Aspectos económicos del
Derecho Laboral
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01 El salario
02 Las garantías para el trabajador
03 Especial protección del salario
04 Indemnización por la extinción de la relación laboral
05 Otras indemnizaciones
06 Fondo de Garantía Salarial
07 Lecturas recomendadas
CONTEN IDOS
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Objetivo general
El salario y la indemnización constituyen dos elementos económicos básicos de la contratación laboral.
El primero retribuye el trabajo realizado y el segundo compensa los daños generados como consecuencia de la relación laboral. Este módulo formativo se destinará al análisis de ambas
instituciones, con implicación práctica, y con el estudio de la regulación vigente y de la valoración de la interpretación jurisprudencial más reciente.
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01 El salario
Trabajo a cambio de salario
El contrato de trabajo supone el intercambio de una actividad laboral a cambio de un salario. Las notas básicas de la relación laboral -o presupuestos sustantivos- integran, entre otras determinantes (la voluntariedad, la ajenidad o la dependencia), la retribución del empleador al trabajador por la actividad por cuenta ajena prestada. Sin retribución, no hay relación laboral. Podrá haber trabajo, pero este no será un trabajo por cuenta ajena, sometido a la legislación laboral y respecto del que deberá aplicarse la principal norma laboral, el Estatuto de los Trabajadores (en adelante, LET). No en vano, el art. 1.1 del citado Estatuto se refiere a los “servicios retribuidos” que presta el trabajador por cuenta ajena.
El salario (utilizado como sinónimo de retribución, remuneración, sueldo, etc., en el propio texto legal laboral) se regula fundamentalmente en los arts. 26 y ss. LET, si bien se trata de una institución laboral en la que reparan los Convenios Colectivos, siendo jornada y salario dos de los objetivos
tradicionales de la negociación colectiva, y los contratos de trabajo, pues todo trabajador desea saber cuál será su salario antes de iniciar una relación laboral.
A estos efectos, el art. 26.1 considera como salario al conjunto de percepciones económicas que el trabajador recibe, en dinero o en especie, a cambio de su trabajo, incluidas tanto las retribuciones por el trabajo efectivo como por los periodos de descanso remunerados (art. 26.1 LET).
En definitiva, todo lo que recibe el trabajador se considera, a priori, como salario. Se presume -con una presunción iuris tantum, esto es, que admite prueba en contrario- que todo lo que recibe el trabajador por su actividad laboral tiene naturaleza salarial. De no ser así, deberá demostrarse lo contrario. El salario en especie es salario y los descansos (festivos, vacaciones, permisos, etc.)
retribuidos (algunos de los mencionados no tienen esta naturaleza) también constituyen salario. Bien es cierto que el legislador indica expresamente lo que no es salario. Y, así, se consideran percepciones extrasalariales (art. 26.2 LET), y, por tanto, no tendrán naturaleza salarial las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como
consecuencia de la actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.
Las partes, empleador y trabajador, no pueden decidir qué cantidades de las que se perciben o se pagan tienen naturaleza salarial y cuáles no, sino que ambos deberán estar a lo dispuesto en la ley y
5 a las indicaciones expresadas. De ahí que la norma laboral subraye expresamente cómo todas las
cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador deberán ser satisfechas por él mismo, siendo nulo todo pacto en contrario y evitando cualquier tipo de connivencia indeseada.
La estructura del salario
El salario responde a una estructura, puesto que la norma laboral diferencia entre salario base y complementos salariales, junto con los complementos extrasalariales ya expuestos. El salario base es la retribución y su determinación tiene diferentes efectos. De esta forma, servirá para establecer el
«precio» del trabajo sin consideraciones adicionales, esto es, sin tener en cuenta condiciones
personales, profesionales o empresariales para su cálculo. De ahí que suela ser idéntico para todos los trabajadores de un mismo grupo o de una misma categoría profesional. Asimismo, el salario
supondrá la referencia para calcular, entre otras, la cuantía de los complementos salariales, siempre que estos últimos supongan un porcentaje del mismo.
El salario base se calcula por unidad de tiempo, que considera un espacio temporal concreto (la hora, el día, la semana, el mes e incluso el año) sin reparar en el resultado de la prestación, o por unidad de obra, que retribuye la cantidad y calidad del servicio prestado con independencia del tiempo invertido en su realización, midiendo el resultado obtenido al margen del período de tiempo empleado.
La realidad laboral suele emplear un salario mixto y, de ser así, para calcular el salario de trabajador se tendrá en cuenta tanto el tiempo empleado como la obra realizada por el trabajador. En todo caso, será la negociación colectiva la que ordene, en función de las circunstancias particulares de cada sector y de cada empresa, este tipo de salario también por grupos profesionales, categorías
profesionales o, simplemente, según el puesto de trabajo.
Por su parte, la ley laboral alude a tres tipos de complementos salariales: los complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, y que deberán calcularse conforme a los
criterios que se pacten, tal y como señala el art. 26.3 LET. De ahí que, normalmente, con el el salario base como referencia, se pacten complementos salariales por circunstancias personales (plus de antigüedad, de idiomas, etc.), por el trabajo realizado (plus de nocturnidad, de turnicidad, de
peligrosidad o de disponibilidad, entre otros) o en atención a la situación y resultados de la empresa (participación en beneficios, incentivos, bonos, stock options, etc.).
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Cuestiones generales adicionales
En primer lugar, el trabajador tendrá derecho a recibir dos gratificaciones extraordinarias al año. A través de la negociación colectiva se determinará su cuantía, el momento de su percepción y, en su caso, la modalidad de pago prorrateado en doce mensualidades (art. 31 LET). Estas gratificaciones constituyen un derecho del trabajador, por lo que la negociación colectiva no podrá eludir su existencia, sino que podrá fijar su cuantía, la forma de pago –(prorrateada o a tanto alzado) y/o la fecha de su percepción. Sobre esta cuestión, a modo de ejemplo, el art. 16 del Convenio Colectivo Estatal de Especialidades Farmacéuticas (RCL 2020/1359), que regula el derecho a las pagas
extraordinarias del sector, determinando las fechas de su abono e incluyendo la posibilidad de prorrateo a petición individual.
De no hacerlo, la norma laboral establece que, de las dos pagas extraordinarias, una de ellas será con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por Convenio Colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. El Convenio podrá decidir, de hecho, que la cuantía de las gratificaciones se prorratee en las doce mensualidades del trabajador.
De esta forma, el trabajador cobrará algo más que su retribución mensual como consecuencia del prorrateo de la paga extraordinaria a lo largo de los doce meses. Salvo en el ámbito público, en el que por razones presupuestarias se ha llegado a reducir e incluso anular las pagas extraordinarias, podrán generarse conflictos en cuanto al contenido de la “paga” -percepciones que la conforman- pero no procede su anulación, puesto que se trata de un derecho legal del trabajador.
En segundo término, el art. 26.3 LET establece la necesidad de pactar el carácter consolidable o no de los complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables (salvo acuerdo en contrario) los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa. Esto significa que los únicos a los que cabe aplicar la regla de la consolidación serán los complementos
personales, salvo que se disponga algo distinto en la negociación colectiva o en un pacto individual.
