TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

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RE 126/2014.

Acuerdo 4/2015, de 9 de enero de 2015, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso

especial, interpuesto por FARMAVENIX, S.A.U. frente a su exclusión en el

procedimiento de licitación denominado: «Suministro en régimen de

arrendamiento con opción de compra de las instalaciones y equipamiento del almacén logístico del Servicio Aragonés de Salud», promovido por el Centro de Gestión Integrada de Proyectos Corporativos, del Servicio Aragonés de Salud.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha de 14 de agosto de 2014, se publicó en el Diario

Oficial de la Unión Europea (en adelante DOUE), así como en el Perfil de contratante del Gobierno de Aragón, anuncio de licitación relativo al procedimiento denominado «Suministro en régimen de arrendamiento con opción de compra de las instalaciones y equipamiento del almacén logístico del Servicio Aragonés de Salud», contrato de suministro, en régimen de arrendamiento con opción de compra, sujeto a regulación armonizada, tramitado mediante procedimiento abierto, con varios criterios de adjudicación, y con un valor estimado de 2 100

000,00 euros, IVA no incluido.

SEGUNDO.- En el procedimiento convocado presentaron propuestas

cuatro licitadores, entre ellos la UTE FARMAVENIX-FAMESA, de la que formaba parte la recurrente FARMAVENIX, S.A.U. (en adelante

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público de apertura del Sobre nº 2 tendrá lugar el día 5 de noviembre del 2014.

TERCERO.- En sesión celebrada por la Mesa de contratación el 8 de

octubre de 2014 se procede a la apertura y verificación de la documentación del Sobre nº 1, resultando admitida la empresa SEVERIANO SERVICIO MÓVIL, S.A. (en adelante SERVICIO MÓVIL), debiendo subsanar la documentación administrativa ULMA HANDLING SYSTEMS (en adelante ULMA), la UTE ARAHEALTH, y la UTE FARMAVENIX FAMESA.

En sesión celebrada el 15 de octubre de 2014, se informa de la subsanación de la documentación administrativa por las tres licitadoras

requeridas y se procede a la apertura del Sobre nº 2 «criterios de

valoración de las ofertas sujetos a evaluación previa». A continuación, tal y como consta en el acta de la Mesa, se entregan los Sobres nº 2 a los responsables técnicos a los efectos de valorar los criterios sujetos a evaluación previa.

CUARTO.- En sesión pública de la Mesa de contratación, celebrada el 5

de noviembre de 2014, se da lectura al informe técnico de los «criterios de valoración de las ofertas sujetos a evaluación previa».

Se informa que la proposición de la UTE FARMAVENIX FAMESA es excluida al incluir en el Sobre nº 2 información que debería haber aportado en el Sobre nº 3; que la proposición de la UTE ARAHEALTH resulta excluida al no haber superado el umbral mínimo de 35 puntos; y la proposición de ULMA es excluida por no ajustarse al Pliego de Prescripciones Técnicas, (en adelante PPT). Consta en el Acta la

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asistencia a dicha sesión de la Mesa de contratación de un representante de FARMAVENIX.

Seguidamente se propone a los representantes asistentes que

comprueben que los Sobres nº 3 de «criterios sujetos a valoración

posterior» se encuentran en las mismas condiciones que fueron entregados y se procede a la apertura de la única oferta que ha superado la fase previa, dándose posteriormente lectura de la proposición económica.

Tras concluir la sesión pública se procede por la Mesa de contratación a valorar el resto de criterios sujetos a valoración posterior y se acuerda proponer la adjudicación del contrato a SERVICIO MÓVIL.

QUINTO.- Con fecha 19 de noviembre de 2014 se notifica a FARMAVENIX

la Resolución de 18 de noviembre de 2014, de la Subdirección de Compras y Logística, por la que se le comunica, como integrante de la UTE FARMAVENIX-FAMESA que «no ha superado la fase de evaluación de los criterios sujetos a valoración previa». Asimismo, en cumplimiento del artículo 151 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), se remite el informe de valoración de los criterios sujetos a valoración previa, y se remite al Perfil de contratante para el resto de los acuerdos adoptados por el órgano de contratación.

