JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 DE PONFERRADA
AVD. HUERTAS DEL SACRAMENTO 14 Teléfono: 987451321--987451219 Fax: 987451218 N18740 N.I.G.: 24115 41 1 2013 0002591 JUICIO VERBAL 0000385 /2013 Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. I. M. A., M. T. A. G. Procurador/a Sr/a. JULIA SECO SOTELO, JULIA SECO SOTELO
Abogado/a Sr/a. MARCO ANTONIO MORALA LOPEZ, MARCO ANTONIO MORALA LOPEZ DEMANDADO D/ña. NCG BANCO S.A.
Procurador/a Sr/a. JESÚS M. MORÁN MARTÍNEZ TADEO MORAN FERNANDEZ
Abogado/a Sr/a. PAULA CASAS NOGUEROL
T E S T I M O N I O
FERNANDO BECARES RAMOS, Secretario judicial, del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PONFERRADA, Doy Fe y Testimonio que en los autos de JUICIO VERBAL 0000385/2013 consta SENTENCIA, que literalmente se pasa a transcribir a continuación:
SENTENCIA N.º 363/2013
En Ponferrada, a 29 de Noviembre de 2013.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 10/06/2013 se presentó en Decanato escrito de demanda,
repartido a este juzgado el mismo día, mediante el que DOÑA I. M. A. y DOÑA M. T. A. G., representados por la Procuradora Dª Julia Seco Sotelo y defendidos por el letrado D. Marco Antonio Morala López, instaban juicio verbal ejercitando acción de de nulidad contractual contra NCG, SA en la que tras los fundamentos jurídicos de aplicación, en particular la ley 26/1988, de 29 de julio de disciplina e intervención de las entidades de crédito, arts. 1265, 1266, 1261y 1.303 CC y Ley del Mercado de Valores, tras a reforma del art.79 bis por la ley 47/2007 y, terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se declarara dicha nulidad sobre:
1º.- Orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Caixa Galicia07-05, de fecha 05-06-2009 (nº de orden 55.234)……4.800 euros. Se declare en consecuencia la devolución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos e intereses y el precio de sus intereses y al abono del interés legal desde la fecha de suscripción del contrato.
2º.- Se condene expresamente a la parte demandada al pago de las costas procesales.
La demanda fue admitida por decreto de fecha 04/07/2013, como juicio ordinario.
SEGUNDO.- El 11/09/2013 presentó escrito NCG, SA, representada por el
Procurador D. Jesús Moran Martínez y defendido por el letrado Dª. Paula Casas Noguerol, oponiéndose a la demanda e interesando que se dicte sentencia desestimando las pretensiones de la demanda con imposición de costas.
TERCERO.- Citadas las partes a audiencia previa, la misma tuvo lugar el
22/10/2013, en la sala de audiencias de este Juzgado en presencia de ambas partes. Subsistiendo el litigio por falta de acuerdo, se ratifican las partes en sus pretensiones.
No obstante lo anterior, en el acto de la audiencia previa se estimo la excepción planteada por la demandada en cuanto a la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía. Ante tal estimación, se acordó continuar la tramitación de la causa por los cauces del juicio verbal, quedando las partes citadas en la celebración de dicho acto, para la celebración de la vista el 28/11/2013.
El día señalado se ha celebrado la vista, con la asistencia de todas las partes, ratificándose cada una de las partes en sus escritos, y proponiendo únicamente como prueba la documental.
Celebrada la vista en unidad de acto, los autos quedaron conclusos para sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las
formalidades legales pertinentes.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Acción ejercitada y cualidades de los actores.
Se acciona en primer lugar argumentándose la nulidad de los contratos de orden de compra de valores de obligaciones subordinadas.
1º.- Orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Caixa Galicia07-05, de fecha 05-06-2009 (nº de orden 55.234)……4.800 euros.
Ello por haberse producido un vicio en el consentimiento por error como consecuencia de la información insuficiente facilitada a la parte actora por omisión dolosa de la entidad bancaria, desproporción de las prestaciones así como ambigüedad en la redacción del contrato.