En tercer lugar, se impone la regla de la igualdad, también en materia retributiva. No en vano, el art.
28 LET establece que el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella. Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes. Para conseguirlo, se impone la existencia de un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.
7 En cuarto lugar, el salario determina la cotización del trabajador al sistema de Seguridad Social.
Cada año, la Ley de Presupuestos Generales del Estado y la orden ministerial correspondiente fijan las bases máximas y mínimas por cada grupo de cotización. En este sentido, el salario del trabajador deberá estar, según su categoría, por encima de la base mínima o por debajo de la base máxima.
De lo contrario, deberá cotizar por una u otra (si se queda por debajo de la mínima, por esta última; si excede la máxima, también por la cuantía fijada para ésta). En todo caso, y con carácter general, el porcentaje de cotización suele permanecer invariable, estableciéndose en un 28,30 %, del cual, el 4,70 % será a cargo del trabajador y el 23,60 % restante a cargo del empleador.
Y, por último, suele operar el criterio de compensación y absorción, tal y como señala el art. 26.5 LET, cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia. Se evita con esta institución que las mejoras salariales convencionales o contractuales vayan superponiéndose, neutralizándose con esta medida los incrementos de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional respecto de incrementos fijados por otras fuentes. Esto significa que toda ventaja económica que perciban los trabajadores por encima de los mínimos de derecho
necesario será neutralizada, salvo indicación expresa en contrario, por los incrementos sucesivos que se produzcan.
En principio, para que se produzca la compensación o absorción ha de tratarse de partidas de similar naturaleza y solo de partidas salariales, no extrasalariales. El cómputo ha de hacerse en condiciones de homogeneidad. Aquellos factores no susceptibles de reconducción a condiciones de homogeneidad deberán ser computados de forma independiente. Se trata, sin embargo, de una norma que está siendo aplicada de forma cada vez más laxa por los tribunales laborales, permitiendo la compensación de cuantías no homogéneas. Con todo, su aplicación no será automática y será el empresario el que pueda renunciar o pactar tanto su aplicación como la forma y cuantía de la misma.
La cuantía del salario: salario mínimo
interprofesional, salario profesional y salario contractual
El Gobierno determina anualmente el salario mínimo interprofesional como cantidad por debajo de la cual no es posible trabajar en nuestro país. Lo hará basándose en una serie de criterios (el índice de precios al consumo, la productividad media nacional alcanzada, el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional y la coyuntura económica general) y previa consulta con las
organizaciones sindicales y patronales más representativas (art. 27.1 LET). Deberá tener en cuenta,
8 asimismo, aspectos constitucionales esenciales como el derecho a una “remuneración suficiente”
(art. 35.1 CE) o a la igualdad en la remuneración (art. 14 CE).
La cuantía del salario mínimo interprofesional debe abonarse en dinero, sin que pueda resultar minorada mediante pagos en especie. Se entiende referida a la jornada legal de trabajo en cada actividad, de modo que, en caso de realizarse jornada inferior, se percibirá a prorrata. Se aplica a cualquier trabajador por cuenta ajena, con independencia de factores como el sexo o la edad, y sin distinción por sector, rama de actividad, grupo o categoría profesional.
Se trata de un salario de carácter subsidiario, aplicándose únicamente cuando el trabajador no esté sometido a un Convenio Colectivo en el que se fije un salario «profesional», que deberá ser
necesariamente igual o superior al salario mínimo interprofesional. También se aplica cuando, sometido a tal Convenio, en el mismo no se recoja cantidad retributiva alguna, supuesto casi de imposible aplicación, pues constituye la fijación salarial uno de los principales elementos de la negociación colectiva, como se expusiera.
Además, tiene carácter básico, es decir, operarán sobre el salario mínimo interprofesional las
cantidades que correspondan a los complementos salariales a los que tenga derecho el trabajador.
De hecho, por efecto de las reglas de compensación y absorción expuestas, las revisiones del salario mínimo interprofesional no afectarán a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales previstos en los Convenios Colectivos cuando estos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores al mínimo interprofesional (art. 27.1 LET).
El salario mínimo interprofesional no constituye únicamente la referencia para concretar el salario o retribución de los trabajadores, sino que también determina las garantías, privilegios y preferencias del salario, los límites de responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), entre otros
importantes aspectos, como se comprobará en los siguientes apartados.
Pese a la fijación del salario mínimo interprofesional, lo Convenios Colectivos, tanto sectoriales como de empresa, suelen establecer retribuciones superiores él, tanto en relación al salario base como a los complementos salariales, configurando sobre el primero el salario mínimo profesional a partir del cual se calcula cualquier otra partida salarial o indemnizatoria. No obstante, se trata de un salario que podrá ser diferente para cada grupo, categoría profesional o nivel retributivo.
Ejemplos
En la práctica, suceden algunas controversias en torno a diferentes aspectos. Se destacan, a continuación, y a título de ejemplo, tres de ellos.
En primer lugar, el establecimiento de dobles escalas salariales, es decir, la fijación de salarios distintos en función de la fecha de ingreso de cada trabajador. Pues bien, en relación a esta práctica, el Tribunal Supremo ha admitido su aplicación si la misma obedeciera a la introducción de nuevos sistemas de clasificación profesional y retributivos impuestos por Convenios Colectivos, por lo que su aplicación tan sólo podrá afectar a quienes eran trabajadores en el momento de su
9 implantación [STS de 11 de octubre de 2011 (RJ 2011/7709)]. Pero, aun cuando se ha aceptado que la
justificación de la diferencia retributiva pueda estar basada en la garantía de derechos adquiridos por los trabajadores, “esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinar la aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino de forma estática; lo que implica que tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio
normativo, sin que se establezcan dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro" [STS de 9 de marzo de 2017 (RJ 2017/979), FJ 3].
En segundo término, se discuten las diferencias entre trabajadores indefinidos o temporales y las que afectan a trabajadores a jornada completa y a jornada parcial, todas ellas rechazadas por el Tribunal Supremo [SSTS de 19 de octubre de 2003 (RJ 2003/9039), de 28 de abril de 2005 (RJ 2005/5727), de 10 de octubre de 2006 (RJ 2006/10037)].
Y, por último, se plantea el impacto de un IPC negativo sobre el salario ya fijado e, incluso, ya abonado. Sobre este aspecto, los Tribunales han entendido que, cuando se prevé el incremento salarial conforme al IPC y se negocia partiendo de una revisión al alza, “sin previsión alguna sobre la hipótesis de un IPC real inferior”, procede el incremento salarial previsto, salvo que las partes contratantes acuerden lo contrario [STS de 27 de octubre de 2010 (RJ 2010/8463) y de 18 de enero de 2011 (RJ 2011/251)]. Sin que corresponda aludir a un enriquecimiento injusto del trabajador [STS de 5 de abril de 2010 (RJ 2010/1982)]. Por esa razón, los trabajadores no deberán reintegrar la cuantía percibida cuando la subida salarial fue superior al IPC previsto [STS de 20 de diciembre de 2017 (RJ
2017/6180)].
