Roj: STSJ CANT 178/2020 - ECLI:ES:TSJCANT:2020:178
Id Cendoj:39075340012020100142
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Santander
Sección:1
Fecha:06/03/2020 Nº de Recurso:58/2020 Nº de Resolución:210/2020
Procedimiento:Recurso de suplicación Ponente:ELENA PEREZ PEREZ Tipo de Resolución:Sentencia
SENTENCIA nº 000210/2020
En Santander, a 06 de marzo del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez (ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Adelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda por Doña Adelina en materia de incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre incapacidad.
En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de octubre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO. - Como hechos probados se declararon los siguientes:
1º. Circunstancias del beneficiario de la prestación.
1. D. ª Adelina presenta las siguientes circunstancias en relación a la prestación interesada:
-Nacimiento: NUM000 de 1978.
-Última alta laboral anterior al hecho causante (27 de agosto de 2018): alta en centro comercial CARREFOUR, S.A. del 10 de marzo de 2004 al 14 de septiembre de 2018, de 21 de noviembre de 2018 al 17 de enero de 2019 y desde el 19 de enero de 2019 en prestación de desempleo.
-Situación laboral actual: la indicada.
-Contingencia: enfermedad común.
-Entidad y régimen responsable del pago de la prestación de incapacidad permanente absoluta y total por enfermedad común: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Régimen General de la Seguridad Social.
-Base reguladora de la prestación incapacidad permanente absoluta y total por enfermedad común: 855,10 euros mensuales.
-Fecha de efectos económicos de la prestación solicitada: 19 de enero de 2019.
(Medios de prueba: expediente administrativo, además de no ser hechos controvertidos).
2. La profesión habitual de la demandante es reponedora de hipermercados. En su puesto de trabajo realiza las siguientes funcionas: reposición de mercancías en lineales de venta; tareas de colocación de mercancía sobrante en el almacén (manualmente); atención al cliente en sala de venta; cambio de implantaciones comerciales, lo que puede conllevar el movimiento de baldas donde se colocan los productos; cambio de etiquetas de precios; puntualmente, cambio de cartelera aérea; y tareas de orden y limpieza de almacén y zona de trabajo. La trabajadora realiza su jornada de pie.
(Medios de prueba: certificado de tareas de empresa de septiembre de 2018 -folio 44-).
2º.Procedimiento administrativo de incapacidad permanente.
El curso del procedimiento administrativo de incapacidad permanente ha sido el siguiente:
-Denegación incapacidad permanente. De oficio por el INSS se inició expediente de incapacidad permanente.
Por resolución del INSS de 20 de noviembre de 2018 se denegó la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.
-Reclamación previa administrativa. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, la cual fue desestimada.
(Medios de prueba: expediente administrativo, además de no ser hechos controvertidos).
3º. Cuadro médico.
El cuadro médico que padece D. ª Adelina es el recogido en el informe de valoración médica de la UMEVI de fecha 13 de noviembre de 2018, el cual es del siguiente tenor:
1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 13-DESPLAZAMIENTO DISCO INTERVERTEBRAL TORÁCICO LUMBAR SIN MIELOPATÍA
2. DIAGNÓSTICO
LUMBOCIATICA DCHA. EXTRUSIÓN DISCAL L5-S1 DHA. MICRODISCECTOMÍA L5-S1 28-06-18 3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) MUJER, 40 AÑOS, REPONEDORA DE BAZAR EN HIPERMERCADO.
EN DEMORA DE CALIFICACIÓN TRAS SER INTERVENIDA QUIRÚRGICAMENTE EL 28-06-18 MEDIANTE DISCECTOMÍA SIMPLE DERECHA L5-S1.
AGOTARÍA 730 DIAS DE IT a 27-02-19.
REFIERE SEGUIR CON DOLOR LUMBAR Y LE FALLA LA PIERNA DERECHA, NO PUNDE AGACHARSE A COGER LAS COSAS QUE SE LE CAEN. SIGUE TOMAMDO PALEXIA CADA 12 HORAS Y LYRICA DE 75 CADA 8 HORAS.
CAMINO 10 MINUTOS Y ME TENGO QUE SENTAR. NECESITO LLEVAR MULETA EN LA CALLE PORQUE ME DA SEGURIDAD SI NO ME TIEMBLA LA PIERNA Y YA ME HE CAÍDO DOS VECES. ME REVISÓ EL NEUROCIRUJANO Y ME DIJO QUE ME TENDRÍA QUE VOLVER A OPERAR, PERO PRIMERO TENGO QUE PERDER PESO Y ESTOY ESPERANDO A QUE ME VEA LA ENDOCRINO EN ENERO (04-01-19) PARA QUE ME MANDE A OPERAR (EN MAYO LE PROPUSO PONER EL BALÓN INTRAGÁSTRICO).