Previamente, el 10 de noviembre de 2014, el órgano de contratación requirió a SERVICIO MÓVIL que concretara que aspectos de su oferta debieran ser mantenidos bajo secreto de los contenidos en el informe;

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autorizándose por la citada empresa la publicación del informe técnico en su integridad.

Por Resolución de 18 de noviembre de 2014, de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud, se adjudica el contrato a SERVICIO MÓVIL, publicándose en el Perfil de contratante el 19 de noviembre,

junto con la valoración del Sobre nº 2 «criterios sujetos a valoración

previa»; puntuación global obtenida por cada proposición y las causas de exclusión de las empresas no seleccionadas; la valoración por subcriterios del Sobre nº 2, y la valoración del Sobre nº 3, «criterios sujetos a valoración posterior».

SEXTO.- Con fecha 4 de diciembre de 2014, D. Diego Soto López en

nombre y representación de FARMAVENIX, interpone recurso especial en materia de contratación, en una oficina de correos, frente a su exclusión en el procedimiento. Dicho recurso tiene entrada en el Registro del Servicio Aragonés de Salud el 10 de diciembre de 2014. Con fecha 17 de diciembre de 2014, la Dirección del Centro de Gestión Integrada de Proyectos Corporativos (en adelante CGIPC) remite al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón el informe al que hace referencia el artículo 46.2 TRLCSP, ya que el expediente completo ya había sido remitido con ocasión de la interposición de otro recurso al mismo procedimiento (RE 119/2014).

El día 17 de diciembre de 2014, el Tribunal, a fin de evacuar el trámite de alegaciones, notificó la interposición del recurso a los restantes interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 TRLCSP, sin que a la fecha de finalización del plazo se hayan recibido alegaciones.

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SÉPTIMO.- El recurso pretende, en síntesis, la anulación de la Resolución

de 18 de noviembre de 2014, del Servicio Aragonés de Salud, por entender que el acto recurrido no contiene las razones justificativas concretas en las que se basa su exclusión y no adjudicación, lo que genera indefensión y determina la anulabilidad de la decisión. En la notificación recibida únicamente se señala que la licitadora no ha superado la fase de evaluación de los criterios sujetos a valoración previa, pero sin detallar los criterios concretos que lo originan.

Por todo lo expuesto solicitan que se estime el recurso, se revoque la Resolución dictada con fecha 18 de noviembre de 2014, y se proceda a dictar una nueva resolución en la que se fundamenten y expresen los motivos que han originado la no adjudicación a FARMAVENIX.

OCTAVO.- Por Acuerdo 3/2015, de esta misma fecha, este Tribunal ha

resuelto el recurso presentado por NOVALTIA, S.COOP, APOTHEKA IMEDISA 2001, S.A, y ERGO SYNERGYS, S.L.P.U, integrantes de la UTE ARAHEALTH, frente al mismo procedimiento de contratación.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la empresa

FARMAVENIX, S.A.U, para interponer el recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP, frente al acto de exclusión de la propuesta formulada por la futura UTE de la que se comprometía a formar parte.

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También queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto contra un acto de trámite, adoptado en el procedimiento de adjudicación, que determina la imposibilidad de continuar el mismo, en el marco de un contrato de suministros sujeto a regulación armonizada. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP, y el recurso se ha presentado en tiempo y forma.

La falta de anuncio previo a la interposición del recurso al órgano de contratación, queda subsanada con la presentación en plazo del recurso especial. Es doctrina unánime de los órganos de recursos contractuales que, de acuerdo con el principio de eficacia procedimental, la presentación en plazo de recurso especial implicará la comunicación previa exigida.

SEGUNDO.- La resolución del motivo en el que se fundamenta el recurso,

requiere analizar si las actuaciones del órgano y la Mesa de contratación se ajustaron al régimen jurídico de la contratación del sector público (TRLCSP y normativa de desarrollo) y, en especial, al PCAP, que junto con el PPT, constituyen la ley del contrato, como viene afirmando, reiteradamente, este Tribunal administrativo en su doctrina y nuestra jurisprudencia.