Finalmente, al salario mínimo -legal- y al salario profesional -convencional en tanto pactado en la negociación colectiva-, cabe añadir una referencia al salario contractual. Es aquel que, respetando el mínimo legal y el profesional, fija una cuantía superior al materializar la libertad contractual del empleador y del trabajador en sus condiciones de trabajo. En este sentido, empleador y trabajador podrán fijar la cuantía del salario a percibir por este último sin que puedan establecerse por esta vía condiciones menos favorables o contrarias a las dispuestas legal o convencionalmente [art. 3.1.c) LET].
No obstante, las condiciones salariales previamente pactadas pueden modificarse por las vías laborales legalmente establecidas. Procede destacar tres de ellas especialmente:
• Por un lado, la que se recoge en el art. 41.1.d) LET, que admite la modificación sustancial no sólo del sistema de remuneración sino también de la cuantía salarial.
• Por otro, la que se contempla en el art. 82.3 LET que posibilita, por circunstancias económicas, técnicas, organizativas o productivas, la inaplicación del sistema de remuneración y la cuantía salarial incluidos en Convenio Colectivo de sector o de empresa aplicable.
• Y, finalmente, la establecida en el art. 84.2.a) LET, que otorga prioridad aplicativa del Convenio Colectivo de empresa sobre otro sectorial (estatal, autonómico o de ámbito inferior), en materia de cuantía del salario base y de los complementos salariales.
10 Información complementaria
El Real Decreto 231/2020, de 4 de febrero, establece la cuantía del SMI para 2020, con efectos desde el 1 de enero, en 31,66 €/día o 950 €/mes.
Para los trabajadores eventuales y temporeros cuyos servicios en una misma empresa no excedan 120 días, se prevé que el salario por jornada legal en la actividad no pueda ser inferior a 44,99 €. Y para los empleados del hogar que trabajen por horas, el salario mínimo será de 7,43 € por hora efectivamente trabajada. Cuantías fijadas por días u horas que, en ambos casos, incluyen todos los conceptos retributivos (parte proporcional de la retribución de los domingos y festivos, así como de las dos pagas extraordinarias) y en las que se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda suponer una minoración de la cuantía íntegra a percibir en dinero (art. 4 RD 231/2020).
Asimismo, la norma determina que la revisión del salario mínimo interprofesional no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando estos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores al primero, sin que pueda considerarse una cuantía anual inferior a 13.300 € (equivalente a 14 pagas de 950 €) para el año 2020. Manteniéndose en sus propios términos las normas legales o convencionales y los laudos arbitrales que estuvieran en vigor a su entrada en vigor, sin necesidad de más modificación que la necesaria para asegurar la cuantía anual indicada.
Conviene tener en cuenta que, en 2004, el Real Decreto-Ley 3/2004, de 25 de junio, introdujo la figura del indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) a efectos de desvincular el salario mínimo interprofesional como referencia en la cuantía de ciertas prestaciones o para acceder a prestaciones, beneficios o servicios públicos que pasarán a determinarme en función de este IPREM.
Será la LPGE la que anualmente fije la cuantía de este indicador teniendo en cuenta, al menos, la previsión u objetivo de inflación utilizados en ella.
Para el año 2020, siguen vigentes las cuantías establecidas en la LPGE de 2018 puesto que, desde entonces, no se han aprobado nuevos Presupuestos Generales del Estado, y tampoco se ha optado por un incremento proporcional análogo o semejante al establecido para el salario mínimo interprofesional.
En este sentido, se fija el IPREM diario en 17,93 €, el IPREM mensual en 537,84 € y el IPREM anual en 6.454,03 €.
11 Aplicación práctica
Se ha planteado la identificación del salario mínimo interprofesional con el salario base profesional, reclamándose el derecho a percibir catorce pagas en cuantía equivalente al Salario Mínimo
Interprofesional, más complementos salariales y prima de producción, en función de la estructura salarial prevista en el convenio colectivo aplicable.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha descartado esta interpretación argumentando que la misma “tendría un efecto multiplicador sobre todos los convenios colectivos, cuyos salarios bases fueran inferiores al SMI, que se convertiría, de este modo, en salario base, o salario fijo por unidad de tiempo para todos los trabajadores, cuyos salarios base convenio o pactados contractualmente fueran inferiores al SMI de cada año”, y resultaría contraria a la finalidad del salario mínimo interprofesional que, como garantía mínima del derecho a una retribución suficiente por todo tipo de trabajo realizado en
cualquier actividad, se traduce en el derecho a percibir en cómputo anual, por todos los conceptos, la cantidad de fijada anualmente por el Gobierno [Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de mayo de 2019 (AS 2019/1495), FJ 3].
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02 Las garantías para el trabajador Recargos por mora
La norma laboral exige el abono puntual del salario en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres, con periodicidad no superior a la mensual respecto de las retribuciones periódicas y regulares (art. 29. 1 LET). De no ser así, si se incumpliera la obligación de pagar el salario en el plazo convenido, se impondrá al empresario un interés por mora del 10 % de lo adeudado (art.
29.3 LET). De acuerdo con los términos en que está formulada esta regla, su aplicación queda limitada, en exclusiva, a las deudas de naturaleza salarial en los términos del art. 26 LET.
Si la deuda surgiera por impago de un concepto extrasalarial, se aplicará el interés convenido o, en su defecto, el legal, de conformidad con el régimen del art. 1.108 del Código Civil [STS de 10 de enero de 2019 (RJ 2019/639)].
Ejemplo
En este sentido, y a título de ejemplo, respecto a una deuda en concepto de indemnización pactada en el contrato de trabajo para el caso de extinción de la relación laboral por desistimiento de la empresa, se considera que no es de aplicación a la cantidad reclamada por el trabajador el interés del 10 % en concepto de recargo por mora, en tanto el “art. 29 del ET no está previsto para las deudas
extrasalariales sino para las deudas salariales, exclusivamente, como se deduce de la propia
terminología utilizada y del hecho que se halle introducida tal previsión dentro de un precepto destinado a la liquidación y pago del salario; si tenemos en cuenta que en el Estatuto de los Trabajadores se hallan suficientemente diferenciados los conceptos salariales de los extrasalariales –art. 26.1 y 2– y que las indemnizaciones por la extinción del contrato de trabajo constituyen conceptos extrasalariales –art. 26.2–
no es necesaria ninguna argumentación más extensa para entender que lo previsto específicamente para aquéllos no tiene por qué ser de aplicación ni lo es a estos” [STS de 15 de noviembre de 2005 (RJ
2006/1241), FJ 2].
La jurisprudencia tradicional condicionaba el reconocimiento de la mora en la circunstancia de que se tratara de cantidades exigibles, vencidas y líquidas, pacíficamente admitidas por las partes, de
manera que no se estimaba cuando resultaba controvertida la procedencia o improcedencia del abono de lo reclamado como principal, mediando oposición empresarial razonable y fundada [STS de 14 de octubre de 1985 (RJ 1985/4716)].
