por no suscribir el contrato pese ha haber sido notificado válidamente.
7. Mediante decreto de fecha 27 de octubre de 2008, previo al inicio del procedimiento se requirió a la Entidad, cumpla con subsanar su comunicación debiendo adjuntar copia de la carta debidamente recepcionada por el Adjudicatario, mediante la cual se citó al Adjudicatario para la suscripción del
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contrato, otorgándole un plazo de cinco (05) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de poner en conocimiento de la Contraloría General de la República en el supuesto caso de incumplimiento del requerimiento.
8. Con Oficio Nº 054-2008-GA-MDE/LC presentado el 03 de diciembre de 2008, la Entidad señaló que remitía los documentos solicitados, mediante Cédula de Notificación Nº 61313/2008.TC.
9. Mediante decreto de fecha 09 de diciembre de 2008, se reiteró por última vez a la Entidad, a fin de que cumpla con indicar si la única modalidad de notificación empleada al remitir la carta de citación para la suscripción del contrato al Adjudicatario ha sido el de notificación vía fax. Dicha notificación deberá ser presentada con copia para la otra parte dentro del plazo de tres (03) días.
10. Con Oficio Nº 048-2009-A-MDE/LC presentado el 10 de febrero de 2009, la Entidad dio respuesta a las Cédulas de Notificación Nº 1661/2009.TC y 1662/2009.TC.
11. Mediante decreto de fecha 13 de febrero de 2009, se dio inicio al procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al no suscribir injustificadamente el contrato pese a haber sido citado para la suscripción del contrato con Carta Nº 231-2008-GM-MDE/LC convocada para la Contratación del Servicio de Alquiler de Tractores Orugas – Obra: “Construcción Carretera Kepashiato – Kimbiri”; otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles cumpla con presentar sus descargos.
12. Mediante decreto de fecha 20 de marzo de 2009, vista la razón expuesta por Secretaría del Tribunal se sobrecartó la Cédula de Notificación Nº 14487/2009.TC al domicilio Mz. A Lote 26 A.H. Daniel Alcides Carrión – Lima – Sam Martin de Porres, a fin de que el Adjudicatario tome conocimiento del decreto de fecha 13.02.2009.
13. Mediante decreto de fecha 29 de abril de 2009, vista la razón expuesta por Secretaría del Tribunal se ordenó notificar vía publicación en el Boletín Oficial del Diario Oficial El Peruano el decreto de fecha 13.02.2009 que comunica el inicio del procedimiento sancionador, al ignorarse domicilio cierto del Adjudicatario.
14. Con fecha 04 de junio de 2009, se realizó la Notificación por Edicto, mediante la publicación en el Diario Oficial El Peruano.
15. Mediante decreto de fecha 24 de junio de 2009, vista la razón expuesta por Secretaría del Tribunal, no habiendo cumplido el Adjudicatario con presentar sus descargos a pesar de haber sido debidamente notificado mediante publicación en el Diario Oficial El Peruano con fecha 04.06.2009; y se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal.
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16. Mediante decreto del 04 de diciembre de 2009, visto que por Resolución Nº 256- 2009-OSCE/PRE de fecha 07 de julio de 2009, se designó a la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado como competente para conocer los procedimientos administrativos sancionadores a partir del 13 de julio de 2009, la Secretaría del Tribunal ordenó remitir el expediente a la Primera Sala del Tribunal.
17. Habiéndose designado a los vocales del Tribunal mediante Resolución Suprema Nº 044-2010-EF del 23 de marzo de 2010 y constituido las Salas del Tribunal mediante Resolución Nº 190-2010-OSCE/PRE, con decreto del 30 de marzo de 2010 se reasignó y remitió el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal a fin que continúe el procedimiento según su estado, con conocimiento de las partes.
FUNDAMENTACIÓN FUNDAMENTACIÓN
1. El numeral 1) del artículo 235º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 y sus modificatorias1, establece que el procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de una orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.
2. Para el caso en concreto, el procedimiento está referido a la supuesta responsabilidad del Adjudicatario, por haber omitido suscribir injustificadamente el contrato derivado del Concurso Público Nº 005-CE-MDE/LC, respecto al Ítem 1 para el Servicio de Alquiler de 4 Tractores Oruga para la Obra “Construcción de la Carretera Kepashiato – Kimbiri”; infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 294º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, en lo sucesivo el Reglamento, norma vigente al momento de convocarse el proceso de selección que nos ocupa.
3. Atendiendo a la infracción imputada, resulta pertinente indicar que el procedimiento para la suscripción del contrato ha sido previsto en el numeral 1 del artículo 2032 del Reglamento, el cual dispone que dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole un plazo mínimo de cinco (5) días hábiles y máximo de diez (10) días hábiles para suscribir el contrato. No obstante, si dicho postor tuviera antes del plazo mínimo establecido la
1 “Artículo 235.- Procedimiento sancionador
Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones:
1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia…”
2Artículo modificado por el Decreto Supremo Nº 107-2007-EF, publicado el 20 de julio de 2007.
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documentación completa requerida, podrá presentarse a suscribir el contrato. El citado dispositivo reglamentario precisa que, en caso de que el postor no se presente dentro del plazo otorgado, perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la imposición administrativamente aplicable.
El cumplimiento de este procedimiento es condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 294º del Reglamento.
4. Así, el artículo 203º del Reglamento es imperativo al otorgar dicho plazo, el cual deber ser respetado por las Entidades, más aún, tratándose de un plazo que ha sido otorgado en beneficio de los administrados.
5. Este criterio ha sido recogido, además, en el Acuerdo de Sala Plena Nº 007/20093 del 25 de junio de 2009, en el que, por mayoría, se dispuso que “(…) en los casos en que se comunique la no suscripción injustificada de contrato, las Entidades están obligadas a cumplir y observar estrictamente los plazos y el procedimiento establecido en la normativa para llevar a cabo dicha suscripción, procedimiento cuya inobservancia acarrea la exención de responsabilidad del postor, debiendo declararse no ha lugar la imposición de sanción, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables”.
Seguidamente, en el mismo precedente de observancia obligatoria, se precisa que dicho criterio resulta aplicable tanto a los expedientes sancionadores iniciados bajo el amparo del inciso a) del numeral 51) del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, como a los iniciados bajo al amparo del numeral 1 del artículo 294º del Reglamento.
6. En ese orden de ideas, corresponde determinar, de manera previa, si la Entidad ha seguido el procedimiento formal previsto en el artículo 203º del Reglamento.
7. Al respecto, y a tenor de lo reseñado en los Antecedentes, se advierte que el otorgamiento de la Buena Pro del proceso de selección Concurso Público Nº 005- CE-MDE/LC, se realizó el 19 de junio de 2008, acto que se publicó a través de la página web del SEACE en la misma fecha, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1354 del Reglamento. Así, de conformidad al Acta de Otorgamiento de
3Acuerdo adoptado, por mayoría, con excepción del Voto en Discordia formulado por el Dr. Derik Latorre Boza, al cual se adhirió la Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto.
4 Artículo 135.- Notificación del acto de otorgamiento de la Buena Pro
El otorgamiento de la buena pro realizado en acto público se presumirá notificado a todos los postores en la misma fecha, oportunidad en la que se entregará a los postores copia del acta y el cuadro comparativo detallando los resultados en cada factor de evaluación, sin perjuicio de que se publiquen en el SEACE. Dicha presunción no admite prueba en contrario.
En acto privado el otorgamiento de la buena pro se notificará a través de su publicación en el SEACE, en la Sede de la Entidad y a los correos electrónicos de los postores, de ser el caso, el mismo día de su realización, bajo responsabilidad del Comité Especial u órgano encargado de conducir el proceso, e incluirá el acta y el cuadro
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Buena Pro se evidencia que existieron varios postores respecto del Ítem 1, en virtud de lo cual y conforme a lo establecido en el artículo 1375 del Reglamento, dicho consentimiento debía producirse transcurrido los ocho (08) días siguientes de su notificación, sin que ningún postor haya interpuesto el recurso de apelación.
8. La Entidad, luego de haber consentido el otorgamiento de la Buena Pro, citó al Adjudicatario para la firma del contrato, mediante Carta de fecha 03 de julio de 2008. Es decir, la Entidad citó al Adjudicatario, dentro de los dos días conforme a ley.
Asimismo, otorgó al Adjudicatario el plazo de diez (10) días hábil para la suscripción del contrato.
9. Ahora bien, de la documentación obrante en el expediente y conforme a lo expuesto por la Entidad, se aprecia que mediante Carta Nº 180-2008-GM/CCG- MDE/LC de fecha 03 de julio de 2008, la Entidad, comunicó al Adjudicatario que debía apersonarse a sus instalaciones a suscribir el respectivo contrato, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles6; del examen de dicha carta se evidencia que no ha sido debidamente notificada, ya que en la misma no obra la recepción por parte del Adjudicatario, requisito necesario a fin de tener certeza de la fecha en que el Adjudicatario tomó conocimiento de la aludida carta de citación y, además, para que este Tribunal pueda verificar el cumplimiento de los plazos establecidos en el artículo 203º del Reglamento.
Tales requisitos, además, se encuentran comprendidos en el numeral 3 del artículo 21º de la LPAG, que a la letra dice: “En el acto de notificación personal debe entregarse copia del acto notificado y señalar la fecha y hora en que es efectuada, recabando el nombre y firma de la persona con quien se entienda la diligencia (…)”.