Alega la recurrente que en la comunicación objeto de recurso no se contienen las razones justificativas en las que se basa la exclusión y no adjudicación, existiendo indefensión, lo que determina con arreglo a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), la anulabilidad del acto-resolución recurrida, solicitando que se estime el recurso, se revoque la misma y se dicte una nueva resolución en la que se fundamenten y

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expresen los motivos concretos que han originado la no adjudicación del contrato a la recurrente.

Como ya hemos mantenido en nuestro Acuerdo 3/2015, frente a este mismo procedimiento de contratación, dos son las opciones que, en abstracto, se le presentan al órgano de contratación en un supuesto como el presente. Bien notificar a todos los licitadores de manera simultánea (tanto al adjudicatario como al resto de licitadores admitidos y excluidos) la adjudicación, bien notificar con carácter previo la exclusión a aquellos para los que la misma pone fin al procedimiento de contratación. Esta última es la recomendada por este Tribunal administrativo.

En el presente procedimiento, el órgano de contratación comunicó a la recurrente, con fecha 19 de noviembre de 2014, «la no adjudicación del procedimiento», de forma simultanea a comunicar al adjudicatario la adjudicación del contrato. En dicha comunicación, por un error material manifiesto a la vista del contenido del expediente, no se indicó a las integrantes de la UTE FARMAVENIX-FAMESA su auténtica causa de exclusión (incluir en el Sobre nº 2 información que debería haber aportado en el Sobre nº 3), sino la que afectaba a la otra UTE que participaba en el procedimiento (no haber superado la fase de evaluación de los criterios sujetos a valoración previa).

Este Tribunal administrativo ya ha mantenido en ocasiones anteriores, como en su Acuerdo 23/2014, que si bien la comunicación de los acuerdos de exclusión por no alcanzar el umbral técnico previsto, no resultan obligados por el TRLCSP, son actos de trámite que impiden la continuación del procedimiento, motivo por el que la Ley permite su impugnación separada. Dicho argumento resulta aplicable igualmente

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al presente supuesto, donde la exclusión se ha producido por incluir en el Sobre nº 2 documentación correspondiente al Sobre n º 3, por lo que resulta necesario notificar y explicitar los motivos de la exclusión para evitar indefensión y que la posibilidad de recurso sea real, y no meramente formal.

Por razones de seguridad jurídica, eficacia y eficiencia en la tramitación de los procedimientos de contratación —y para evitar incidencias como la presentación de un recurso frente a la adjudicación cuyo objeto sea una exclusión anterior que, de prosperar, implicaría la necesaria inclusión del licitador afectado y, con ello, la necesidad de retrotraer las actuaciones al momento de la exclusión—, es aconsejable la notificación de la exclusión en el momento en que se produzca, sin necesidad de esperar al momento de la adjudicación del contrato. Pero se debe recalcar aquí que es aconsejable, pero no imperativo legal, pues no existe un precepto que exija esta notificación independiente, y únicamente el artículo 151.4 TRLCSP exige que la notificación de la adjudicación se practique a los licitadores afectados, debiendo contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación, comunicando a los licitadores excluidos de forma resumida, cuales son las razones por las que no se ha admitido su oferta; y porque siempre se podrá interponer recurso contra la adjudicación.

No puede olvidarse que la motivación de la decisión de exclusión del procedimiento de licitación de un contrato, constituye un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite al interesado conocer los argumentos utilizados por el órgano de contratación que permita, en su caso, impugnar la misma.

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Es también criterio constante de este Tribunal (por todos, Acuerdo 27/2014) que aun cuando la motivación no venga reflejada en el acto administrativo que ponga fin al procedimiento —o se refleje con un error material manifiesto, como en el presente supuesto—, se daría cumplimiento a la exigencia de los artículos 54.2 y 58 LRJPAC, siempre que la misma apareciere suficientemente justificada a lo largo del procedimiento.