13 Sin embargo, estos presupuestos han sido reinterpretados, reconociéndose ahora el carácter
objetivo del recargo por mora, pues “tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -10 %- sea superior o inferior a la inflación” [STS de 17 de junio de 2014 (RJ 2014/3457), FJ 5]. Y declarándose la “inocuidad que al respecto poseen las causas del retraso del pago” [STS de 26 de enero de 2017 (RJ 2017/1428), FJ 4]. Lo cual no excluye que el interés por mora salarial “esté sujeto al principio dispositivo, a los plazos de prescripción y al resto de exigencias procesales” [STS de 26 de enero de 2017 (RJ 2017/1428), FJ 4].
Ahora bien, esta doctrina, firme y consolidada, se aplica sin perjuicio de que, excepcionalmente, en atención a la extraordinaria complejidad de las circunstancias se haya excluido el reconocimiento del interés por mora “por la vía, más bien tradicional, de argumentar el «tortuoso» camino -conflicto colectivo- que llevó al reconocimiento del plus -STS de 29 de abril de 2013 (RJ 2012/2554), FJ 3-; y a la misma solución se llegó igualmente en materia de horas extraordinarias en el sector de seguridad, por la
«enorme litigiosidad» producida en cuestión tan «esencialmente controvertida» y determinante de dos sucesivos Conflictos Colectivos -STS de 18 de junio de 2013 (RJ 2013/5739)-” [STS de 11 de julio de 2018 (RJ 2018/4036), FJ 7].
Por lo demás, el cálculo o determinación de la cuantía a abonar por este concepto debe ser
proporcional al tiempo de demora pues “se trata de un porcentaje anual, es decir, que se devenga en función del tiempo transcurrido; lo cual significa que para fijar con la precisión necesaria el
montante de los intereses reclamados, no basta con delimitar la cantidad de principal que se pide y el porcentaje aplicable a la misma, sino que además es de todo punto obligado concretar el período de tiempo durante el cual se aplica dicho porcentaje” [SSTS de 30 de junio de 2008 (RJ 2008/4452), FJ 3, entre otras]. Entendiéndose que los intereses moratorios del art. 29.3 LET “tienen su "dies a quo" o día inicial en la fecha en que la deuda salarial se genera, es decir, cuando debió ser pagado y no lo fue, constituyendo su "dies ad quem" o día final la fecha en la que tal deuda queda fijada conceptual y cuantitativamente en la sentencia” [STS de 21 de febrero de 1994 (RJ 1994/1217), FJ 3].
En todo caso, la falta de pago, o los retrasos continuados en el abono del salario pactado justificarán que el trabajador pueda solicitar la resolución judicial del contrato con derecho a la indemnización correspondiente a un despido improcedente [art. 50.1.b) LET]. Del mismo modo, el impago del salario o los retrasos reiterados constituirán infracción administrativa muy grave por parte del empleador (art. 8.1 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social).
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Los topes de la inembargabilidad salarial
Como medida de protección del salario frente a los acreedores del trabajador, el art. 27.2 LET prevé su inembargabilidad en cuantía equivalente a la fijada como salario mínimo interprofesional. En el mismo sentido, el art. 607.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) declara el carácter inembargable del “salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional”, y establece un porcentaje de embargabilidad progresivo para el excedente: del 30 % hasta el doble del SMI; del 50 % hasta el triple; del 60 % hasta el cuádruplo; del 75 % hasta el quíntuplo; y del 90 % para cuantías superiores (art.
607.2 LEC).
Tramo inembargable
De acuerdo con la cuantía del SMI para 2020, los primeros 950 € resultan inembargables.
Primer tramo embargable Entre 951 y 1900 €, resultará embargable el 30 %, hasta un máximo de 285 €.
Segundo tramo embargable
Entre 1901 y 2.850 €, sobre el que podrá practicarse el embargo del 50 %, hasta 475 €.
Tercer tramo embargable Entre 2.851 € y 3.800 €, el 60 %, hasta 570 %.
Cuarto tramo embargable Entre 3.801 y 4.750 €, al 75 %, hasta 712,5 €.
Quinto tramo embargable Desde 4.751 € en adelante, al 90 %.
Con este régimen de inembargabilidad salarial se trata de impedir, según expresión clásica del Tribunal Constitucional, “que la ejecución forzosa destruya por completo la vida económica del
15 ejecutado y se ponga en peligro su subsistencia personal y la de su familia”, creando una “esfera
patrimonial intangible a la acción ejecutiva de los acreedores que coadyuve a que el deudor pueda mantener la posibilidad de una existencia digna”, mediante la protección de sueldos y pensiones “que son, en muchas ocasiones, la única fuente de ingresos económicos de gran número de ciudadanos”
[STC de 21 de junio de 1989 (RTC 1989/113), FJ 3].
Los límites previstos en el art. 607 LEC se aplican sobre la totalidad de las percepciones salariales que recibe el trabajador. De este modo, en los supuestos en que las pagas extraordinarias se abonan prorrateadas en doce mensualidades, se tendrá en cuenta la cantidad mensual total percibida en concepto de salario, que incluye el prorrateo de las pagas extra. Mientras que, cuando las pagas extraordinarias se abonan en meses concretos (normalmente junio y diciembre), el cálculo de la cantidad embargable no se realiza sobre la cuantía del salario con prorrata de pagas
extraordinarias, sino sobre la suma de las percepciones salariales realmente recibidas, lo que conlleva diferenciar los meses en los que se abona paga extra (salario mensual ordinario más paga extraordinaria) de los que no [solo salario mensual sin prorrateo de pagas extraordinarias, en este sentido, consulta vinculante de la Dirección General de Tributos núm. V0613/18, de 7 de marzo (JUR 2018/114140)].
Por el contrario, quedan excluidas las percepciones de naturaleza extrasalarial, aplicándose el régimen de embargabilidad correspondiente sin límites. Así, respecto a las indemnizaciones que el trabajador pudiera percibir por despido o cualquier otra causa vinculada a la relación laboral, se ha defendido su tratamiento ordinario y, por lo tanto, susceptible de embargo íntegramente, sin aplicación de la escala del art. 607 LEC [STSJ de Islas Canarias, Sala de lo Social, de 15 de enero de 2016 (JUR 2016/42876)]. Si bien, en relación a las dietas o suplidos, la embargabilidad queda supeditada a la interpretación sobre su naturaleza, puesto que, “si se considera como una indemnización o
compensación por gastos suplidos por el trabajador, quedarían exentas y no serían susceptibles de traba conforme al art. 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (SAP de Pontevedra de 11 de octubre de 2017)”. No así en caso de que sea considerada “como una percepción económica ajena e independiente al salario, sería plenamente embargable y sin limitación o restricción alguna dado que no existe ninguna excepción legal que declare expresamente su inembargabilidad (SAP de León de 29 de septiembre de 2017)”, tal como expone el reciente auto de la Audiencia Provincial de Burgos de 21 de febrero de 2020 (JUR 2020/111522), FJ 2.
Cálculo de la cuantía inembargable
El cálculo de la cuantía inembargable se realiza sobre la totalidad de percepciones salariales que reciba el trabajador, acumulándose todas ellas si son varias, incluidas las que obtenga el cónyuge, salvo si el régimen económico es de separación de bienes (art. 607.3 LEC). Se toman como referencia las cantidades netas, no brutas, para lo que se deducirán, en su caso, los descuentos permanentes o transitorios de carácter público derivados de la legislación fiscal, tributaria o de Seguridad Social que
16 resulten aplicables (art. 607.5 LEC). En todo caso, los porcentajes establecidos en la escala del art. 607.2 LEC podrán ser rebajados entre un 10 y un 15 %, a criterio del Letrado de la Administración de Justicia, en atención a las cargas familiares que el ejecutado acredite (art. 607.4 LEC).
Además, como medida de protección de los deudores hipotecarios, el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, elevó el umbral de inembargabilidad aplicable cuando el precio obtenido en la venta de la vivienda habitual en un procedimiento de ejecución hipotecaria resulte insuficiente para cubrir el crédito garantizado. En tal caso, de acuerdo con lo previsto en el art. 1 de dicha norma, la cuantía inembargable se incrementa en un 50 % del salario mínimo interprofesional, al que se sumará otro 30 % del salario mínimo interprofesional por cada miembro del núcleo familiar, incluyendo a cónyuge o pareja de hecho, ascendientes y descendientes de primer grado que convivan con el ejecutado, que no disponga de ingresos propios regulares, salario o pensión superiores al salario mínimo interprofesional. El resto resultará embargable conforme a la escala prevista en el art. 607.2 LEC, ya expuesta.
Dado que el Real Decreto-ley 8/2011 solo hace referencia a los procesos de ejecución hipotecaria, se ha cuestionado la aplicación de la protección dispensada al deudor hipotecario sobre los ingresos mínimos familiares en caso de que el acreedor ejecute la escritura a través del procedimiento ordinario de ejecución de títulos no judiciales. Si bien, se considera que “debe compatibilizarse la libre elección de mecanismos procesales que la ley otorga al ejecutante, con la protección de los derechos que nuestra legislación reconoce a los deudores hipotecarios, que no pueden verse mermados o restringidos en virtud del mecanismo procesal que se haya querido emplear por el acreedor hipotecario ejecutante”
[Autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de junio de 2019 (JUR 2019/307563), FJ 3, y de 4 de octubre de 2019 (JUR 2019/310035), FJ 4].
Ley de Enjuiciamiento Civil
Pero la Ley de Enjuiciamiento Civil no solo atiende a la garantía de las necesidades básicas del deudor, estableciendo, como se ha visto, las reglas sobre la inembargabilidad del salario del art. 607, sino que prevé que las mismas no resulten aplicables en caso de deudas por prestaciones alimenticias, a fin de proteger al cónyuge e hijos. En atención a lo dispuesto en el art. 608 LEC, la inembargabilidad prescrita no será de aplicación cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos o de los decretos o escrituras públicas que formalicen el convenio regulador que los establezcan. En estos casos, así como en los de las medidas cautelares correspondientes, el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada.
17 No está exenta de controversia la interpretación de la expresión legal “alimentos debidos al cónyuge”, al objeto de conocer si resulta o no comprensiva de la pensión compensatoria. La distinta naturaleza que presentan la pensión compensatoria y la pensión alimenticia y el tenor literal del art. 608 LEC han sido argumentos utilizados para sustentar diferentes interpretaciones jurisprudenciales al respecto:
• La primera, según la cual el precepto no podría ser aplicado a la pensión compensatoria, en tanto el art. 608 LEC se refiere específicamente al término “alimentos”.
• La segunda, y en sentido contrario, que considera de aplicación lo establecido en dicho precepto también a la pensión compensatoria.
Como muestra de algunos de los pronunciamientos más relevantes sobre la materia, el Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 3 de mayo 2017 (JUR 2017/350042) resuelve la controversia posicionándose a favor de la segunda de las interpretaciones, “habida cuenta de que el art. 608 hace referencia a los alimentos a favor del cónyuge en procesos de separación, nulidad o divorcio, cuando no sería aplicable ni a los procesos de nulidad ni a los de divorcio, puesto que en los mismos no se podría establecer pensión de alimentos a favor del cónyuge (art. 143.1 CC) y en el caso de separación, conforme a lo dispuesto en el art. 91 y siguientes, parece derivarse cualquier derecho económico a lo dispuesto en el art. 97 del mismo cuerpo legal; de modo que a falta de la interpretación antes señalada, el art. 608 en cuanto se refiere al cónyuge sería de muy difícil aplicación. En el mismo sentido, Auto AP Zaragoza 411/2011 de fecha 12.7.2011 (JUR 2011, 350042); Auto AP Madrid 227/2011 de 5.7.2011 (JUR 2011, 287306); Auto AP Valencia 131/2003 de 17.6.2002 (JUR 2003/190609); Auto AP Madrid 116/2002 de 20.5.2003; Auto AP Madrid 116/2002 de 20.5.2003; AP Álava de 21.2.2003 (JUR 2012, 188324), entre otras”, FJ 3.
Información complementa
Embargo de cantidades acumuladas en cuenta corriente: el art. 71.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece que deberán respetarse los límites indicados también en los supuestos de embargos que afecten a cuentas en las que se ingresen habitualmente sueldos, salarios o pensiones, respecto de los importes ingresados por dichos conceptos en el mes en que se practique el embargo o, subsidiariamente, en el mes anterior.
De este modo, las reglas sobre la inembargabilidad del salario previstas en el art. 607 LEC “se aplican exclusivamente sobre el importe que deba considerarse sueldo, salario o pensión, y no sobre el exceso que pudiera haber en la cuenta bancaria, al margen de su origen y procedencia” [Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de septiembre de 2019 (JUR 2019/276523, FJ 2)].
18 Aplicación práctica
Con relación a los problemas que se derivan de la concurrencia de embargos y que se traducen en la determinación de si los límites previstos en el art. 607 LEC se aplican con carácter absoluto,
independientemente del número de embargos, o a cada uno de ellos en caso de concurrencia, ha surgido una controversia de interés. Si bien es cierto que no existe una interpretación unánime al respecto, los Tribunales descartan la posibilidad, una vez embargada la cuantía que corresponda en función de las reglas indicadas, de realizar embargos simultáneos, en tanto quedarían afectadas las cantidades protegidas para atender a las necesidades básicas del deudor y su familia.
En este sentido, se ha señalado que, “si para la efectividad del primer embargo se acordó y se está realizando la retención prevenida conforme a la escala y límites contenidos en el art. 607 de la LEC, no es dable volver a retener la cantidad correspondiente al segundo embargo una vez descontada la primera retención, pues, en definitiva, se burla así lo dispuesto en el precepto. No deduciéndose del art.
610 la posibilidad de hacer efectivo este segundo embargo, o reembargo, pues prevé expresamente el precepto la previa satisfacción del derecho del ejecutante a cuya instancia se hubiere decretado el
embargo anterior, o que el derecho del embargante anterior no resulte afectado. Para la Sala es claro que lo único embargable, tratándose de sueldos y pensiones, es la cantidad resultante de la aplicación de la escala del art. 607. Y que precisamente por dicho art. 610 no procede sino, como solicita el recurrente, hacer efectivo el segundo embargo tras la satisfacción de la deuda por la que se trabó el primero” [Auto de la Audiencia Provincial de Jaén de 17 de octubre de 2018 (AC 2019/267), FJ 3].
19
03 Especial protección del salario
El salario, en atención a su función económica y social como renta de subsistencia, se encuentra también protegido, ante la falta de pago por el empresario en situaciones de crisis o insolvencia, mediante el sistema de preferencias de cobro. De hecho, y como excepción al criterio general de la par conditio creditorum, por el que todos los acreedores tendrían la misma condición y se procedería al reparto proporcional de los bienes del deudor entre ellos, la legislación establece un régimen de privilegios crediticios en el que los créditos laborales ocupan una posición preferente para el cobro frente a los de diferente naturaleza, en la línea de lo previsto por los tratados internacionales ratificados por España (“La legislación nacional deberá atribuir a los créditos laborales un rango de privilegio
superior al de la mayoría de los demás créditos privilegiados, y en particular a los del Estado y de la seguridad social”, art. 8.1 Convenio núm. 173 de la OIT, sobre protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador).
Siguiendo este esquema, tanto la legislación laboral como concursal distinguen entre privilegios concursales y extraconcursales. Si la concurrencia de créditos se produce fuera del procedimiento concursal, resultará de aplicación el sistema de preferencias previsto en el art. 32 LET. Ahora bien, si el empleador hubiera sido declarado en concurso, se acudirá a la legislación concursal, por el momento a la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC), y, a partir de su entrada en vigor, al nuevo texto refundido aprobado mediante Real Decreto legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en adelante, Texto Refundido). Y ésta será la sistematización que se mantiene a continuación, distinguiendo los términos laborales y los concursales de un mismo problema, a saber, los efectos de la insolvencia del empleador sobre el salario del trabajador.
Preferencias extraconcursales
Al margen de régimen concursal, los créditos salariales se benefician de los privilegios previstos en el art. 32 LET, de modo que tendrán preferencia absoluta, sobre cualquier otro tipo de crédito, los que correspondan a los últimos treinta días de trabajo en cuantía no superior al doble del salario mínimo interprofesional, así como los créditos salariales refaccionarios sobre los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario. Al resto de créditos salariales, hasta un importe máximo equivalente a tres veces el salario mínimo interprofesional por el número de días pendientes de pago, junto con los créditos por indemnizaciones calculadas en función del importe mínimo legal, según la modalidad extintiva correspondiente y sobre una base que no
20 exceda del triple del salario mínimo profesional, se les atribuye la condición de singularmente
privilegiados, con preferencia sobre cualquier otro crédito, a excepción de aquellos con derecho real a los que, en virtud de la ley, les corresponda preferencia.
El ejercicio del derecho de preferencia del crédito, en los términos indicados, prescribe en el plazo de un año a contar desde el momento en que debió percibirse la cantidad adeudada (art. 32.4 LET). La transmisión de un crédito salarial a un tercero supone la pérdida del privilegio correspondiente, salvo para el Fondo de Garantía Salarial que, como se analizará en el siguiente apartado, se subrogará en los derechos y acciones de los trabajadores.
El régimen de preferencias extraconcursales del art. 32 LET, en su redacción original del año 1980, quedaba completado con el beneficio de ejecución social separada, de modo que las acciones ejercitadas para el cobro de los créditos salariales no quedaban en suspenso por la tramitación de un procedimiento concursal. Pero esta previsión resultó suprimida por la DF 14.1 de la Ley 22/2003.
Conforme al régimen legal vigente, una vez declarado el concurso no podrán iniciarse ejecuciones singulares, ni judiciales ni extrajudiciales, y las actuaciones que se encuentren en tramitación quedarán en suspenso, debiendo acudir al procedimiento concursal para obtener el pago de los créditos. Como excepción a lo indicado, hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán
continuarse las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado con anterioridad a la declaración del concurso, pero sólo si dichos bienes no fueran necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor [art. 55.1 y 2 LC (arts. 143 y144 del nuevo Texto Refundido)].
De acuerdo con las prescripciones legales del Estatuto de los Trabajadores, se distingue entre un privilegio general extraordinario o superprivilegio salarial, un privilegio especial refaccionario y un privilegio general ordinario.
Privilegio general extraordinario o superprivilegio salarial
Respecto al privilegio general extraordinario o superprivilegio salarial, “los créditos salariales por los últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque este se encuentre garantizado por prenda o hipoteca” (art. 32.1 LET).
Es esta una preferencia general, en tanto que afecta a todo el patrimonio del empresario deudor, y de carácter extraordinario, pues prima frente a cualquier otro crédito, incluidos los que se encuentran garantizados por prenda o hipoteca. Pero queda limitada, de un lado, a los salarios por los últimos treinta días de trabajo, es decir, al trabajo comprendido en la última treintena computada desde el día que se produce la reclamación o, en su caso, desde que se extinguió la relación laboral. Y, de otro, por un importe de hasta el doble del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento.
Por lo demás, en este supuesto quedan comprendidos únicamente créditos de naturaleza salarial, de acuerdo con lo previsto en el art. 26 LET, no así los créditos indemnizatorios. Se ha interpretado que se trata de los efectivamente devengados en dicho periodo de treinta días, incluido, en su caso, el
21 importe de horas extraordinarias. Pero no así la parte proporcional de los conceptos de devengo
superior, como las pagas extraordinarias, salvo el supuesto de abono efectivo y real, en cada mes, de la porción correspondiente [STSJ Navarra de 30 de junio de 2004 (AS 2004/2436), FJ 2].
Privilegio especial refaccionario
Por lo que se refiere al denominado privilegio especial refaccionario, se entiende que “los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario” (art. 32.2 LET).
A diferencia del superprivilegio y de la preferencia general ordinaria, constituye un privilegio especial que no se extiende a la totalidad del patrimonio del deudor, sino que afecta a los objetos
elaborados por los trabajadores, que servirán de garantía para el pago de los créditos salariales. Su aplicación requiere que el empresario mantenga la propiedad o la posesión de los bienes
afectados, supuesto que resulta cuestionado por la doctrina, y se extiende con carácter general a los trabajadores de la empresa, aunque no hayan participado directamente en su elaboración. No prevé la norma límite temporal ni importe máximo del crédito con privilegio especial refaccionario.
Privilegio general ordinario
Finalmente, con relación al privilegio general ordinario, se prevé que “los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tendrán la condición de singularmente privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días del salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en los que estos, con arreglo a la ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo” (art. 32.3 LET).