10. En tal sentido, se requirió a la Entidad que remitiera la carta de citación debidamente recibida por el Adjudicatario. En respuesta a ello, la Entidad manifestó que mediante Carta de fecha 03 de julio de 2008, procedieron a notificar al Adjudicatario, vía fax en la misma fecha, ya que es el mecanismo que usan para efectos de realizar las notificaciones. Asimismo, adjuntaron la copia del reporte de recepción de la notificación (folio 0030).
comparativo detallado con los resultados del otorgamiento de la buena pro.
5Artículo 137.- Consentimiento del otorgamiento de la Buena Pro.
Cuando se hayan presentado dos o más propuestas, el consentimiento de la buena pro se producirá a los ocho (8) días de su notificación, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación. Para constatar que la buena pro quedó consentida, la Entidad deberá verificar en el detalle del proceso de selección registrado en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado - SEACE, si se interpuso el respectivo recurso impugnativo.
En el caso de haberse presentado una sola oferta, el consentimiento de la buena pro se producirá el mismo día de su notificación.
Una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro, el Comité Especial remitirá el expediente de contratación a la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, la que asumirá competencia desde ese momento para ejecutar los actos destinados a la formalización del contrato.
6Véase el documento obrante en el folio 0047 del expediente administrativo.
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11. Al respecto, es necesario precisar que del examen realizado al Reporte de Transmisión de Fax, se aprecia el número de fax, fecha, hora y el número de páginas, sin embargo no es posible determinar si efectivamente el Adjudicatario recepcionó el envío del documento; conforme lo establece numeral 3 del artículo 217 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444.
12. Al respecto, es preciso indicar que la Ley Nº 27444 ha señalado en su artículo 20º que las notificaciones serán efectuadas a través de las siguientes modalidades, según el respectivo orden de prelación:
20.1.1. Notificación personal al administrado, interesado o afectado por el acto, en su domicilio.
20.1.2. Mediante telegrama, correo certificado, telefax, correo electrónico; o cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el empleo de cualquiera de estos medios hubiera sido solicitado expresamente por el administrado. (el subrayado es nuestro)
20.1.3. Por publicación en el Diario Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación en el territorio nacional, salvo disposición distinta de la ley.
13. De la norma citada, es evidente que la Entidad no podía notificar vía fax al Adjudicatario, salvo autorización expresa, por lo que, no habiendo solicitado el referido Adjudicatario ser notificado vía fax, la Entidad no ha seguido el procedimiento establecido para la notificación.
14. Sobre el particular, cabe remitirnos al inciso 3 del artículo 139º de la Constitución Política del Perú, que ha consagrado el derecho al debido proceso como garantía constitucional de rango supra-legal, y bajo el cual debe estar inspirado todo procedimiento sustanciado ante cualquier organismo, órgano o autoridad pública, sea de índole judicial, administrativa o, incluso, en determinadas relaciones entre particulares a nivel organizacional8.
15. En el marco de lo cual, habiéndose comprobado que la Entidad no ha cumplido con la normativa general del procedimiento administrativo para las notificaciones, necesarios para la configuración de la infracción imputada en contra del Adjudicatario, este Colegiado considera que corresponde eximir de
7Artículo 21.- Régimen de la Notificación Personal
21.3 En el acto de notificación personal debe entregarse copia del acto notificado y señalar la fecha y hora en que es efectuada, recabando el nombre y firma de la persona con quien se entienda la diligencia. Si ésta se niega a firmar o recibir copia del acto notificado, se hará constar así en el acta, teniéndose por bien notificado. En este caso la notificación dejará constancia de las características del lugar donde se ha notificado.
8 Así, además, ha sido expresado en reiterada jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, de acuerdo con la cual el derecho al debido proceso no sólo tiene una dimensión estrictamente jurisdiccional, sino que se extiende también al procedimiento administrativo y a algunas relaciones entre particulares, tales como las suscitadas en el ámbito laboral o al interior de las asociaciones civiles. Al respecto, resultan ilustrativos los pronunciamientos recaídos en los Expedientes Nº 8002-2006-PA/TC, Nº 08957-2006-PA/TC, Nº 8865-2006-PA/TC, entre otros.
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responsabilidad administrativa al Adjudicatario, debiendo archivarse el expediente.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra.
Wina Isasi Berrospi y la intervención de los Señores Vocales Dra. Patricia Seminario Zavala y Dr. Martín Zumaeta Giudichi; atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 190- 2010-OSCE/PRE de fecha 29 de marzo de 2010, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción contra la empresa FDV CONSTRUCCIONES GENERALES S.A.C., por la causal establecida en el numeral 1 del artículo 294º del Reglamento, conforme a los fundamentos expuestos;
disponiéndose el archivamiento del expediente.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTA
VOCAL VOCAL ss.
Seminario Zavala.
Zumaeta Giudichi.
Isasi Berrospi.