EF UMEVI 13-11-18: DEAMBULA CON UNA MULETA. DIFICULTAD EN PUNTILLAS Y TALONES. LE TIEMBLA LA EID. FLEXIÓN DE TRONCO CON DDS A 40CM, INCLINACIONES Y EXTENSIÓN LIMITADAS POR DOLOR REFERIDO. LASEGUE DERECHO +, ROT PRESENTES Y SIMÉTRICOS.NO SIGNOS DE ANSIEDAD, NO ALTERACIONES DE CURSO Y CONTENIDO DE PENSAMIENTO, NO ALTERACIONES EN SENSOPERCEPCIÓN, NO CLÍNICA DEPRESIVA MAYOR.PESO 114 KG. TALLA 156 CM
DOCUMENTACION CLÍNICA:
**ENDOCRINO 25-05-18: Impresión diagnóstica: obesidad grado 3 (pérdida ponderal de 11 kg en los últimos
discal y precisa peso de forma rápida antes del acto quirúrgico podría plantearse la colocación de un balón intragástrico
**INFORME DE NCJ DE 30-06-18: Impresión: Extrusión discal L5-S1 derecha, que ha disminuido de volumen respecto a RM previa, aunque persiste su efecto compresivo sobre la raíz S1 ipsilateral. Datos clínicos: Paciente mujer con obesidad. Pesa unos 110kg. Dolor lumbar y radicular derecho. Tiene RM previa con hernia L5-S1.
Se plantea repetir RM en 3 meses para ver evolución de la hernia y valorar opciones de cirugía. Hernia L5-S1.
Discectomía simple L5-S1 derecha el 28/6/18
**22/08/2018 (NEUROCIRUGÍA) Evolución: Refiere mejoría del dolor. Aunque refiere varios episodios de días de duración de dolor radicular derecho. Se recomienda pérdida de peso. Herida buen aspecto.
**07/09/2018 (PSQ-U.S.M. PUERTOCHICO) Evolución: Paciente de 40 años, con seguimientos intermitentes en Salud Mental desde los 20 años aproximadamente. Antecedentes de bulimia, fue derivada en 2003 a Unidad de Trastornos de la alimentación. Derivada a esta USM nuevamente en 2013, diagnosticada de t. adaptativo con síntomas de ansiedad Nueva remisión por empeoramiento anímico. Refiere cambios de humor, animo irritable, sensación de tensión interna ''agresividad" "ira", ansiedad "me ahogo" "sudo como una loca" e irascibilidad con repercusión en la convivencia. Intervenida hace unos meses de una hernia discal, refiere persistencia de dolores tras la operación e impotencia funcional. Relaciona la sintomatología con su estado físico, así como con problemas económicos.
Preocupada por el futuro con escasa proyección dadas sus circunstancias. No se objetivan síntomas afectivos mayores. No pensamientos de muerte ni de suicidio. No semiología psicótica. No trastornos en contenido ni curso del pensamiento. Impresión diagnóstica: Trastorno adaptativo con predominio de otras emociones.
Tratamiento: Oxitril 30 mg l-l-O. Lormetazepam 2 mg antes de acostarse. Diazepam 5 mg c/12 h si ansiedad
**08/11/2018 (PSQ-U.S.M. PUERTOCHICO) Evolución: No acude ni avisa 4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS MÉDICO: PALEXIA, LYRICA, ENANTYUM Y DIAZEPAM.
QUIRÚRGICO: MICRODISCECTOMÍA L5-S1 DERECHA (28-06-18) 5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas ylo funcionales)
LUMBOCIÁTICA DERECHA RESIDUAL TRAS CIRUGÍA DE MICRODISCECTOMÍA EN PACIENTE CON OBESIDAD TIPO III Y SEMIOLOGÍA AFECTIVA REACTIVA EN CONTEXTO DE ANTECEDENTE DE TRASTORNO DE LA CONDUCTA DE LA ALIMENTACIÓN
(Medios de prueba: informe de valoración médica referido -folios 31 y 32 del expediente administrativo -).
TERCERO. - En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "En atención a lo expuesto, se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. ª Adelina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia:
A. Se desestima la pretensión principal de reconocimiento del grado absoluto de incapacidad permanente.
B. Se estima la pretensión subsidiaria de reconocimiento del grado total de incapacidad permanente y, por tanto:
1. Se declara a D. ª Adelina en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de reponedora de hipermercados derivada de enfermedad común, con las consecuencias inherentes a esta declaración.
2. Se condena a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.
3. Se condena a las demandadas a abonar a la actora, con cargo al Régimen General de la Seguridad Social, una pensión mensual consistente en el 55% de una base reguladora mensual de 855,10 euros, con efectos económicos desde el 19 de enero de 2019, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho.
4. La parte actora deberá optar entre la prestación de incapacidad permanente y la prestación de desempleo".
CUARTO. - Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- La sentencia de instancia ha estimado la pretensión subsidiaria del escrito de demanda y ha reconocido a la actora el grado total de incapacidad.
Frente a dicha resolución se alza la actora en dos motivos, el primero de ellos amparado en el apartado b) del art. 193 LRJS y el segundo, en el apartado c) del mismo artículo.