Como cabe apreciar, se atribuye la condición de singularmente privilegiados al resto de créditos salariales, incluidos los excesos que no resultaran cubiertos en los apartados anteriores, hasta un importe máximo equivalente a tres veces el salario mínimo interprofesional por el número de días pendientes de pago. Así como a los créditos por indemnizaciones de despido calculadas, en función del importe mínimo legal correspondiente a la modalidad extintiva, sobre una base que no exceda del triple del salario mínimo profesional. Si bien, y conforme a este tercer nivel de prelación, después de los ya indicados, estos créditos se imponen sobre cualquier otro, a excepción de aquellos con derecho real a los que, en virtud de la ley, les corresponda preferencia (entre ellos, hipoteca, prenda, anticresis, créditos inscritos registralmente o créditos a favor del Estado).
No así la mera anotación de embargo, que no puede configurarse como un derecho real, en tanto no atribuye por sí sola rango preferente al crédito objeto de la anotación y no prejuzga sobre la verdadera situación, identidad y eficacia de los créditos [STS, Civil, de 1 de febrero de 1994 (RJ 1994/855), FJ 3], en el sentido de que la anotación preventiva de embargo tiene por finalidad el garantizar las
22 responsabilidades nacidas del crédito, "pero en manera alguna esa anotación modifica la naturaleza
jurídica del crédito, ni convierte en derecho real sobre la finca anotada el personal" sentencia de 30 de diciembre de 1986 (RJ 1986/7835)” [STS, Civil, de 12 de febrero de 2010 (RJ 2010/532), FJ 2].
Preferencias concursales
La declaración de concurso determina la aplicación del régimen de preferencias concursales previsto, principalmente, en los arts. 84 y ss. LC vigente (arts. 242 y ss. del nuevo Texto Refundido), en el que se diferencia entre créditos contra la masa y créditos concursales.
Créditos contra la masa o créditos salariales una vez declarado el concurso
Se consideran créditos contra la masa aquellos cuyo devengo se produzca con posterioridad a la declaración de concurso, pero también otros a los que la ley reconozca expresamente tal
consideración [art. 84.2 LC (art. 242 Texto Refundido)]. Puesto que la declaración de concurso no implica la paralización de la actividad profesional o empresarial del deudor ni la extinción de los contratos de trabajo, se incluyen como créditos contra la masa los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor una vez en concurso (apartado quinto) y,
específicamente, los “créditos laborales derivados del ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor una vez declarado el concurso y hasta que el juez acuerde el cese de la actividad o declare la conclusión del concurso” [art. 84.2.5º LC (art. 242 Texto Refundido)].
En este concepto quedan comprendidos tanto los salarios de los trabajadores, como las cuotas y créditos de Seguridad Social correspondientes y los recargos sobre prestaciones por
incumplimiento de las obligaciones en materia laboral. Sobre la inclusión del recargo y los intereses devengados por falta de pago de cuotas de la Seguridad Social posteriores a la declaración del
concurso, se ha indicado que “este recargo, lógicamente, tendrá la misma consideración de crédito contra la masa que el crédito cuyo impago ha motivado su devengo, por aplicación de la regla de sometimiento de la deuda accesoria a la misma calificación que merezca la principal ("accessorium sequitur naturam sui principalis")” [STS, Civil, de 18 de febrero de 2015 (RJ 2015/2670), FJ 3].
También se incluyen las indemnizaciones de despido o extinción de los contratos, cuya
determinación como créditos contra la masa o concursales, en función de la fecha de su devengo, resulta compleja. Al respecto, se ha indicado que “el crédito de la indemnización por despido se devenga por la decisión del empleador de no readmitir al trabajador despedido una vez declarado improcedente el despido, o por su conducta que ha imposibilitado la readmisión. Si esto sucede cuando está declarado en concurso, la decisión habrá sido tomada por el empleador concursado con la autorización de la administración concursal, o directamente por esta, en interés del concurso, y tras la declaración de este” y, por tanto, aunque la fecha de la extinción fuera anterior a la declaración
23 del concurso, será considerado crédito contra la masa [STS, Civil, de 24 de julio de 2014 (RJ
2014/4592), FJ 5].
En definitiva, el devengo de la indemnización que resarce los daños provocados por tal extinción se habrá producido después de la declaración del concurso y con fundamento en una decisión adoptada en interés del concurso, bien sea la de la optar por extinción indemnizada, descartando la readmisión, o bien la de cesar la actividad de la empresa del concursado, en cuyo caso la readmisión resultará imposible [STS, Civil, de 28 de junio de 2017 (RJ 2017/3062)]. Por lo demás, cuando los
créditos por indemnizaciones tengan causa en extinciones colectivas de contratos de trabajo ordenados por el juez del concurso, se considerarán comunicados y reconocidos por la propia resolución que los apruebe, con independencia del momento en que esta tenga lugar [art. 84.2. 5º LC (art. 242 Texto Refundido)].
Del mismo modo, y pese a que su devengo no se haya producido con posterioridad a la declaración de concurso, se reconoce expresamente la condición de créditos contra la masa de los “créditos por salarios de los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso en cuantía equivalente no superior al doble del salario mínimo interprofesional” [art. 84.1. 1º LC (art. 242.1 Texto Refundido)]. A estos efectos, quedan comprendidas las partidas retributivas que, conforme a las previsiones del art. 26 LET, tengan naturaleza salarial y se correspondan con treinta días de trabajo anteriores a la declaración del concurso o, en su caso, de la extinción del contrato, si ésta se produjo antes de aquélla.
El cálculo del límite cuantitativo se realizará tomando como referencia el salario mínimo
interprofesional vigente en la fecha de declaración del concurso. Sirva de ejemplo la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid, de 26 de febrero de 2019 (JUR 2019/99604), que reconoce como crédito contra la masa los salarios correspondientes a los treinta últimos días de trabajo anteriores a que el trabajador causara baja en la empresa, lo que se produjo un mes antes de la declaración de concurso. En dicha decisión se tomará como referencia el salario mínimo
interprofesional mensual [sin prorrata de pagas extraordinarias, como se defendiera en otros pronunciamientos en que se calcula sobre la cifra anual y dividido entre 365 días (STSJ de Navarra de 30 de julio de 2004 (AS 2004/2436)] a fecha del concurso. Conforme al salario mínimo interprofesional mensual para 2020 (950 €), el límite de los créditos contra la masa en concepto de salarios por los últimos treinta días ascendería a 1.900 €.
Deudas de la masa
En atención a su especial naturaleza, las deudas de la masa se harán constar en relación separada de la lista de acreedores [art. 94.4 LC (art. 288 Texto Refundido)], en tanto no integran la masa pasiva [art. 84.1 LC (art. 251.1 Texto Refundido)], y se pagarán con prioridad, a la fecha de su vencimiento, cualquiera que sea el estado del concurso. A excepción de los créditos por salarios de los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso, cuyo abono será inmediato. De este modo, antes de proceder al pago de los créditos concursales, se deducirán de la masa activa los
24 bienes y derechos, no afectos al pago de créditos con privilegio especial, que resulten necesarios
para la satisfacción de esta [art. 154 LC (art. 429 Texto Refundido)].