En primer lugar en cuanto al perfil del contratante con motivo del nacimiento de su hija I., en enero de 2009, solicitaron al director de la sucursal de Cacabelos, en atención a la confianza existente durante años, la apertura de una libreta de ahorro infantil por importe de 5.000 euros. El 20-03-2009, se abrió la cuenta corriente nº ********113319
Como causa de la nulidad pretendida afirma que concurre un error en el consentimiento, esencial y excusable, por las siguientes razones:
1º.- Fueron firmados sin leerlos en base a la confianza depositada en el personal de la sucursal contratante.
Fue firmado en la creencia que se trataba de la apertura de una cartilla de ahorros infantil.
La titular y Ordenante de la suscripción de obligaciones subordinadas era la hija I., que al tiempo de la perfección del contrato contaba con 4 meses y 10 días de edad.
2º.- Se suscribieron sin explicación alguna de las características esenciales, omitiendo los altos riesgos que conllevaban (no percepción de remuneración, riesgo de absorción de perdidas, orden de prelación, de liquidación de la emisión…) ello a pesar de que se trata de un producto complejo de alto riesgo, faltando así a la transparencia en las prácticas bancarias e incluyendo cláusulas abusivas y oscuras.
3º.- Se firmaron con error, creyendo que se trataba de un plazo fijo con alta rentabilidad destinado a una cuenta de ahorros para la bebe, con la convicción de disponibilidad inmediata y en cualquier momento del dinero sin penalización alguna.
4º.- No fue realizado “test de conveniencia” alguno a la titular que era un bebe, ni siquiera a sus padres. Haciendo mención el banco en la orden de valores a que “aceptamos expresamente que Caixa Galicia pueda evaluar la conveniencia considerando exclusivamente al interviniente sobre el que delegamos en este acto para que esta evaluación se aplique al producto o servicio solicitado conjuntamente por nosotros. Debido a la falta de información suministrada para la evaluación de la conveniencia, reconocemos y aceptamos la imposibilidad de que Caixa Galicia pueda determinar si el servicio, operación o producto de inversión es adecuado para nosotros según conocimientos y experiencia”.
Por su parte la entidad bancaria demandada, se opone a la demanda con las siguientes alegaciones:
Falta de legitimación activa respecto a la menor de edad I., dado que a su juicio, como nació en el año 2009, la misma no tendría capacidad para ser parte.
En el proceso de comercialización de los productos se dio cumplimiento a las solicitudes del cliente, proporcionando una correcta y adecuada información de cada uno ellos, de manera que no indujera a error o engaño alguno en la contratación. Ello se plasma en la propia documentación contractual al entregar a la parte al tiempo de la perfección de los contratos, copia del acuerdo básico, resumen de la emisión, explicación del producto en lenguaje comprensible, ordenes de compra en las que se detalle las características del producto así como información fiscal. Ello también por los rendimientos periódicos obtenidos muy superiores a un producto bancario ordinario.
En el caso de la estimación de la demanda, deberá procederse a la integra restitución de las prestaciones entre las partes, por lo que, la demandante dado que con posterioridad a la interposición de la demanda, se acepto la oferta del FGD, en fecha 24/06/2013, deberá deducirse lo percibido ya por tal aceptación.
SEGUNDO.- Legitimación activa.
Comenzando por el análisis de la excepción opuesta, la entidad demandada estima que DOÑA I. M. A. carecería de legitimación para accionar toda vez que nacida en 2009, es menor de edad.
El art. 6 de la LEC establece que “podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles…Las personas físicas…”. El art.7 del mismo cuerpo legal declara que “solo podrán comparecer en juicio las personas que estén en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Las personas físicas que no se hallen en el caso del apartado anterior habrán de comparecer mediante representación…”.
En el acta de apoderamiento apud acta de fecha 31/05/2013- folio 44 de autos- se hace constar expresamente que “M. T. A. G., con DNI…., la cual actúa en nombre y representación de su hija de menor de edad I. M. A. con DNI…”.
A mayores, en el decreto de admisión de la demanda se hace mención únicamente de la M. T. A. (en representación de su hija) no de su hija menor. Dicha resolución es firme y por tanto no ha lugar a la estimación de la excepción planteada.
TERCERO.- Naturaleza y alcance del contrato celebrado.
Sabido es que as obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio y al RD Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Además están sujetas a la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros y a la Ley 13/ 1992, de 1 de julio, de Recursos Propios y Supervisión en base consolidada de las Entidades Financieras.
La mayoría de los economistas las definen como producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado. Deben emitirse por un mínimo de cinco años, aunque algunas son perpetuas.
Al igual que ocurre con otro tipo de productos con similitud en cuanto a la complejidad como son las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Éstas comparten con las participaciones preferentes la definición de "híbrido financiero", entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
Y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de quiebra, la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.
Debido a la complejidad que presenta este tipo de instrumentos financieros, el RDL 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en su exposición de motivos, concretamente en su apartado IV, especifica que deben adoptarse medidas de protección del inversor, " de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años ".
CUARTO.-El deber de información de la entidad bancaria. Sobre la información exigible.
La complejidad de los productos financieros de la que esta sentencia viene informando, se manifiesta también en la distinta protección que la legislación dispensa al potencial cliente de este tipo de productos bancarios. La Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV de 28 de julio de 1988;), en su art. 78 bis, obliga a las empresas de servicios de inversión a clasificar sus clientes en profesionales y minoristas, siendo éstos últimos definidos por defecto o exclusión: Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales.
Asimismo, el RD 1600/2005, de 4 de noviembre que desarrolla la citada ley (en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos), realiza una clasificación aún más detallada en sus arts 38 y 39, al distinguir entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado.
La especial dificultad del sector financiero conlleva la necesidad de dotar al cliente minorista de una protección adecuada tanto en una fase precontractual, centrada en un deber de información, como en una fase puramente contractual, a través de la normativa existente en materia de contratos de adhesión y cláusulas abusivas.
Tanto en la LMV como en el RD que la desarrolla, se exige que al contratar instrumentos financieros con clientes minoristas, las entidades deben comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo (art 79 de la LMV). Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información. La entidad debe mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Tal información debe ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...) en función de que la misma les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. ( art. 79 bis LMV).
Por otra parte sabido es que la formación del consentimiento contractual de los contratantes en los contratos bancarios, máxime si los contratantes de la entidad bancaria son consumidores y minoristas – como en el caso presente-, juega un papel primordial la propia conducta de la entidad bancaria para con sus clientes para evitar que estos caigan en el error a la hora de contratar, debiendo emplear la entidad todos los medios exigidos legalmente para informar completamente a aquellos, asegurándose, en la medida de lo posible, que los clientes que contratan con la entidad saben, conocen el objeto del contrato, con sus ventajas y sus riesgos.
La trascendencia de la información prestada por la entidad bancaria para determinar la correcta formación de la voluntad del cliente ha sido puesta de manifiesto en la reciente Sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013, que señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartado 4 y 5 de la Directiva, 2004/39 y en su artículo 4., aplicable al supuesto de autos al tratarse de contratos complejos.
Destaca además de tal artículo (79.bis) la previsión de su punto tercero al imponer a la entidad bancaria la obligación de proporcionar a los clientes, incluidos los potenciales, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes, y añade que en el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. El Ministro de Economía y
Competitividad o, con su habilitación expresa la Comisión Nacional del Mercado de Valores, podrán precisar los términos de la citada información adicional. Y tal artículo incluye otra previsión en su punto sexto sustancial a los efectos de este procedimiento al disponer que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.
Tales previsiones se contemplan a favor de los clientes minoristas de las entidades bancarias, identificadas en la llamada normativa MIFID, procedente de la Directiva 2004/39 e incorporada al ordenamiento español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que a este efecto modificó la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, y es desarrollada por el RD 217/2008, de 15 de febrero, aplicable a las entidades que presten servicios de inversión y oferten productos financieros como el de permuta de tipos de interés y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, contratos éstos que se incluyen en el ámbito de aplicación de la LMV (art. 2 LMV). Concretamente el artículo 64. Información sobre los instrumentos financieros del RD 217/2008, de 15 de febrero contempla que “1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. 2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos…”.
Ha de partirse de la idea, en atención a tal legislación, que la protección al minorista no termina en esta fase precontractual con el deber de dar una adecuada información al potencial cliente con carácter previo a la firma, sino que se completa con la protección que dispensa la ley al consumidor de un contrato de adhesión. El sector bancario se caracteriza por la utilización generalizada de contratos de adhesión donde el predisponente fija unilateralmente una serie de condiciones generales que ha de aceptar el cliente si quiere obtener el servicio ofertado. Por ello, la Ley de consumidores y usuarios recoge junto con la obligación de información previa (antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y
económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. Art 60), una serie de requisitos exigibles a las cláusulas no negociadas individualmente (art 80), a saber: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual;
b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido, (...) y
c) buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
En atención a lo expuesto, la documentación presentada en el caso concreto permite sostener que las anteriores previsiones no se han cumplido, pues nos encontramos ante un producto financiero complejo que requeriría, desde el punto de vista objetivo, una información previa a la firma del contrato, información que la entidad demandada alega haber realizado a través de la entrega de un tríptico informativo. Debido a que esta prueba es de fundamental interés para la parte que lo alega, a ella corresponde su prueba (art 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, debiendo concluirse al respecto que la demandada no ha acreditado que se hubiera realizado la entrega de dicho tríptico informativo.
Pero es que además, desde un punto de vista subjetivo y atendiendo ya a circunstancias concretas la orden de suscripción de obligaciones subordinadas se encuentra a nombre de dos titulares (cuenta asociada) pero la ordenante es un bebe con apenas cuatro meses al tiempo de la suscripción. Dicho dato objetivo, folio 38 de autos, determina ya por sí mismo la inexistencia de información por el personal bancario o al menos que la misma pudiera comprender con tal edad.
En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, la jurisprudencia menor se caracteriza por citar la STS, Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005, en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familiar, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y en segundo lugar, la carga probatoria debe pesar sobre el personal financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de una información.
En el caso de autos, se estima que dicha carga de la prueba no ha sido colmada satisfactoriamente, por las razones anteriormente expuestas.
Por otro lado, teniendo en cuenta la clasificación del actor como cliente minorista y la calificación del contrato como producto complejo, el artículo 79 bis de la LMV y los artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008obligan a la realización del test de idoneidad y/o de conveniencia, de modo que la entidad bancaria pudiera obtener la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más pudieran convenirle.
Sobre el test de conveniencia y/idoneidad.
A la prueba reseñada cabe sumar dos puntos: que solo se practicara test de conveniencia a la actora, y que no se practicara test de idoneidad. Estos test ya estaban previstos en el momento de compra de las participaciones preferentes que aquí nos ocupan, y se articulan como instrumentos de protección a los clientes
minoristas de las entidades bancarias, introducidos en la Ley 24/1988 de 28 de julio de Mercado de Valores por Ley 47/2007 de 19 de diciembre. Con anterioridad a la prestación de cualquier servicio de inversión o auxiliar distinto al asesoramiento en materia de inversión y la gestión de carteras, las entidades bancarias deberán recabar del cliente la información necesaria que le permita determinar si tiene la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica el específico producto o servicio de inversión o auxiliar que se propone contratar con cualquiera de las Entidades. Este evaluación se denomina Test de Conveniencia y está diseñada para evaluar los conocimientos y experiencia del cliente para valorar si comprende y asume los riesgos inherentes al producto que va a contratar. Respecto del test de Idoneidad decir que debe practicarse con anterioridad a la prestación de los servicios de asesoramiento en materia de inversión y gestión discrecional de las entidades bancarias que presten servicios de inversión, que deberán obtener del cliente la información necesaria que les permita evaluar la idoneidad de las operaciones recomendadas o de la composición de la cartera gestionada. Para evaluar la idoneidad tendrán en cuenta los siguientes criterios relacionados con su perfil: sus objetivos de inversión, sus conocimientos y experiencia inversora; y su situación y/o capacidad financiera para hacer frente a los riesgos de inversión relacionados con los objetivos de la inversión. El resultado del test determinara el perfil inversor del cliente de tal manera que se le pueda gestionar o asesorar de acuerdo a los modelos existentes de perfil. La negativa a realizar el test de idoneidad por parte del cliente implica, a diferencia del test de conveniencia, la obligación por parte de la entidad de comunicarle la imposibilidad de ofrecerle el servicio ofertado.
Indicar que el incumplimiento de la normativa expuesta, de carácter administrativo, no conlleva per se la nulidad del contrato bancario que se esté enjuiciando, así se ha reiterado por la jurisprudencia, siendo ejemplo la siguiente SAP de Barcelona, Sección 15, nº 200/2012, de fecha 17 de mayo de 2012 “El incumplimiento de la normativa administrativa puede constituir, a lo sumo, una infracción de dicho carácter (administrativo), pero no puede justificar por sí sola la existencia de error en el consentimiento. Y esta normativa no exige que se proporcione al cliente una determinada documentación informativa con carácter previo al contrato”.
En el caso de autos el test de conveniencia no se realizo ni a la ordenante, la menor/bebe, ni tampoco a su madre que actuaba en su representación, así consta en autos únicamente en la misma orden de calores de obligaciones subordinadas que “ aceptamos expresamente que Caixa Galicia pueda evaluar la conveniencia considerando exclusivamente al interviniente sobre el que delegamos en este acto para que esta evaluación se aplique al producto o servicio solicitado conjuntamente por nosotros. Debido a la falta de información suministrada para la evaluación de la conveniencia, reconocemos y aceptamos la imposibilidad de que Caixa Galicia pueda determinar si el servicio, operación o producto de inversión es adecuado para nosotros según conocimientos y experiencia”.
Todo ello al margen de lo establecido en la LGDCU al entender que estando ante consumidores que contratan con una entidad financiera diversos contratos cuyo clausulado es predispuesto unilateralmente por ésta, sin posibilidad de negociación con los mismos, debe aplicarse el contenido de lo previsto en el art. 8 de la Ley 7/98, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. El mencionado precepto dispone, en su apartado 1, que "serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención". El apartado 2 establece que "en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios". La referencia debe entenderse hecha al RD Legislativo
1/07, de 16 de noviembre, a partir del 1 de diciembre de 2007 (fecha en que entró en vigor), que sustituye y deroga a la mencionada ley.
En este contexto, la parte actora que las condiciones de los contratos de alto riesgo suscritos entre un profesional (la entidad bancaria) y un consumidor (los hoy actores) tienen carácter abusivo. A tales efectos de acuerdo con el art. 1.1 de la Ley 7/98, " son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
Pues bien, a partir de tal situación, que no prohíbe, sin más, nuestro ordenamiento, como hemos visto, se configuran diversos mecanismos de especial protección para el adherente, precisamente para compensar o corregir la situación de inferioridad en que se encuentra frente al predisponente, y evitar que éste se aproveche, injustamente, de tal situación. Así lo indica la Exposición de Motivos de la Ley 7/98, que señala que " la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica”. Ello quiere decir que el control del carácter abusivo de una cláusula , conforme a la Ley 7/98, no se supedita a que la misma haya sido, o no, libremente consentida por el adherente (la protección del adherente frente a las cláusulas abusivas predeterminadas por el adherente parte de esta base), sino a que haya sido negociada individualmente por el mismo, pues ello, y no la simple aceptación de la cláusula , excluiría la desigualdad inherente a todo contrato de adhesión, y la necesidad de especial protección del adherente, de la que forma parte dicho control.
En el presente caso y de conformidad con la carga de la prueba que cada parte ha de soportar al amparo de lo establecido en el art. 217 LEC, no se ha acreditado que las condiciones y cláusulas de los contratos objeto del presente litigio fuesen el resultado de negociación alguna, sino todo lo contrario, y ello porque la parte demandada ni tan siquiera se ha referido a dicha normativa en su contestación a la demanda mostrando oposición alguna a ello, centrando la misma en la inexistencia de vicio en el consentimiento de los contratantes y en la normativa del Código Civil y LMV ya analizada por esta Juzgadora.
A mayores cabe decir, que la información facilitada a la madre de la ordenante fue deficiente, toda vez que en la orden de valores de obligaciones subordinadas, folio 38 de autos, no se hace constar característica alguna del producto contratado. En la documental aportada por la entidad bancaria, folios 80-84 de autos, se hace referencia a las características del producto, si bien no se ha probado que fueran entregados a la demandante, máxime teniendo en cuenta que en alguno de dichos documentos, ni siquiera aparece firma alguna, y en otras de manera sesgada de forma que no se llega a identificar su autoría. Aun cuando consideráramos que dicha documentación fue entregada con carácter coetáneo a la firma, sin haberse probado nada respecto al deber de información precontractual, puede afirmarse que por la simple lectura de tal documentación, no puede extraerse una información suficiente, como para entender lo que realmente se está contratando, al incluir términos bancario/económicos desconocidos para una persona sin conocimientos financieros de experto.
QUINTO.- El error en el consentimiento por error esencial.
Se fundamenta la demanda en la existencia de error invalidante en el consentimiento prestado por los actores al firmar el contrato, alegando que la información dada sobre el contrato fue incompleta y sesgada, de modo que la
parte actora firmo el contrato desconociendo el verdadero alcance del mismo, en la firme creencia de que podía ser cancelado sin coste alguno y que en realidad se trataba de un deposito a plazo fijo con disponibilidad inmediata, fundamentándose así el error del consentimiento en que la información fue sesgada, induciendo a error, por lo que la demandante no pudo valorar y decidir de forma informada.
La SAP de León de 26 de julio de 2012 declara que “Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre "la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración" (art.1266 Cc). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial, ya recaiga sobre la cosa misma, sus condiciones relevantes o incluso las normas jurídicas, en su existencia o permanencia, que afecten a la cosa, en sus posibilidades importantes. Las STS 14-02-93 y 7-05-94 establecen que para que el error al que se refiere el art. 1266 CC pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato, ha de reunir estos dos fundamentales requisitos:
a) Que sea esencial, es decir, que la cosa objeto de contrato no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica atendida la finalidad de dicho contenido, motivó la celebración del mismo.
b) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error sea excusable, requisito que el código no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe (art.7 Cc).
Como recuerda la S.T.S. 14-11-2005, en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no.
Procede entonces determinar si en verdad ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual y sus consecuencias. Pero partiendo del contexto normativo expuesto en el anterior fundamento jurídico, corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar”.
De la prueba presentada por las partes, únicamente documental, no puede extraerse otra conclusión que no sea que no se ha probado que existió información sobre el producto de manera que el cliente pudiera comprender el alcance, elementos esenciales del contrato.
En efecto, ante la firma de un contrato de estas características, de complejo contenido obligacional y con un clausurado que precisa de una explicación en términos comprensibles y prácticos para un consumidor no familiarizado, se erigían en presupuesto necesario para conformar un válido consentimiento negocia, una adecuada y completa información previa, máxime cuando cliente, como acaecen este caso, carecía de experiencia en este tipo de productos y de conocimientos técnicos o incluso generales sobre productos financieros derivados. Y tanto más si la lectura del clausulado contractual, como ocurre en este caso y en otros similares, en atención a los términos predispuestos por la entidad financiera, no proporciona al cliente inexperto una explicación clara y precisa sobre el contenido binacional, especialmente, sobre los riesgos que asume.
La valoración probatoria de lo relacionado en sendos escritos de demanda y contestación y documentación adjunta, obliga a concluir que la demandante no recibió la información precontractual, contractual y postcontractual obligada a tenor
de la normativa reguladora, así que no consta acreditado que fuera entregada al cliente información documental previa, y la facilitada, en el acto de la firma, conformada por los contratos no permitió conocer de forma comprensible la naturaleza del producto contratado.
La información de las órdenes de compra de valores resulta insuficiente para poder conocer la realidad y funcionamiento del producto adquirido de gran complejidad y alto riesgo inversor subordinado a la rentabilidad del emisor, y claramente contraindicado o contrario al perfil minorista y conservador del cliente. Ello permite concluir que la oferta de estos productos partió del propio banco y en ningún momento la actora recibió otro asesoramiento distinto del facilitado o supuestamente facilitado por los empleados de la entidad demandada, cuya capacidad de asesoramiento información no se pone en duda, información adecuada y comprensible de un producto financiero de naturaleza compleja, cuyo funcionamiento riesgo no se ponían de manifiesto en el formato normalizado conformado por los contratos de cuenta y órdenes de valores, evidenciándose los mismos claramente contrarios e inadecuados al perfil inversor del cliente.
SEXTO.- La violación del referido deber de información subyacente en la
relación contractual, obvio es que no puede resultar impune, instando la parte actora sea sancionada con la nulidad radical o de pleno derecho de los cuatro contratos por violación de la normativa imperativa protectora del consumidor y cliente del servicio bancario. Así el artículo 1 de la LMV extiende su objeto a "la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos" entre las cuales el artículo 2.1H) hace expresa mención a las participaciones preferentes.
Dentro de la referida regulación normativa, destaca el Título VI, relativo a las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios e inversión, relacionadas en el anterior fundamento, cuyo valor imperativo destaca la doctrina emanada de las Audiencias Provinciales entre ellas, la SAP de León de 26 de octubre de 2012, a cuyo tenor “ por tales normas no debe entenderse una especie de código ético o principios de actuación, sino auténticas obligaciones, como así resulta de la rúbrica de diversos artículos que se integran en dicho título: sujetos obligados "artículo 78", obligaciones de diligencia y transparencia "artículo 79", obligaciones de información "artículo 79 bis". En modo alguno se pueden considerar estas normas de conducta como supuestos de infracción a defectos de una eventual sanción, en primer lugar porque se regulan de forma separada a las infracciones y sanciones. En segundo lugar porque, como en el título VI se indica son normas y por lo tanto, son de obligado cumplimiento (artículos 70 y 78 LMV). Y en tercer lugar, porque regulan las relaciones entre sujetos vinculadas por un vínculo contractual: el prestador de servicios de inversión y su cliente (el inversor) en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 2009, se ofrece respuesta clara al respecto al decir "no es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no pueda dar lugar a nulidad del contrato, pues esta sala, en aplicación del artículo 63 del código civil invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la indicios del índole y finalidad de la norma legal contraria y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre la invalidez eficacia (STS de 25 de septiembre de 2006) y no es obstáculo a la nulidad de la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto (STS de 31 de octubre de 2007). Por lo tanto, las normas de la LMV integran de modo imperativo la actividad contractual, tanto la fase precontractual como el acto mismo de contratación como el desenvolvimiento del contrato, y su infracción puede dar lugar a la nulidad del contrato”.
Ya hemos señalado, que la actuación de la entidad demandada incumplió los códigos de conducta reguladores de sus relaciones con la demandante, cliente minorista o consumidora mera usuaria, pues la información facilitada no se acomoda las exigencias impuestas en el artículo 79, resultando contrario su proceder a referida norma imperativa, lo que ha de ser sancionado con la nulidad radical de los contratos celebrados con los efectos del artículo 1303 y siguientes del Código Civil.
Es decir, NCG, S.A, incumplió su deber de informar expresamente y con claridad de todas las circunstancias que podían afectar a la formación de la voluntad contractual del cliente, entre ellas desde luego conocer con claridad y detalle si el producto financiero les convenía, conociendo el producto contratado, términos o circunstancias a tener en cuenta en caso de liquidez, riesgos asumidos, etc, lo que la prueba anterior ha acreditado que no se cumplió, y tal omisión de su deber de informar ha de ser calificado de doloso a los efectos civiles y error esencial causado como consecuencia a la demandante, al ser una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido, que ha de calificarse de grave y sobre lo que era la cosa y la causa del negocio, generándose en los actores un error en su consentimiento de naturaleza esencial e inexcusable, y conforme los arts. 1265, 1266, 1269 y 1270 del código civil procede declarar la nulidad del mismo.
SEPTIMO.- Sabido es que la nulidad de pleno derecho declarada, tiene
eficacia ex nunc. La nulidad es perpetua e insubsanable, por lo que ni la doctrina de los actos propios (alegados en la contestación a la demanda), ni la de la confirmación (art. 1310 CC) son aplicables en matera de nulidad radical o del pleno derecho contractual, y por ello la ley impide que el contracto produzca efectos, lo que hace preceptivo deshacer el intercambio de prestaciones, volviendo las cosas al ser y al estado anterior.
Declarada la nulidad contractual, interesa la demanda la restitución de las prestaciones recíprocas, al amparo del art. 1301 CC solicitando que se condene a la entidad bancaria demandada a restituir a la parte actora el importe de la suma por ella invertida con la restitución recíproca de las cosas que hubieran sido materia de los mismos.
En el caso que nos ocupa, dada la redacción del suplico de la demanda, así como con posterioridad a la misma hubo una aceptación de canje por el FGD, será en ejecución de sentencia donde se tenga que realizar las operaciones aritméticas correspondientes, procediendo a la devolución de la entidad bancaria de la cantidad invertida deduciéndose los intereses que hubiera podido abonar por el contrato declarado nulo y la cantidad percibida ya por el Fondo de Garantía de Depósitos.
El artículo 1303 del CC, es claro al disponer que “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio de sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”.
La estimación de la acción principal de nulidad de suscripción de la orden de compra de valores, en este caso, obligaciones subordinadas comporta automáticamente la de los contratos vinculados a las mismas de depósito o administración de valores de la misma fecha o fecha próxima, pero en todo caso vinculados y dependientes de los primeros, con los que guardan unidad funcional.
OCTAVO.- En materia de costas, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 394 LEC, dada la estimación integra de la demanda, procede la expresa imposición de costas a la parte demandada.
FALLO
Se estima íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA M. T. A. G. (en representación de su hija menor de edad), representada por la Procuradora D.ª Julia Seco Sotelo contra NCG, S.A. y en consecuencia:
1º Se declara la nulidad de los siguientes contratos de orden de compra de valores de obligaciones subordinadas;
1º.- Orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Caixa Galicia07-05, de fecha 05-06-2009 (nº de orden 55.234).
2º Se condena a NCG, SA a estar y pasar por esta declaración, con la obligación de restitución recíproca de las cantidades abonadas en virtud de este contrato que se declara nulo, a una u otra parte contratante, así como al pago, a favor del actor, de los intereses legales que devengue la cantidad que debe serle reintegrada desde la fecha de contratación del contrato declarado nulo, y desde la presente resolución hasta su completo pago los del artículo 576 de la LEC.
3º se condena a NCG, S.A, al pago de las costas causadas en esta instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, advirtiéndoles de que contra la misma podrán interponer ante este juzgado recurso de apelación dentro de los VEINTE DÍAS siguientes a su notificación. No se admitirá el recurso en el caso de que no se acreditara previamente por la parte que pretendiera interponerlo haber constituido el DEPÓSITO a que alude la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida mediante LO 1/2009, de 3 de noviembre.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, en la cuenta de este expediente 2148 0000 03 0385 13, indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación"
En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá certificación literal para su unión a los autos, incorporándose el original de la misma al libro de sentencias que en este juzgado se custodia, lo pronuncio, mando y firmo, Dª. Mª Elena Sierra Rodríguez, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Ponferrada.
Lo anteriormente transcrito concuerda bien y fielmente con su original al que me remito, extendiéndose el presente en PONFERRADA, a veintinueve de Noviembre de dos mil trece.