1.- En el primer motivo de recurso solicita la revisión del hecho probado tercero, para el que propone añadir el siguiente párrafo: " El cuadro médico que padece Dª. Adelina es el recogido en el informe de valoración médica de la UMEVI de fecha 13 de noviembre de 2018, el cual es del siguiente tenor:
(...)
Consta en las actuaciones y se da por reproducido el Informe Médico de la Fraternidad Muprespa, de fecha 16-11-2015, con el diagnóstico de cervicoartrosis".
La pretensión se ampara en los hallazgos del estudio radiológico realizado en la clínica Mompía, en donde le realizan una RX cervical con el siguiente resultado: rectificación de la lordosis fisiológica, osteofitos en últimos cuerpos vertebrales cervicales, disminución de prácticamente todos los espacios intersomáticos, fundamentalmente C3-C4, con imagen sugestiva de discreta espondilolistesis C4-C5.
Esta pretensión no puede prosperar, pues el Magistrado de instancia ha acogido los extremos derivados del informe público de valoración. La preponderancia que se otorga en la sentencia de instancia al referido informe público, de cuya imparcialidad y solvencia, no albergamos duda alguna, debe mantenerse. Las deficiencias más relevantes del cuadro residual del actor son las que constan en el apartado conclusiones.
2.- En segundo término, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción del art.
194.1 c) LGSS. En términos generales sostiene que el cuadro residual de la actora la hace tributaria del grado absoluto de incapacidad. Aduce que camina con muletas por el dolor, que además es constante y aumenta al caminar o al realizar cualquier tipo de esfuerzo.
El recurso no puede prosperar. En primer lugar, debemos rechazar que exista prescripción médica en relación al uso de dos muletas para caminar. El magistrado de instancia ya valora esta alegación, rechazando que se haya probado la necesidad de caminar con apoyo en dos muletas (fundamento de derecho cuarto). Tal necesidad, no consta en el relato fáctico, por lo que no es posible partir del aserto en el que se basa el escrito de recurso.
De otra parte, en lo que respecta al dolor, solo existen referencias al dolor lumbar.
Es preciso puntualizar que es cierto que el dolor de carácter crónico y generalizado, que aparece objetivado adecuadamente mediante pruebas objetivas, puede valorarse de cara a determinar una posible situación de incapacidad laboral. Así lo hemos reconocido, por ejemplo, en la sentencia de fecha 3 de octubre de 2013 (Rec. 509/2013), en la que reconocimos el grado total de incapacidad para la profesión de ganadero con un cuadro residual compuesto por miopatía adquirida de probable origen metabólico; hipotiroidismo; gonartrosis incipiente y artrosis en manos, que generaba un cuadro de dolor acompañado de fatigabilidad y claudicación muscular tanto en las extremidades superiores como inferiores.
También en la STSJ Cantabria de 6 de febrero de 2015 (Rec. 914/2014) con un cuadro compuesto por síndrome de dolor generalizado, tratado en la unidad del dolor, al que se sumaban múltiples dolencias físicas y psíquicas como un síndrome ansioso-depresivo, síndrome compartimental en pierna derecha con lesión del nervio tibial anterior y peroneo; alteración de la sensibilidad y dolor neuropático; síndrome del túnel carpiano, condropatía rotuliana y migrañas; cervicoartrosis - discartrosis en C5-C6 y C6-C7-; radiculopatía por EMG en C5-C6 izquierda de intensidad moderada. En ambos casos el dolor afectaba a la práctica totalidad del cuerpo.
En cambio, en otros supuestos, en los que el dolor, debidamente objetivado, afecta únicamente a una zona corporal y es compatible con el desarrollo de la profesión habitual, no se reconoce el grado total de incapacidad.
En este sentido se pronuncia la STSJ Cantabria de 17 de enero de 2018 (Rec. 848/2019).
En el presente caso, de conformidad con el inmodificado relato fáctico, lo que consta es una patología osteoarticular que afecta al segmento lumbar de la columna vertebral, que cursa con limitación funcional y dolor. No consta que el dolor reúna las características descritas para determinar el grado absoluto de incapacidad que se postula en el escrito de recurso, ni de forma individual, ni tampoco considerado, conjuntamente, con el resto del cuadro objetivado, que se completa con obesidad tipo III y una patología psíquica que, en la actualidad, no presenta una sintomatología grave.
En definitiva, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
F A LL O
Desestimamos el recurso interpuesto por Doña Adelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de Santander, de fecha 11 de octubre de 2019, en el Proc. núm. 306/2019, tramitado a su instancia frente al INSS y a la TGSS y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en su integridad.
Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma. Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
Advertencias legales
Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:
a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0058 20.
b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0058 20.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.
DILIGENCIA. - La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.
OTRA. - Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica telematicamente al letrado Don Pablo Javier Obregon Perales , al letrado de la Seguridad Social, y al Ministerio Fiscal de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.
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