Procede subrayar cómo en el procedimiento concursal los créditos salariales por los últimos treinta días de trabajo reciben una protección menor, quedando supeditados a los créditos con privilegio especial, a diferencia del superprivilegio que se les atribuye en supuestos extraconcursales, con preferencia, como se señalara, “sobre cualquier otro crédito, aunque este se encuentre garantizado con prenda o hipoteca” (art. 32.1 LET). No obstante, la normativa aplicable permite que la administración concursal pueda establecer otro régimen de pago al respecto cuando se presuma que la masa activa será suficiente para satisfacer todos los créditos contra la masa, sin que tal modificación pueda afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social [art. 84.3 LC (art. 245.3 Texto Refundido)].
Si la masa activa no resultara suficiente para el pago de los créditos contra la masa, se procederá a su satisfacción en el siguiente orden:
• Primero, los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
• Segundo, los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.
• Tercero, los créditos por alimentos del art. 145.2 LC (art. 413.2 Texto Refundido), en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.
• Cuarto, los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
• Y, quinto, el resto de los créditos contra la masa. Y siempre a prorrata dentro de cada
apartado, salvo aquellos que resulten imprescindibles para concluir la liquidación [art. 176 bis LC (art. 250 Texto Refundido)].
En este sentido, conviene precisar el límite previsto en el apartado segundo del art. 176 bis LC (art. 250 Texto Refundido), en virtud del cual, en caso de que la masa activa no resultara suficiente para el pago de los créditos contra la masa, los créditos por salarios e indemnizaciones se pagarán en segundo lugar “en cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago”.
Pues bien, de una interpretación literal pudiera deducirse que se trata de un límite común para los créditos por salarios e indemnizaciones. Sin embargo, debido a que su origen y finalidad son diferentes, se ha considerado que “deben integrase como dos categorías autónomas e independientes, sin que proceda aplicar el límite cuantitativo para su pago como si fuera un solo crédito y, consecuentemente, el límite ha de aplicarse a cada categoría por separado” [STS, Civil, de 2 de julio de 2014 (RJ 2014/4003), FJ 3]. En consecuencia, deberá calcularse conforme a lo previsto en el art. 91.1 LC, de modo se tome como referencia para los créditos por indemnizaciones la cuantía correspondiente al mínimo legal sobre
25 una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional [STS, Civil, de 9 de abril de
2019 (RJ 2019/1380), FJ 2].
Créditos concursales o créditos salariales contenidos en la masa pasiva del concurso
Los créditos concursales, como créditos del deudor común que integran la masa pasiva del concurso, se clasifican en tres categorías: créditos privilegiados, créditos ordinarios y créditos subordinados [art. 89.1 LC (art. 269.1 Texto Refundido)].
Dentro de los créditos privilegiados se diferencia entre:
• Créditos que tienen naturaleza especial, en tanto la preferencia afecta a determinados bienes o derechos, cuyo pago se hará con cargo a aquellos que se encuentran afectos [arts. 90 y 155 LC (arts. 270 y 430 Texto Refundido)].
• Créditos de carácter general, en los que la preferencia se extiende a la totalidad del
patrimonio del deudor y se abonarán una vez deducido de la masa activa lo necesario para el pago de los créditos contra la masa, y con cargo a bienes no afectos con privilegio especial o, en su caso, al excedente que de ellos pudiera quedar [arts. 91 y 156 LC (arts. 280 y 432 Texto Refundido)].
Entre los créditos con privilegio especial reconocidos en el art. 90 LC (art. 270 Texto Refundido), se encuentran “los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado”
(apartado tercero). A pesar de que, con carácter general, los créditos refaccionarios requieren su inscripción en un registro público para su oponibilidad frente a terceros, los de los trabajadores quedan excepcionados del cumplimiento y formalidades específicas en la constitución de la respectiva garantía [art. 90.2 LC (art. 271.1 Texto Refundido)].
Sobre el controvertido alcance de este privilegio se ha señalado que incluiría, en un plano material, “las cosas que produce la empresa o entidad mercantil sean corporales o incorporales”, requiriéndose una actividad de “creación, transformación o extracción”, no de mera reparación. Así como que los objetos continúen siendo propiedad o se encuentren en posesión del concursado, “circunstancia que ha sido entendida por la doctrina como atinente a que se haya producido o no la tradición del objeto, pero no que el privilegio pueda afectar a objetos que ya no son propiedad del empresario, pero sobre los que el empresario pueda tener su posesión, por ejemplo, porque no hayan sido retirados de sus
almacenes".
Desde el punto de vista subjetivo abarcaría “no solo a los trabajadores que tienen una participación inmediata y directa en el proceso productivo, sino también a los que participan en tareas
administrativas o auxiliares” [sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de San Sebastián de 10 de mayo de 2018 (JUR 2018/213623), FJ 2]. Sin perjuicio de que “no puede estimarse un privilegio especial sobre todo crédito laboral que sujete al pago cualesquiera existencias, productos en curso e incluso terminados que se hallen en posesión de la concursada”, por lo que será necesaria la
26 concurrencia de elementos de individualización “en los que pueda determinarse la intervención,
siquiera indirecta, del trabajador acreedor” [Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vitoria de 21 de marzo de 2019 (JUR 24567/2019), FJ 2].
Por otra parte, se califican como créditos con privilegio general de naturaleza laboral, siempre que se hubieran devengado con anterioridad a la declaración del concurso:
• Los créditos por salarios sin privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago
• Las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía
correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional
• Las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional
• Los capitales coste de Seguridad Social de los que sea legalmente responsable el concursado
• Los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral [art. 91. 1º LC (art. 280 Texto Refundido)]
Con carácter general, el pago de estos créditos se realizará en el orden establecido en el art. 91 LC (art.
280 Texto Refundido), a prorrata, en su caso, dentro de cada número, y con cargo al remanente de la masa activa, una vez deducidos los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa y con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial o a lo que de ellos persistiera una vez pagados [art. 156 LC (art. 432 Texto Refundido)].
Por lo que se refiere al resto de créditos laborales y salariales, no incluidos en la categoría anterior de créditos privilegiados, se encuentran, como se anticipara, los créditos ordinarios y los subordinados.
• En relación con los créditos ordinarios, cabe subrayar que se caracterizan por no encontrarse calificados como privilegiados ni como subordinados [art. 89.3 LC (art. 269.3 Texto
Refundido)]. Su pago se efectuará, en función de la liquidez de la masa activa, una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados, a prorrata junto con los créditos con privilegio especial en la parte en que no hubieran quedado cubiertos por los bienes y derechos afectos [art. 157 LC (arts. 433 y 434 Texto Refundido)].
• Por su parte, los créditos subordinados reciben esta consideración en atención a diversos criterios enunciados en el art. 89 LC (arts. 281 Texto Refundido):
o Comunicación tardía (apartado primero) o Pacto contractual (apartado segundo)
o Naturaleza de recargos, intereses o sanciones pecuniarias (apartados tercero y cuarto)
o Vinculación especialmente estrecha con el deudor (apartado quinto)