Consta en el expediente que a la sesión de la Mesa de contratación de 5 de noviembre de 2014 asistió un representante de FARMAVERIX al que se informó de que la proposición de la UTE FARMAVENIX FAMESA resultaba excluida al incluir en el Sobre nº 2 información que debería haber aportado en el Sobre nº 3. En concreto, que en este Sobre nº 2 se había incluido información relativa al «número de estanterías modulares Kamban ISO 3394», criterio que se valoraba en el Sobre nº 3. Además, junto a la notificación realizada el 19 de noviembre a FARMAVENIX se les adjuntó el informe de valoración de los criterios sujetos a valoración previa, remitiéndose al Perfil de contratante para el resto de acuerdos adoptados por el órgano de contratación. Así entre la documentación que se publicó en el Perfil de contratante se encontraba, como explica el Director del CGIPC en su informe al recurso, la siguiente:

«Resolución de adjudicación.

Valoración del Sobre nº 2 “criterios sujetos a valoración previa”: Puntuación global obtenida por cada proposición y las causas de exclusión de las empresas no seleccionadas.

Valoración del Sobre nº 2 “criterios sujetos a valoración previa”: Puntuación detallada por cada uno de los subcriterios.

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Se señala también en el informe al recurso, que un representante de la empresa (que se presentó como abogado) requirió posteriormente al Secretario de la Mesa explicación telefónica sobre la causa de exclusión, y literalmente dice el informe, que éste «le explicó repetidamente sin que le convenciera la explicación, que la inclusión de información sujeta a juicio de valor conlleva la exclusión del licitador y así venía reflejada en innumerables acuerdos…».

Pues bien, aun cuando la notificación remitida a la recurrente es errónea —textualmente informa que la oferta presentada por la UTE FARMAVENIX no ha superado la fase de evaluación de los criterios sujetos a valoración previa— y no incluye toda la información necesaria relativa a los extremos que señala el artículo 151.4 TRLCSP, no es menos cierto que se les comunicó, tanto en la Mesa como en la posterior comunicación telefónica con un representante, la causa concreta de exclusión y se les adjuntó el informe técnico de valoración de las ofertas emitido el 5 de noviembre de 2014, y se publicó en el Perfil de contratante las causas de exclusión de las empresas no seleccionadas. Resulta evidente, a la vista de los fundamentos del recurso y alegaciones planteadas, que en ningún caso se ha producido indefensión de la recurrente, ni desconocimiento de los motivos que han llevado a la exclusión de su oferta.

Se entiende así cumplida la exigencia sobre el contenido de la notificación del artículo 151.4 TRLCSP, que es de carácter instrumental, a fin de que los licitadores puedan tener información suficiente para poder deducir el recurso que proceda. Y el efecto útil de la notificación, para poder recurrir, ha quedado cumplido con el acceso a la información que obra en todo el expediente. Por ello, y en aplicación

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del principio de economía procedimental, debe entenderse subsanado el error en la notificación, que no tendrá por ello ningún efecto invalidante, por lo que procede, en consecuencia, desestimar este motivo de recurso.

TERCERO.- Finalmente, por parte del CGIPC, en su informe al recurso, se

somete a la consideración del Tribunal la imposición de una multa, por entender que existe mala fe y temeridad en la interposición del recurso. El artículo 47.5 TRLCSP requiere temeridad o mala fe como presupuestos para la imposición de la multa. Y este Tribunal tiene establecido (entre otros, Acuerdo 27/2013 y 45/2014), que actúa con temeridad quien interpone un recurso sin ningún tipo de apoyo argumentativo, y actúa de mala fe quien tiene la clara voluntad de engañar al órgano competente en la resolución del recurso. En el presente caso, no se da ninguno de dichos presupuestos, por lo que no procede atender la petición de imposición de multa.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón:

III. ACUERDA

PRIMERO.- Desestimar el recurso especial presentado por FARMAVENIX,

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denominado «Suministro en régimen de arrendamiento con opción de compra de las instalaciones y equipamiento del almacén logístico del Servicio Aragonés de Salud», promovido por el Centro de Gestión Integrada de Proyectos Corporativos, del Servicio Aragonés de Salud.

SEGUNDO.- Notificar este Acuerdo a todos los interesados en este

procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

TERCERO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios

términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso-administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP.