B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S
Estudios sobre los
MEDIOSIMPUGNATORIOS
en el proceso
CIVIL
Michele Taruffo / Luiz Guilherme Marinoni / Teresa Arruda Alvim
Wambier / Luis G. Alfaro Valverde / Alvaro de Oliveira / Paula Costa e Silva / Eugenia Ariano Deho / Joan Picó i Junoy / Beatriz A. Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo / Hernán Gómez Pretto / Carlos Franco Montoya Castillo / Martín Alejandro Hurtado Reyes / J. María Elena Guerra Cerrón / Javier Jiménez Vivas / Manuel
Alberto Torres Carrasco / Marianella Ledesma Narváez
Coordinador:Renzo Cavani Brain
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n estudio de los medios impugnatorios no puede limitarse al
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análisis de las particularidades técnicas de cada uno de losrecursos previstos en la legislación. Por el contrario, hay varios elementos consustanciales a ellos, como el derecho a impugnar, que se enmarca dentro de las garantías fundamentales del proceso; la teoría general de los recursos; y el análisis crítico de su funcionalidad y utilidad en la realidad jurídica de cada país, a fin de proponer los cambios y reformas necesarias. La presente obra colectiva, a través de los artículos y ensayos que la integran, tiene por objetivo mostrar esta problemática.
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
9 786124 113093 ISBN: 978-612-4113-09-3
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Michele T aruffo / Luiz Guilher me Marinoni / Teresa Arruda Alvim Wambier / Luis G. Alfaro Valverde / Alvaro de Oliveira / Paula Costa e Silva / Eugenia Ariano Deho / Joan Picó i Junoy / Beatriz A . Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo / Her nán Gómez Pretto / Carlos Franco Montoya Castillo / Martín Alejandro Hur tado Reyes / J. María Elena Guerra Cerrón / Javier Jiménez Vivas / Manuel Alberto Torres Carrasco / Marianella L edesma Nar váez Coordinador: Renzo Cavani BrainE
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análisis de las par ticularidades técnicas de cada uno de los recursos previstos en la legislación. P or el contrario, hay varios elementos consustanciales a ellos, como el derecho a impugnar, que se enmarca dentro de las garantías fundamentales del proceso; la teoría general de los recursos; y el análisis crítico de su funcionalidad y utilidad en la realidad jurídica de cada país, a fin de proponer los cambios y reformas necesarias. La presente obra colectiva, a través de los ar tículos y ensayos que la integran, tiene por objetivo mostrar esta problemática.© Gaceta Jurídica S.A. EN EL PROCESO CIVIL PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 PRIMERA EDICIÓN NOVIEMBRE 2011 4,740 ejemplares
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2011-14107 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-4113-09-3 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221101860 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Rosa Alarcón Romero
Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900
Fax: 241-2323
E-mail:[email protected]
Gaceta Jurídica S.A.
Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
Autores
Michele Taruffo Luiz Guilherme Marinoni Teresa Arruda Alvim Wambier
Luis G. Alfaro Valverde Alvaro de Oliveira Paula Costa e Silva Eugenia Ariano Deho
Joan Picó i Junoy Beatriz A. Franciskovic Ingunza Carlos Alberto Torres Angulo
Hernán Gómez Pretto Carlos Franco Montoya Castillo Martín Alejandro Hurtado Reyes J. María Elena Guerra Cerrón
Javier Jiménez Vivas Manuel Alberto Torres Carrasco
Marianella Ledesma Narváez
Coordinador
Presentación
Este nuevo esfuerzo de Gaceta Jurídica surge con la única intención de tener un nuevo espacio para reflexionar sobre algunos puntos de
extre-ma relevancia en nuestro proceso civil. En esta oportunidad(1), es el turno
de los medios impugnatorios; sin embargo, contra lo que podría pensarse, los artículos que le dan vida a esta obra colectiva desarrollan mucho más de lo que aquella categoría puede ofrecer.
Es por ello que, para graficar de la mejor manera posible la cantidad de temas aquí tratados, se ha considerado oportuno realizar la siguiente división: i) la impugnación en el marco de la Constitución y de los dere-chos fundamentales; ii) la teoría general de los recursos; iii) la casación civil en el Perú: críticas y propuestas; y, iv) la revisión civil y el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Cada uno de los ítems se explica por sí solo y evidencia que se va a hablar de muchas más cosas que de los medios impugnatorios en el proceso civil peruano.
Es por ello que, más allá de la altísima calidad académica con que están hechos todos los trabajos que siguen a continuación, he considera-do oportuno escribir, en la presente introducción, algunas breves líneas sobre cada uno de los puntos mencionados anteriormente, que si bien po-drían servir como prolegómenos, contienen algunas consideraciones de orden crítico que reflejan una inconformidad con lo que hoy tenemos, y un deseo de que las reformas que se implementen sean para mejor.
Para nadie es novedad que el derecho a impugnar (más concreta-mente, el derecho al recurso) en el proceso civil está garantizado por el (1) Como antecedentes a esta obra se puede mencionar a Estudios sobre la nulidad procesal. Normas
Lega-les, Lima, 2010 y Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela urgente, anticipatoria y cautelar. Nor-mas Legales, Lima, 2011, ambos coordinados por quien escribe.
Código Procesal Civil en su artículo X, cumpliendo el mandato del ar-tículo 139 inciso X de la Constitución, que consagra el derecho a la
plu-ralidad de instancias. Aunque existan algunas posiciones que,
válida-mente, discrepan de que todo proceso deba tener dos grados, al menos en nuestro ordenamiento jurídico esto está fuera de discusión, por más anti-técnica que sea la norma constitucional.
Este derecho encuentra un grado de complejidad muy grande cuan-do se comprueba que se trata de uno que el legislacuan-dor se encarga de de-sarrollar, pero teniendo siempre como premisa que el proceso del Estado Democrático de Derecho debe proveer las mayores garantías posibles y buscar siempre una decisión que provea justicia material. De esta mane-ra, ¿qué tanto margen de libertad tiene para configurar los medios impug-natorios? ¿Existe un contenido mínimo de este derecho constitucional? Aunque sus límites no son nada fáciles de delimitar, ya existe un diseño que se encuentra en una reciente sentencia de nuestro Tribunal
Constitu-cional(2). Por supuesto, ella merece un profundo estudio para celebrar sus
bondades y castigar sus defectos.
La teoría general de los recursos es un concepto que no se encuentra tan arraigado en nuestro país; no obstante, es de vital importancia buscar una uniformidad en materia de impugnación y, sobre todo, buscar satisfa-cer los fines que exige la sociedad de hoy: predictibilidad y uniformidad en la respuesta de la jurisdicción. Un ejemplo interesante se encuentra en Portugal, donde existe el llamado recurso para la uniformización de la ju-risprudencia, medio extraordinario que procede contra las sentencias del Supremo Tribunal de Justicia (Corte Suprema portuguesa) si es que estas se han desviado de la línea jurisprudencial que afirmada. Aunque este re-curso hace más largo el proceso, le da una valiosa oportunidad a la Corte para que, progresivamente, pueda ofrecer una respuesta más unívoca a los justiciables. Ahora, ¿esto funcionaría en Perú? Es necesario analizar-lo con mayor detenimiento, pero analizar-lo cierto es que la dispersión que existe solo a nivel de la Corte Suprema es alarmante, pues muchos criterios asu-midos son modificados intempestivamente.
Por otro lado, un tema por demás complejo, donde la ciencia proce-sal ha puesto sus mayores esfuerzos pero que la realidad constantemen-te los desborda, es el constantemen-tema de la casación. Y nóconstantemen-tese que no solo se trata de la configuración técnica del recurso de casación, es decir, si incluir o no determinadas técnicas procesales para reducir la carga de trabajo de la Corte Suprema (fin loable, pero que no resuelve todos los problemas), sino de plantearse qué es lo que realmente necesita el Perú. ¿De qué sirve que los jueces supremos resuelvan menos recursos si es que sus fallos si-guen dejando mucho que desear? El claro ejemplo lo tenemos en los tres plenos casatorios que se han dado hasta el momento: ninguno ha satisfe-cho las expectativas. Entonces, es bueno preocuparse por “perfeccionar” el recurso de casación, pero de hecho que hay preguntas que antes se de-berían responder.
Finalmente, el tema de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta –único mecanismo previsto por el Código Procesal Civil peruano para rescindir una sentencia con autoridad de cosa juzgada– es uno de los más preocu-pantes. En realidad, haciendo un análisis histórico y comparativo, no hay manera de entender por qué los cuestionamientos a una sentencia con cosa juzgada se reducen únicamente al fraude procesal, cuando existen situaciones muy graves que sí justifican plenamente un mecanismo de re-visión, como es el caso de la falta de citación (que no necesariamente res-ponde a un supuesto de fraude), a un defecto de representación (falsus
procurator) o cuando existe un defecto de jurisdicción. Estos tres vicios
están presentes desde el derecho común y han sido recogidos por los or-denamientos jurídicos más representativos; sin embargo, no encuentran viabilidad en el ordenamiento peruano. En mi opinión, estos situaciones deberían de poder ser alegadas en cualquier tiempo, sea a través de un proceso declarativo (actio nullitatis), o si es que alguien se quiere valer de la sentencia afectada con tales vicios y obtener su ejecución (exceptio
nullitatis); de más está decir que esto fue pensado en diversas
experien-cias históricas forjadas en el tiempo. En realidad, no se trata únicamen-te de política legislativa, sino de una exigencia constitucional de ofrecer caminos para que el justiciable pueda hacer valer una injusticia extrema o un vicio sumamente grave que inclusive traspasó la barrera de la cosa juzgada. Caso contrario, se genera una grave distorsión al ser el ampa-ro el único medio posible para remediar estas situaciones; no obstante, el plazo de 60 días resulta ser una contradicción para situaciones que no
solo requieren un plazo más lato, sino, como se ha dicho, que deben ale-garse en cualquier momento.
*
El proceso civil peruano tiene un camino larguísimo por seguir, por desgracia aún no se ha conseguido mucho. Es necesario trabajar intensa-mente en el Código Procesal Civil, que tiene aciertos y errores, pues solo así se podrá orientar a los jueces para que impartan justicia en forma más adecuada. Pero ello solo se logrará con una doctrina comprometida con la crítica de lo que hoy tenemos, y con la conciencia de todo a lo que debe-mos aspirar. Espero que este libro sea una contribución a ello.
No queda más que agradecer a los autores, colaboradores y todos aquellos que hicieron posible la presente obra, que únicamente cumplirá su finalidad al someterse a la aprobación crítica del riguroso lector, estu-dioso e interesado en el proceso civil, y salir airosa.
Renzo Cavani Brain
PARTE I
LA IMPUGNACIÓN
EN EL MARCO DE LA
CONSTITUCIÓN Y DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
Indicaciones generales(*)
Michele Taruffo(**)
El autor reconoce que no es posible desarrollar un discurso unitario sobre las funciones de la Corte Suprema; sin embargo, hace notar que una tendencia bastante común es que se comienza a imponer el papel del desarrollo de la legalidad en sentido dinámico por sobre el fin clásico de la nomofilaquia (función tradicional de tutela de la le-galidad). Asimismo, se delinean los requisitos que una Corte Supre-ma debería poseer para contribuir con la evolución del Derecho.
I. INTRODUCCIÓN
Desarrollar un discurso que quiera ser tendencialmente homogéneo, aunque generalísimo, sobre las funciones de las cortes supremas en los ordenamientos actuales es tarea de notable dificultad, principalmente en razón de las diferencias de competencia, de estructura, de composición
y de modalidades de funcionamiento de las varias cortes(1). El panorama
resulta, pues, particularmente complicado ya que acaece frecuentemente que a una corte suprema se atribuya una pluralidad de funciones bastan-te diversas, que van desde la resolución de las cuestiones de jurisdicción a la decisión de los conflictos entre poderes del Estado, desde la tutela de los derechos fundamentales a la aplicación del derecho supranacional. (*) Traducción del italiano por Luis Cárdenas Rodríguez, abogado por la UNMSM y responsable del Área
Civil de Gaceta Jurídica S.A.
(**) Profesor Ordinario en la Universidad de Pavía.
(1) Las mismas razones hacen imposible proporcionar referencias bibliográficas que tengan pretensiones de completitud. En las notas que siguen se indicarán solo las fuentes directamente inherentes a cuanto se dice en el texto.
En estas páginas no es posible hacer un elenco y analizar todas estas fun-ciones, que por demás se configuran de modos bastante diversos en cada corte, así como no es posible analizar las específicas modalidades con las cuales las varias cortes desarrollan las tareas que le son confiadas. Siendo el objetivo de estas páginas el delinear en términos generales las funcio-nes de las cortes supremas, se articulará el discurso teniendo en cuenta en particular dos dimensiones: la de los principales “modelos” de cortes que pueden definirse como “supremas”, y la que se refiere a la posibilidad de individualizar las más importantes líneas evolutivas que caracterizan el rol desarrollado por estas cortes en los ordenamientos actuales.
Bajo el primer perfil, se pueden distinguir tres tipos fundamentales de cortes supremas.
Por un lado, si se toman en consideración las cortes que se definen como “supremas” en cuanto se ponen en los vértices de los ordenamien-tos judiciarios ordinarios, se notan variaciones bastante relevantes. El “modelo a casación” de la tradición francesa y –en cierta medida– ita-liana es bastante diverso del “modelo a revisión” de tipo austro-alemán. Ambos modelos son, pues, muy diversos por numerosos aspectos ya sea
de la Supreme Court inglesa que entró en funciones en 2009(2) (pero
tam-bién de la House of Lords que en precedencia desarrollaba la función de órgano de vértice de la justicia inglesa), ya sea –sobre todo– de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Ulteriores variaciones se verifican luego en las cortes de vértice de otros numerosos ordenamientos, en los cuales no raramente se encuentran modelos “mixtos”, no reconducibles ni a los
arquetipos tradicionales de civil law ni a los de common law(3). Sin
em-bargo, un carácter común que puede percibirse en todas estas cortes, es que ellas son “supremas” en cuanto órganos de última instancia, contra cuyas decisiones no es admitida ninguna ulterior impugnación ante
órga-nos jerárquicamente superiores(4).
(2) Sobre el tema cfr. en particular ANDREWS. “La Corte Suprema del Regno Unito: riflessioni sul ruolo della più elevata corte britannica”. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, p. 877 y ss., 889 ss.
(3) Para una clasificación más analítica es útil aún la referencia a JOLOWICZ. “The Role of the Supreme Court at the National and International Level”. En: The Role of the Supreme Courts at the National and
International Level. Reports of the Thessaloniki International Colloquium, Thessaloniki 1998, p. 37 ss.
Por otro lado, un ulterior y relevante aspecto de complejidad del panorama está constituido por los órganos jurisdiccionales que formulan evaluaciones de legitimidad constitucional.
Si, en verdad, el control de constitucionalidad es difuso, como en el caso de los Estados Unidos pero también de otros países como Argenti-na y México, la corte suprema que es puesta al vértice del sistema juris-diccional, opera también como corte constitucional en cuanto es la corte de last resort también para las cuestiones de constitucionalidad, que de todos modos son afrontadas y resueltas también por los jueces inferiores. Bajo este perfil debe señalarse un aspecto de atenuación de las diferen-cias entre estas cortes y las cortes supremas ordinarias de civil law. En el momento en que se reconoce –como aviene ahora desde hace tiempo en Italia y en otros ordenamientos– que las normas de la Constitución son dirigidas también a los jueces ordinarios, y que por lo tanto la referencia a los principios constitucionales es un factor esencial en la interpretación y en la aplicación de la ley ordinaria también de parte de cualquier juez
del ordenamiento(5), se termina por reconocer una suerte de carácter
difu-so de la interpretación constitucional(6), con la consecuencia de que –por
ejemplo– también la Corte de Casación italiana, a la par de muchas otras cortes de vértice de la jurisdicción ordinaria, viene a ser un órgano de last
resort bajo este aspecto.
Si, en cambio, el control de constitucionalidad es concentrado, uno se encuentra frente a cortes que son “supremas” en otro significado del término, o sea frente a las cortes constitucionales como órganos que de-sarrollan en vía exclusiva una función de control directo de la legitimi-dad constitucional de las leyes ordinarias, o también –como ocurre a
me-nudo– de otros actos o providencias(7). Sin embargo, ni siquiera en esta
perspectiva se encuentran modelos homogéneos, dado que el modo y las finalidades con las que esta función se desarrolla varían en medida nota-ble según que haya solo un control de constitucionalidad de las leyes y que se desarrolle solo en vía incidental (como en el modelo italiano), o
(5) Sobre la así llamada “interpretación constitucionalmente orientada”, cfr. últimamente RESCIGNO, G.U. “Comunicare, comprendere, interpretare il diritto”. En: Dir.pubbl. 2009, 3, p. 690 y ss., 713 y ss. (6) Ibídem, p. 719.
bien se refiera, como se acaba de decir, también a otros actos o providen-cias y se admita el recurso directo a la corte constitucional (como sucede
con la Verfassungsbeschwerde alemana(8) o con el amparo de los
ordena-mientos íbero-americanos).
En fin, es preciso tener en cuenta el importante fenómeno represen-tado por algunas cortes supranacionales. No viene al caso afrontar aquí el tema bastante complejo de las jurisdicciones penales internacionales, pero es necesario tomar en consideración órganos como la Corte Europea de los derechos del hombre, la Corte Interamericana de los Derechos
Hu-manos y la Corte de Justicia de la Unión Europea(9). Estas cortes deben
también ser consideradas como “supremas” no solo y no tanto por el hecho de que frecuentemente se puede recurrir a ellas solamente luego de haber agotado los remedios jurisdiccionales internos en el ordenamiento del recurrente, sino sobre todo porque se colocan en un nivel de jurisdic-ción particularmente elevado justamente en razón de su naturaleza supra-nacional, además de la importancia intrínseca de las decisiones que pro-nuncian y por el hecho de que estas decisiones no son impugnables frente a ninguna otra corte.
II. TUTELA Y PROMOCIÓN DE LA LEGALIDAD
Pese a las numerosas diferencias señaladas –y otras que no pueden
tratarse aquí analíticamente(10)– tal vez sea posible individualizar un rasgo
común en las funciones que las varias cortes supremas desarrollan en los ordenamientos actuales. Con una expresión muy general, que, empero, será especificada en seguida, este rasgo común podría ser definido como
tutela y promoción de la legalidad. Los dos términos referidos a la
legali-dad quieren aludir a los dos aspectos principales de la función que se está tentando definir. La “tutela” de la legalidad alude a la función reactiva (8) Sobre el tema cfr. en particular HÄBERLE. La Verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia
costi-tuzionale tedesca, tr. it., Milano 2000, esp. p. 41 y ss.
(9) También JOLOWICZ. Ob. cit., p. 45 y ss., coloca a estas cortes en el ámbito de las cortes supremas. (10) Una dificultad ulterior, que, sin embargo, no puede ser tomada en consideración analíticamente, deriva
del hecho de que no raramente las funciones que de hecho desarrollan las cortes supremas no correspon-den, o no corresponden de modo claro, al modelo que puede ser delineado sobre la base de las normas que disciplinan tales funciones. Un caso evidente es el de la Corte de Casación italiana, sobre el cual v. los ensayos recogidos en TARUFFO. Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile, Bologna 1991.
que muchas cortes desarrollan, y que se manifiesta cuando una violación del derecho ya se ha verificado y la intervención de las cortes está dirigi-da a eliminarla y –cuando es posible– a neutralizar o eliminar sus efectos. La “promoción” de la legalidad alude a la función que (con un an-glicismo tal vez tolerable) se podría definir como proactiva: ella se ma-nifiesta cuando las decisiones de las cortes supremas están dirigidas (también o sobre todo, o solamente) a obtener efectos futuros, sea en el sentido de prevenir violaciones de la legalidad, sea en el sentido de
favo-recer la evolución y la transformación del Derecho.
Nada impide, naturalmente, que una corte suprema desarrolle con-temporáneamente ambas funciones. Antes bien, muy a menudo ellas re-presentan caras diversas de la misma medalla en cuanto las decisiones de una corte pueden al mismo tiempo tutelar reactivamente y desarrollar proactivamente la legalidad. La distinción ahora propuesta permanece, no obstante, significativa sea bajo el perfil analítico, en cuanto pone en evi-dencia dos aspectos diferentes del fenómeno considerado, sea porque no siempre las dos funciones se desarrollan juntas, pudiendo ocurrir que se repriman violaciones del derecho sin mirar al futuro, o pudiéndose confi-gurar una función proactiva cuyo ejercicio no depende de específicas vio-laciones de la legalidad ya verificadas. Además, las dos funciones pueden ser desarrolladas con intensidad respectivamente diversa según los casos, y según las cortes que se tomen en consideración.
El concepto de “legalidad” puede tener –como es bien conocido– una amplísima variedad de significados en los diversos contextos en los cua-les se emplee. En esta sede es evidentemente imposible un examen aun-que sea sumario de estos significados y de los relativos contextos, pero parece posible delimitar el área de sentido del término “legalidad”, para cuanto puede aquí interesar, en una doble dirección.
De un lado, en un contexto en el cual uno se ocupa de las funcio-nes desarrolladas por órganos jurisdiccionales –aunque sean “supre-mos” y aunque sean bastante diversos el uno del otro– es posible en-tender el significado de “legalidad” como conectado esencialmente a la
correcta aplicación del Derecho(11). Obviamente con esto no se excluye
la referencia inevitable a la interpretación del Derecho, sino que se quie-re concentrar la atención sobquie-re la finalidad aplicativa de la interpquie-reta- interpreta-ción, que normalmente caracteriza a la actitud con la que el juez se ocupa de las normas a fin de individualizar criterios para la decisión de casos concretos.
De otro lado, la actividad dirigida a la correcta aplicación del Dere-cho puede ser desarrollada con modalidades bastante diversas, y tales que lleven a la individuación de, al menos, tres conceptos principales de “le-galidad” que orientan en modos diferentes las funciones desarrolladas por las cortes supremas.
1. Legalidad y aplicación del Derecho
En la familia de los significados que pueden ser reconducidos al tér-mino “legalidad” un rol particularmente importante debe ser reconocido al control sobre la legitimidad de la decisión en cada caso concreto que ha constituido objeto de controversia. Sobre el tema se puede hablar, si-guiendo una distinción formulada en particular por Jolowicz y retoma-da por Elisabetta Silvestri, de una función “privaretoma-da” que es
desarrolla-da por numerosas cortes supremas(12). Se trata del núcleo fundamental de
la función que tradicionalmente se reconoce a las cortes supremas en los ordenamientos modernos, y que en Italia es usual calificar como
nomofi-lachia. Ello emerge con claridad a partir del momento en que la Cour de Cassation francesa es colocada en el vértice de la jurisdicción ordinaria,
y caracteriza –como es conocido– la función fundamental que le es
atri-buida a la Casación italiana(13).
Control de legitimidad de la decisión en el caso individual significa –como es claro por ejemplo justamente en el caso de la Casación italiana,
(11) Sobre la distinción entre interpretación y aplicación de la ley, y sobre las relaciones respectivas, cfr. por todos TARELLO. L’interpretazione della legge, Milano 1980, p. 42 ss.
(12) JOLOWICZ. Ob. cit., p. 41 y ss., analiza los private purposes que son perseguidos por varias cortes supremas. Sobre el punto v. más ampliamente SILVESTRI. “Corti supreme europee: accesso, filtri e se-lezione”. En: Le Corti Supreme, Milano, 2001, p. 105 ss.
(13) Sobre los relativos modelos, cfr., TARUFFO. “The Role of Supreme Courts at the National and Interna-tional Level: Civil Law Countries”. En: The Role, p. 101 y ss.
de la Cour de Cassation francesa(14) y del Tribunal Supremo español(15)–
que la función de la corte consiste esencialmente en verificar si la ley, sustancial o procesal, ha sido correctamente aplicada por los jueces de mérito. Asume particular relevancia la dimensión reactiva de esta fun-ción, ya que se somete al juicio de la corte un caso ya decidido, y la im-pugnación se funda sobre motivos inherentes a la violación de la ley sus-tancial (cfr. p. ej. el art. 360 n. 3 cód. proc. civ.) o a la violación de la ley procesal (cfr. p. ej. los nn.1, 2, 4 y 5 del mismo art. 360). La corte debe, por ende, verificar si estas violaciones han acaecido efectivamen-te, anulando en consecuencia (con o sin reenvío a otro juez) la sentencia viciada.
No obstante, debe subrayarse que esta función reactiva de control de legitimidad es particularmente evidente y especialmente importante, hasta caracterizar la naturaleza del órgano, en las cortes de casación de tipo franco-italiano o español, pero no es exclusiva de estas cortes. Tam-bién las cortes que se definen “de tercera instancia” en cuanto deciden definitivamente la controversia, como las cortes de Revision de los
orde-namientos de tipo alemán(16), desarrollan, a su vez, una función reactiva
de control de legitimidad. Ellas, en efecto, por regla no tienen el poder de evaluar ex novo las pruebas, sino que verifican si los jueces inferio-res han aplicado correctamente la ley, y en caso contrario pronuncian (sin reenvío) una sentencia de mérito que viene a sustituirse a la sentencia
(14) Sobre el tema, cfr. p. ej., CADIET. “El sistema de la casación francesa”. En: Los recursos ante
Tribu-nales Supremos en Europa. Appeals to Supreme Courts in Europe, M. Ortells Ramos (coord.), Madrid,
2008, p. 27; CHARTIER. La Cour de Cassation, II ed., Paris 2001, p. 111 ss.; WEBER. La Cour de
cassation, Paris 2006, p. 31 ss.
(15) Sobre el argumento v. ampliamente VÁSQUEZ SOTELO. “‘Requiem’ por la mejor casación civil del mundo (y por otras creaciones procesales hispanas)”. En: El papel de los tribunales superiores. Estudios
en honor del Dr. Augusto Mario Morello. Segunda Parte, R. O. Berizonce, J. C. Hitters y E. D. Oteiza
coord., Buenos Aires-Santa Fe 2008, p. 224 ss.
Toda referencia a la Casación española debe ser tomada con reserva y con prudencia, ya que el régimen introducido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 nunca ha sido aplicado, y se perfilan reformas importantes al respecto. Cfr. en particular NIEVA FENOLL. El recurso de casación civil, Barcelona 2003, p. 38 y ss. Sobre la historia de las reformas de la Casación española operadas hasta el 2000 v. am-pliamente DE LA OLIVA SANTOS. “L’esperienza spagnola della Cassazione civile”. En: Riv. trim. dir.
proc. civ. 2010, p. 107 ss.
(16) Sobre el argumento cfr. STÜRNER-SCHUMACHER. “The Role of Supreme Courts at the National and International Level: Report on Germany, Austria, Switzerland and Hungary”. En: The Role, p. 205 ss.; MURRAY-STÜRNER. German Civil Justice, Durham, NC, 2004, p. 386 y ss.
viciada(17). Entre el “modelo a casación” y el “modelo a revisión” existen
pues diferencias relevantes (sobre todo bajo el perfil histórico, dado que a veces estas diferencias se reducen, como ocurre ahora en Italia sobre la base del art. 384 cód. proc. civ.), pero en ambos modelos las cortes de-sarrollan la función consistente en verificar si la ley ha sido aplicada co-rrectamente en la decisión de los casos concretos que son sometidos a su examen.
De otra parte, la misma función es desarrollada también por las cor-tes supremas de los sistemas de common law, que no obstante por mu-chos aspectos son tan lejanas de los modelos de la tradición
europeo-continental(18). La nueva Supreme Court inglesa –de manera no diversa a
cuanto ha hecho siempre la sección jurisdiccional de la House of Lords– y la Corte Suprema de los Estados Unidos, de hecho, deciden sobre casos concretos estableciendo si el Derecho (statute o precedente) ha sido o no interpretado y aplicado correctamente por la corte inferior cuya sentencia ha sido impugnada. También en estas cortes, por tanto, es fácilmente per-ceptible una función reactiva que en nuestra terminología se puede defi-nir como control de legitimidad, o sea de verificación de la correcta apli-cación de la ley en los casos concretos decididos por los jueces inferiores. Las diferencias, que no obstante existen y son muy relevantes, deben entonces ser individualizadas en otro lugar.
De un lado, la función de control de legitimidad de las decisiones sobre los casos particulares es esencial en el “modelo a casación”. El ejemplo francés y el ejemplo italiano (este último al menos hasta la refor-ma de 2009 de la cual se tratará más adelante) muestran que la corte su-prema constituye la última instancia en la cual se verifica la que se podría definir como justicia del caso concreto, o bien como justa solución
jurí-dica de la controversia particular y específica(19). Cuando se dice –como
(17) Sin embargo, no se puede excluir que una corte de casación decida definitivamente en el mérito de la causa después de haber anulado la sentencia impugnada, y sin reenvío: es el caso del Tribunal Supremo español, sobre el cual cfr. VÁSQUEZ SOTELO. Ob. cit., p. 229 ss.
(18) Sobre el argumento, cfr., GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 279 y ss.
(19) En sentido análogo respecto al Tribunal Supremo español, al menos hasta que no sean realizadas las reformas de las que se habla hace tiempo, cfr. VÁSQUEZ SOTELO. Ob. cit., p. 224 y ss. Sobre el argu-mento v. también GIMENO SENDRA. “El recurso español de casación civil: Perspectiva de reforma”.
se dice hace tiempo(20)– que la Casación italiana siempre ha interpretado
su propio rol como órgano de tutela del así llamado jus litigatoris, se su-braya que la ideología del propio rol que la Corte ha seguido y aún ahora sigue es en el sentido de considerarse como el supremo órgano de con-trol de la legalidad en cada controversia individual, sobre aquel objeto particular, entre aquellas partes específicas y en referencia a los hechos del caso concreto. Esta orientación ha sido enfatizada particularmente sea por la presencia de una norma como el actual párrafo 7 del art. 111 de la Constitución, sea por interpretación de este que a partir de 1953 ha dado la jurisprudencia de la misma Corte, según la cual el recurso en Casación se configura como una suerte de derecho individual garantizado a toda parte que quiera hacer verificar por la corte suprema la legitimidad de la decisión “en sentido sustancial” que se refiere a ella.
Del otro lado, la absoluta preeminencia de esta concepción indivi-dualizada del control de legalidad viene a faltar en amplia medida, hasta devenir un aspecto secundario del rol desarrollado por la corte suprema, en el momento en que el recurso a ella no es más generalizado y cesa de ser considerado como una suerte de derecho subjetivo individual corres-pondiente a toda parte en todo proceso.
Ello se ve con claridad en las hipótesis –como la de la Supreme Court inglesa o la del Revisionsgericht alemán y austriaco– en las cuales la proposición del recurso está subordinada a una autorización que puede ser concedida por la corte que ha pronunciado la sentencia que se
quie-re impugnar o por la misma corte supquie-rema(21). En estos casos el factor
decisivo no es el interés individual de una parte en obtener de la corte suprema un ulterior control de legitimidad sobre la sentencia que le con-cierne, y, en cambio, entran en juego otras valoraciones que van más allá de la correcta aplicación del Derecho en el caso concreto. El recurso –cuando es admitido– es, empero, siempre propuesto por una parte, que
En: Los recursos, p. 119 y ss. (relativamente al sistema introducido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000) y p. 143 y ss. (sobre el proyecto de reforma de 2006).
(20) Cfr., p. ej., TARUFFO. Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 108 y ss.; Id., “Le corti supreme europee: acces-so, filtri e selezione”. En: Le Corti Supreme, cit., p. 95 y ss.; MALTESE. “Problemi attuali e prospetti-ve di riforma del processo civile di Cassazione”. En: Foro It., 1988, V, c. 7; DENTI. Le riforme della
Cassazione civile: qualche ipotesi di lavoro, ibídem, c. 20 y ss.
en su perspectiva individual tiene interés en hacer eliminar las pretendi-das violaciones del derecho que la perjudican, y la corte decide verifican-do si en aquel caso la ley ha siverifican-do o no correctamente aplicada. Sin embar-go, esta no es más la función única y exclusiva que es desarrollada por la corte suprema.
Este fenómeno es aún más evidente cuando –como ocurre por ejem-plo ante la Corte Suprema de los Estados Unidos– es la misma corte la que decide con discrecionalidad casi absoluta (y con una fortísima selec-ción de los casos) si estima oportuno o necesario conceder el así
llama-do certiorari y decidir el recurso en el mérito(22). También en este caso
es una parte la que propone la impugnación y la corte verifica si en el su-puesto de hecho el derecho ha sido correctamente aplicado por el juez in-ferior, pero la relevancia del interés individual de la parte que impugna aparece del todo secundaria respecto a los criterios según los cuales la corte orienta su propia actividad. El impulso de la parte termina siendo, entonces, poco más que un pretexto en función del cual la corte establece de vez en cuando si y cómo intervenir sobre una cuestión de derecho. Por ende, la función reactiva de tutela de la legalidad contra violaciones ya acaecidas termina siendo del todo secundaria.
Esta función reactiva es típica –como ya se ha señalado– de las cor-tes supremas puestas al vértice de los sistemas judiciales ordinarios, pero no es una característica exclusiva de estas cortes. Una función análo-ga es desarrollada, en efecto, también por las cortes constitucionales en los sistemas en los que se admite el recurso directo de
constitucionali-dad. El recurso de amparo de los ordenamientos hispanoamericanos(23),
por ejemplo, se dirige contra actos o providencias (incluidas a menudo las sentencias pronunciadas por órganos jurisdiccionales) en los cuales se alega la producción de la violación de un derecho constitucionalmente garantizado, y la función de la corte se manifiesta en la determinación de esta violación y en la remoción de sus efectos. Una observación se-mejante vale, en fin, también para las cortes supranacionales de las que se ha hablado al inicio, dado que también ellas determinan en cada caso
(22) Sobre el tema cfr. en particular el amplio estudio de BARSOTTI. L’arte di tacere. Strumenti e tecniche
di non decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti, Torino 1999, y v. infra, par. 3.3.
concreto sometido a su examen la violación de los derechos para cuya tu-tela se han instituido y, por lo tanto, también ellas desarrollan una fun-ción reactiva.
2. Legalidad y evolución del Derecho
El recurso al Bundesgerichtshof alemán es autorizado cuando se re-fiere a una cuestión de derecho de importancia fundamental, no tanto
para las partes, como para la evolución del ordenamiento jurídico(24). Se
trata de una formulación muy eficaz de la que puede considerarse como una función de gran relevancia, y tal vez la función principal, de las mo-dernas cortes supremas. Haciendo referencia a la distinción trazada pre-viamente, se puede hablar aquí de una función típicamente proactiva: el carácter fundamental de la cuestión de derecho que justifica el examen del recurso, y la capacidad de la relativa decisión de participar en el de-sarrollo del derecho, son factores orientados esencialmente al futuro. Con sus sentencias, en efecto, la corte deviene activa protagonista del comple-jo procedimiento evolutivo a través del cual el Derecho se transforma de modo interstitial mediante la solución de cuestiones específicas pero ca-paces de orientar decisiones futuras sobre problemas de relevancia jurídi-ca supraindividual. Por ende, se puede decir que de este modo se
mani-fiesta la función “pública” que corresponde a las cortes supremas(25).
Una función de este tipo se manifiesta, en verdad, con particular evi-dencia cuando el acceso a las cortes supremas está subordinado a una
se-lección(26), y la actividad de estas cortes está orientada principalmente a
la producción y al gobierno de los precedentes jurisprudenciales. El otro ejemplo significativo está representado por la Corte Suprema de los Es-tados Unidos. Es conocido el mecanismo del certiorari a través del cual
la corte selecciona las impugnaciones de las cuales decide ocuparse(27),
según criterios que son establecidos de manera del todo genérica por la
(24) V. infra, par. 3.3.
(25) Sobre los public purposes que estas cortes persiguen cfr. JOLOWICZ. Ob. cit., p. 41 y ss.; SILVESTRI. Ob. cit., p. 106 y ss.
(26) Antes bien, se puede decir que en estas cortes la función “privada” de resolver la controversia entre las partes sustancialmente viene a faltar, y se realiza solamente la función “pública” de aclaración y evolu-ción del Derecho. En este sentido cfr. en particular GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 290.
Rule 10 de las Rules of the Supreme Court, donde se dice que el
cer-tiorari se concede solo cuando “there are special and important reasons
therefor”(28). Por lo tanto, la corte realiza elecciones ampliamente
discre-cionales, orientadas a resolver conflictos en la jurisprudencia de las cortes inferiores o entre decisiones de cortes inferiores y la jurisprudencia de la
misma corte(29). Se trata de criterios que orientan la actividad de la corte
esencialmente en el sentido del gobierno del stare decisis, como ocurre también cuando ella “decide decidir”, ya que considera oportuno modi-ficar la orientación de su propia jurisprudencia. En todos estos casos es evidente que la Corte Suprema determina sus propias decisiones en el sentido de la evolución del Derecho, y de todos modos mirando al fu-turo, ya que tiende a expresar rationes decidendi destinadas a ser segui-das en las decisiones de casos sucesivos idénticos o similares. No es por casualidad que los precedentes establecidos por la Corte Suprema con-tinúen representando una fuente importantísima del Derecho norteame-ricano, cuyas variaciones dependen a menudo justamente del cambio de las orientaciones de la corte. Sin embargo, no debe olvidarse que ella de-sarrolla un rol determinante también cuando “decide no decidir” y niega
el certiorari(30). También en esta frecuente hipótesis, y aunque la
relati-va providencia no sea motirelati-vada, la corte envía a todas las otras cortes y a los operadores del Derecho un claro mensaje según el cual se exclu-yen, por el momento, variaciones en el orden del Derecho existente. Na-turalmente, esto vale sea en el caso en que la corte opera como órgano de vértice de la jurisdicción ordinaria, sea cuando decide cuestiones de constitucionalidad.
De otro lado, también las cortes constitucionales desarrollan una esencial función proactiva, operando como órganos de evolución del De-recho. Es lo que ocurre cuando una de estas cortes –como por ejemplo la Corte Constitucional italiana– borra del ordenamiento una norma que es declarada en contraste con la Constitución. Independientemente del hecho de que en tal modo se produzca o no una laguna en sentido técni-co, y que el legislador sucesivo se ocupe o no de la materia, la declara-ción de ilegitimidad constitucional determina una mutadeclara-ción en el sistema (28) Ibídem, p. 104 y ss.; GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 304 y ss.
(29) Cfr. los lugares citados en la nota precedente. (30) Cfr. BARSOTTI. Ob. cit., p. 104 y ss., 117 y ss.
normativo. No obstante, una corte constitucional interviene en la evolu-ción del Derecho también cuando su pronunciamiento no tiene efectos abrogativos. El importante fenómeno conocido en Italia con el nombre de “sentencias interpretativas” (sobre todo con referencia a las “de rechazo”) se refiere a las numerosas hipótesis en las cuales la Corte Constitucional individualiza –de manera más o menos creativa según los casos– la
inter-pretación constitucionalmente correcta de la norma de la que se ocupa(31).
De este modo viene a producirse una doble innovación: de un lado, se excluye la validez de otras interpretaciones, con la previsión de que si una de estas fuese adoptada la norma sería declarada inconstitucional; de otro, se establece cuál es la interpretación destinada a ser seguida en las futuras aplicaciones de la norma.
Viene apenas al caso reafirmar que análogas consideraciones valen también cuando una corte constitucional decide a consecuencia de un re-curso directo, ya que también en este caso la corte, al decidir sobre la concreta violación de una norma constitucional –verificándola o exclu-yéndola– enuncia la interpretación correcta de la norma destinada a in-fluenciar sus aplicaciones futuras.
3. Legalidad y derechos fundamentales
Entre los fenómenos más importantes que han caracterizado la re-ciente evolución del Derecho en la mayor parte de los ordenamientos y a escala supranacional, ciertamente debe incluirse la emersión de los así
llamados derechos fundamentales(32).
Es sabido que ella avino sea a nivel internacional, como en la Decla-ración Europea de los Derechos del Hombre, en la DeclaDecla-ración Univer-sal de los Derechos del Hombre y en el Pacto de San José de Costa Rica, sea a nivel nacional con la formulación de numerosas normas insertas en todas las constituciones democráticas después de la segunda guerra. Igualmente es sabido que al respecto existe una difusa jurisprudencia de (31) Sobre las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional, cfr. últimamente RESCIGNO, G.U.
Ob. cit., p. 716 y ss.
(32) Una cuidadosa investigación histórica, sin embargo, tiende a indicar que el origen moderno de los de-rechos humanos debe ser encontrado en el siglo XVIII: cfr. los tres volúmenes de la obra Historia de
los derechos fundamentales. Tomo II. Siglo XVIII, dirigida por G. Peces Barba Martínez, E. Fernández
cortes nacionales e internacionales, además de una rica literatura en casi todas las culturas jurídicas actuales. Este fenómeno, cuyos lineamientos generales no se pueden ni siquiera esbozar aquí, manifiesta importancia relevante, en particular, en el discurso a propósito de la función de las cortes supremas en los ordenamientos democráticos contemporáneos.
Como ha puesto en adecuada evidencia Luigi Ferrajoli, cada enun-ciación no meramente retórica de los derechos fundamentales implica
una referencia inevitable a la jurisdicción(33). Ella se configura, en
efec-to, como la garantía necesaria para la actuación del Derecho en general, y en particular para la efectiva realización de los derechos fundamenta-les: sin tal garantía la afirmación de estos derechos se reduciría a un vacío y demagógico ejercicio declamatorio. No por nada, de otro lado, cuan-do las constituciones modernas enuncian el catálogo de los derechos fun-damentales se preocupan también de predisponer remedios jurisdicciona-les dirigidos a asegurar su tutela efectiva. Entre los numerosos ejemplos que se pueden hacer a este propósito se puede citar la Constitución co-lombiana de 1991, la cual prevé en el art. 86 una acción de tutela con un procedimiento “preferente y sumario” para la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales(34). Una función análoga es
de-sarrollada por el recurso de amparo que está presente por ejemplo en
Es-paña(35), en Argentina(36) y en otros numerosos países latinoamericanos.
En línea de principio, por lo tanto, compete a la jurisdicción en todos sus órganos, y a todos los niveles, la función de tutela de los rechos fundamentales. No obstante, es evidente que esta función es de-sarrollada sobre todo por las cortes supremas, tanto nacionales como (33) Cfr. FERRAJOLI. Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari 2007, 1. Teoria del
diritto, p. 675 ss.; 2. Teoria della democrazia, p. 67 y ss., p. 71 y ss. Sobre el argumento, v. también,
TARUFFO. “Leggendo Ferrajoli: considerazioni sulla giurisdizione”. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2008, p. 631 y ss.
(34) Cfr. BEJARANO GUZMÁN. “La procesalización del Derecho Constitucional en Colombia”. En: La
ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio, E. Ferrer
Mac-Gregor y A. Z. Lelode Arrea coord., Bogotá, 2009, p. 20 y ss.; CÓRDOBA TRIVIÑO. La tutela
contra sentencias judiciales. El caso de Colombia. p. 45 y ss.
(35) Sobre el amparo introducido por la Constitución española de 1978 como remedio especial para la tutela de los derechos fundamentales, cfr. PÉREZ TREMPS. El recurso de amparo. Valencia, 2004, p. 29 y ss. (36) Sobre el amparo introducido en Argentina con la reforma constitucional de 1994 cfr. GOZAÍNI. El
dere-cho de amparo. 2ª edición, Buenos Aires, 1998; Id., Tratado de Deredere-cho Procesal Civil. Tomo III. Proce-sos constitucionales, especiales y voluntarios. Buenos Aires, 2009, p. 25 y ss.
supranacionales. Como ya se ha visto, en efecto, ellas operan como fac-tores de evolución progresiva del Derecho, y es intuitivo que esta función termine siendo preeminente en particular cuando una corte suprema pro-vee a la verificación y a la actuación de los derechos fundamentales. Sea que ello avenga por obra de una corte supranacional, de una corte cons-titucional o de una corte ordinaria de vértice, la decisión que afirma y actúa la tutela de un derecho fundamental asume un rol central en el con-texto del ordenamiento y en la dinámica de su evolución.
Resulta, entonces, especialmente relevante la función proactiva de-sarrollada por las cortes supremas. Pero es también importante su fun-ción reactiva, que se realiza cuando una corte pone remedio a la violafun-ción de un derecho fundamental que se ha realizado en un caso específico. Es claro, no obstante, que la tutela de los derechos fundamentales es tanto más efectiva cuanto más intensamente se dirige al futuro, o sea a prevenir contestaciones y otras violaciones de estos derechos.
La referencia a la tutela de los derechos fundamentales es relevante no solo en razón de su importancia intrínseca, sino también porque con-siente echar luces sobre un aspecto particular de la idea de legalidad. A la tradicional concepción de la nomofilaquia como aplicación puntual y uni-forme, pronunciadamente formalista, del “derecho objetivo nacional” (así se expresa aún ahora, como es sabido, el art. 65 de la ley de 1941 sobre
el ordenamiento judicial a propósito de la Corte de Casación)(37) se agrega
ahora –y tendencialmente se sustituye– una idea de legalidad como pro-tección y promoción de los valores esenciales del sistema democrático, subjetivamente conjugados en los términos de los derechos fundamenta-les. Es sobre estos valores, más que sobre la aplicación analítica y punti-forme de la ley ordinaria en todos los casos concretos particulares, que se orienta ahora la principal función de las cortes supremas como órganos de tutela y actuación de los principios basilares del ordenamiento. Cierta-mente no se excluye la importancia de la nomofilaquia entendida en sen-tido tradicional, ya que siempre debe ser asegurada tendencialmente la correcta aplicación de la ley en toda controversia. Sin embargo, esta fun-ción tiende a caracterizar específicamente a los órganos de la jurisdicfun-ción
(37) Más ampliamente sobre el concepto de nomofilaquia cfr. TARUFFO, Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 12 y ss., p. 59 y ss., también para ulteriores referencias.
ordinaria, y en un sistema racional podría también definir el rol típico de las cortes de segundo grado, con una apelación rigurosamente concebi-da como revisio prioris instantiae, como ocurre por ejemplo en el orde-namiento estadounidense. En cambio, la función nomofiláctica no es ne-cesariamente típica de las cortes supremas, que tienden a configurarse siempre más como factores de evolución del Derecho y de tutela de los valores fundamentales del ordenamiento.
III. MODALIDADES DE DESARROLLO DE LAS FUNCIONES
Toda corte suprema desarrolla sus propias funciones con modalida-des que dependen obviamente, en larga medida, de las características es-tructurales del órgano y de su colocación en el ordenamiento. Dadas las diferencias a las que se hizo referencia al inicio, no es posible desarrollar aquí un examen analítico de cómo las varias cortes articulan su actividad. Empero, vale la pena llamar la atención sobre algunos de los instrumen-tos más importantes y más eficaces de los que ellas se valen en los diver-sos ordenamientos.
Al respecto, puede bastar una rápida indicación relativa al modo en que las cortes de vértice de la jurisdicción ordinaria desarrollan la fun-ción reactiva de tutela de la legalidad, verificando la correcta aplicafun-ción de las normas en los casos concretos específicos. Sobre el tema es sufi-ciente referirse al modelo clásico de la casación para ver que el instru-mento es el del recurso de parte que inviste a la corte del control sobre la legitimidad sustancial y procesal de la decisión que es impugnada. Para ciertos aspectos la realización más coherente y completa de este mode-lo avino con la Casación italiana: el ya citado artícumode-lo 111 párrafo 7 de la Constitución, en la interpretación jurisprudencial y doctrinal amplia-mente prevalente, había consagrado el derecho subjetivo de cada parte de proponer el recurso en casación, mientras el legislador de 2006 ha intro-ducido el deber de la corte de pronunciar “principios de derecho” sobre toda cuestión jurídica, sustancial y procesal, que emerja en cada caso concreto, a veces también cuando se trata de providencias no recurribles
en Casación o no impugnadas por las partes(38).
(38) Al respecto cfr., también para ulteriores referencias, TARUFFO. “Una riforma della Cassazione civile?”. En: Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, p. 764 y ss.
No es necesario insistir sobre las características de este modelo, y ni siquiera es necesario subrayar sus degeneraciones que han llevado a la si-tuación anómala que en los últimos decenios ha caracterizado a la Casa-ción italiana. Baste subrayar que la modalidad de ejercicio del control de legitimidad sobre cada caso concreto, y sobre cada cuestión de derecho que surge en cada caso individual, puede tal vez corresponder a una
con-cepción formalista, extrema y omnipresente de nomofilaquia(39), mas
tien-de a provocar una involución tien-del sistema que se traduce en una radical crisis de funcionalidad de la misma corte suprema.
1. El precedente
La modalidad con la que se realiza la función de creación y evolu-ción del Derecho de parte de las cortes supremas se basa ciertamente sobre la eficacia de precedente que recae sobre sus decisiones. Es tal efi-cacia, en efecto, la que asigna a estas decisiones un valor que va más allá de la solución dada a la controversia individual y proyecta hacia el futuro lo que la corte afirma. De otro lado, es dirigida hacia el futuro, y se reali-za esencialmente a través del precedente jurisprudencial, también la fun-ción de unificafun-ción de la jurisprudencia que tradicionalmente se atribuye a las cortes supremas, y en particular a las cortes que siguen el “modelo
a casación”(40), así como ocurre para la Casación italiana en virtud del art.
65 de la ley sobre el ordenamiento judicial y sobre la base de una
conso-lidada tradición(41). Es claro, en efecto, que estas cortes logran conseguir
el objetivo de la uniformidad de la jurisprudencia sucesiva en la medida en que sus decisiones adquieren eficacia de precedente frente a los jueces que deberán decidir casos futuros. Al respecto, empero, se necesitan algu-nas precisiones.
(39) Sobre esta concepción v. TARUFFO. Ob. últ. cit., p. 759 y ss.
(40) La conexión entre nomofilaquia, uniformidad de la jurisprudencia y precedente judicial ya había sido claramente formulada por CALAMANDREI en La cassazione civile. II. Disegno generale dell’istituto, ahora en Id.; Opere giuridiche, VII, Napoli 1976, p. 104 s. Al respecto v. también TARUFFO. Ob. últ. cit., p. 360 y ss.
Sobre la función “normativa” de los precedentes de la Cour de Cassation francesa cfr. p. ej. CADIET. Ob. cit., p. 28 y ss. Sobre la función de creación de la doctrina legal de parte del Tribunal Supremo espa-ñol cfr. p. ej. GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 118.
(41) Al respecto v. en particular CHIARLONI. “La tareas fundamentales de la corte suprema de casación, la heterogeneidad de los fines surgida de la garantía constitutional del derecho al recurso y las recientes reformas”. En: Los recursos, p. 57 y ss.; TARUFFO. Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 70 y ss.
Ante todo debe observarse que desde hace tiempo se habla de prece-dente también en muchos de los ordenamientos de civil law y no solo en los ordenamientos tradicionalmente fundados sobre el precedente como los de common law. Esta extensión del fenómeno puede, empero, provo-car no pocos malentendidos, además de una pérdida de precisión del con-cepto de precedente, dado que no siempre se entiende correctamente qué cosa sea esto. En particular, no siempre se presta la debida atención al hecho de que en línea de principio el precedente se funda sobre la ana-logía que el segundo juez percibe entre los hechos del caso que él debe decidir y los hechos del caso ya decidido, ya que solo bajo esta condi-ción se puede aplicar la regla por la cual la misma ratio decidendi debe
aplicarse a supuestos de hecho idénticos o al menos similares(42).
Sien-do esta la concepción correcta del precedente, de tal manera que el juez del caso sucesivo aplica la ratio del precedente solo si percibe esta ana-logía entre hechos, de ahí deriva que se habla impropiamente de “prece-dente” cuando el razonamiento del juez sucesivo prescinde de toda com-paración entre los hechos de los dos casos. Es lo que ocurre, por ejemplo, en Italia, cuando el pretendido precedente que es invocado no es una de-cisión sobre un supuesto de hecho particular, sino una máxima de pocas líneas extraída de una decisión recaída sobre hechos que no se conocen o que no se toman en cuenta. Por lo tanto, “la jurisprudencia por máximas” tiene poco que hacer con el precedente, no solo porque las máximas
pue-den ser –para usar una feliz expresión de Rodolfo Sacco(43)– mendaces,
sino sobre todo porque la máxima enuncia sistemáticamente una regla general y abstracta, frecuentemente sin ninguna referencia al particular supuesto de hecho decidido. Estos inconvenientes se agravan, en vez de reducirse, cuando sobre cada cuestión singular se amasan listas de máxi-mas sin ninguna profundización y sin “hechos”, como si la mera iteración agregase alguna justificación ulterior a la regla que se pretende aplicar.
De otro lado, es preciso considerar que el problema de la eficacia del precedente es bastante más complejo de cuanto se piensa comúnmen-te. El precedente no tiene una eficacia formalmente vinculante ni siquiera en Inglaterra, y mucho menos en los Estados Unidos. Con mayor razón –e (42) Sobre el argumento v. más ampliamente TARUFFO. “Precedente e jurisprudencia”. En: Riv. trim. dir.
proc. civ. 2007, p. 712 y ss., pp. 715 y ss., también para ulteriores referencias.
(43) Cfr. SACCO. “La massima mentitoria”. En: La giurisprudenza per massime e il valore del precedente
independientemente de la eventualidad de que se considere a la jurispru-dencia como fuente de derecho– debe excluirse que el precedente tenga efi-cacia vinculante en los sistemas de civil law. Cualquier intento de atribuir tal eficacia al precedente está entonces destituido de fundamento: se podrá hablar solo de fuerza del precedente entendiendo que ella puede ser mayor o menor según los casos, de modo que se tendrá un precedente “fuerte” cuando esté en capacidad de determinar efectivamente la decisión de casos sucesivos, y un precedente “débil” cuando los jueces sucesivos tienden a
no reconocerle un grado relevante de influencia sobre sus decisiones(44).
Siendo la fuerza del precedente un concepto de grado, representable con una escala de un mínimo a un máximo, de eso deriva que en concre-to ella se determina como efecconcre-to de varios facconcre-tores. Dos de esconcre-tos facconcre-tores revisten particular importancia en el presente contexto: la colocación del juez que ha formulado la decisión en el sistema jurisdiccional y la calidad
y autoridad de la propia decisión(45). Por lo tanto, el precedente “fuerte”, y
en particular el precedente “vertical”, puede encontrarse sobre todo en los pronunciamientos de las cortes supremas, que no solo están colocadas en los vértices de los respectivos sistemas, sino que a menudo gozan de una autoridad mucho mayor de la que se le reconoce a los otros jueces. De donde deriva la consecuencia de que a las cortes supremas que desarro-llan con mayor intensidad una función proactiva se atribuye –justamente– la calificación de “cortes del precedente”.
2. La circulación del Derecho extranjero
Con referencia particular –mas no exclusiva– a la afirmación y a la tutela de los derechos fundamentales aquí merece señalarse un fenóme-no que muestra alguna analogía con el precedente, aunque en rigor fenóme-no coincide con él. Se trata de la tendencia que va bajo el nombre de
judi-cial globalization(46) y consiste en la referencia que jueces nacionales, en
(44) Sobre el argumento, cfr., en particular, PECZENIK. “The Binding Force of Precedent”. En: Interpreting
Precedents. A Comparative Study, ed. por D. N. MacCormick y R. S. Summers, Aldershot, 1997, p. 461 y ss.
(45) Sobre los factores que determinan la eficacia del precedente, cfr. TARUFFO. “Institutional Factors Influencing Precedents”. En: Interpreting Precedents, p. 437 y ss.
(46) Cfr. TARUFFO. “Globalization, Processes of Judicial”. En: Enc. of Law & Society. American and
Glo-bal Perspectives, D. S. Clark ed., Los Angeles-London-New Dehli-Singapore, 2007, vol. 2, p. 657;
SLAUGHTER. “Judicial Globalization”. En: 40 Va. J. Intl. L. 1999-2000, p. 1103 ss.; BAHDI. “Globa-lization of Judgment: Transjudicialism and the Five Faces of International Law in Donestic Courts”. En:
particular, las cortes supremas, hacen a la jurisprudencia de otras cor-tes supremas o de corcor-tes supranacionales. Aparte de un sobresalto chau-vinista de la Corte Suprema de los Estados Unidos debido al juez Sca-lia (según el cual la Corte no tiene ninguna necesidad del Derecho
extranjero)(47), se trata de un fenómeno que está conociendo una rápida
expansión(48), en razón de la creciente globalización del Derecho y de la
difusión de la tendencia, que resulta evidente en la jurisprudencia de va-rias cortes supremas nacionales y supranacionales, a hacer referencia al
Derecho de otros ordenamientos(49).
Se verifica así una siempre más difundida “circulación del dere-cho”, que inviste sobre todo a la individuación y el reconocimiento de los derechos fundamentales, pero que se refiere más en general a los “princi-pios” a los cuales se reconoce un contenido y una eficacia que trasciende
los confines de cada ordenamiento nacional(50). No se trata de
preceden-tes en sentido propio a causa de la diversidad de los ordenamientos a los cuales pertenecen las varias cortes que actúan la “circulación”, y ya que no hay entre ellas ningún vínculo de subordinación jerárquica. Se debe-ría, por ende, hablar de “ejemplos” más que de precedentes. Permanece, no obstante, el hecho muy importante de que una corte suprema justifi-ca una propia decisión haciendo referencia a los argumentos usados por una corte de otro ordenamiento: estos argumentos constituyen ejemplos a los cuales se reconoce una fuerte eficacia persuasiva, sea por el con-tenido y la calidad de las decisiones que se citan, sea por la autoridad
y prestigio de las cortes que las han pronunciado(51). El fundamento de
(47) Sobre la toma de posición del juez Scalia, v. en particular una crítica mordaz en MARKESINIS- FEDTKE. Giudici e diritto straniero. La pratica del diritto comparato, tr. it., Bologna 2009, p. 91 y ss. (y cfr. p. 96 y ss. para opiniones de otros jueces de la Corte Suprema favorables a las referencias al Dere-cho extranjero). Cfr., también IDD., Engaging with Foreign Law, Oxford-Portland, OR, 2009, p. 193 y ss. (48) Al respecto, cfr. en particular MARKESINIS-FEDTKE. Engaging. Ob. cit., p. 127 y ss., 187 y ss., 305
y ss.
(49) En general, sobre este fenómeno cfr. los volúmenes de Markesinis y Fedtke citados en la nota 47. (50) Para una reciente hipótesis en que la corte constitucional alemana hace referencia a la jurisprudencia de
la Corte de Justicia europea, cfr. CAPONI. “Karlsruhe europeista (appunti a prima lettura del
Mangold-Beschluss della Corte costituzionale tedesca). En: <http://www.astrid-online.it>. La referencia al Derecho
extranjero aparece bastante frecuente en la jurisprudencia del Bundesgerichtshof y de la corte constitucio-nal alemana: cfr. MARKESINIS-FEDKE. Giudici, cit., p. 111 y ss.; IDD., Engaging, cit., p. 164 y ss. (51) Para una amplia exposición de las razones por las que las cortes deberían servirse de la referencia al
Derecho extranjero, y por lo tanto también a la jurisprudencia de las cortes de otros ordenamientos, cfr. MARKESINIS-FEDKE. Ob. últ. cit., p. 159 y ss. Sobre el argumento, cfr., también, CANIVET. La
este fenómeno está evidentemente en el reconocimiento de la existencia de principios “comunes”, que por su generalidad pueden ser invocados como fundamento de las decisiones judiciales, y en particular de las de-cisiones de las cortes supremas, sobre el presupuesto de que su validez
trasciende los confines de los ordenamientos jurídicos nacionales(52).
A través de esta circulación de principios y de argumentos se reali-za en modo particularmente evidente la función proactiva de elaboración creativa del Derecho: las cortes que se refieren a decisiones de cortes extranjeras o –más en general– al Derecho de otros ordenamientos, van –por así decirlo– fuera de los límites ínsitos en el propio ordenamiento, y el ejemplo extranjero es empleado precisamente con el fin de justificar una solución que aparece particularmente avanzada respecto del estado del Derecho vigente en aquel ordenamiento particular.
3. La selección de los recursos
La experiencia de las cortes supremas que operan efectivamente como cortes del precedente muestra claramente que la fuerza de los pre-cedentes es inversamente proporcional a su número. Un precedente sin-gular que no es overruled y es seguido por decenios tiene evidentemen-te una eficacia mucho mayor que la que puede ser adscrita a una máxima que se encuentra en una lista que contiene docenas de enunciaciones repetitivas (en cuyo caso se podrá tal vez hablar de “jurisprudencia con-solidada”, salvo la eventualidad nada menos infrecuente –al menos en Italia– de una jurisprudencia confusa y sincrónica o diacrónicamente contradictoria).
El número de los precedentes depende evidentemente de la existen-cia de un método de selección de los recursos destinados a decidirse en el mérito, y por los criterios que son aplicados para cumplir esta selec-ción. Los ejemplos tradicionales, que ya han sido señalados, son particu-larmente significativos: la Corte Suprema de los Estados Unidos gobierna sus propios precedentes, pero el resultado es que tiende a conceder el
cer-tiorari muy raramente, y en los últimos años nunca ha pronunciado más
de algunas decenas de sentencias al año (considerando todas las materias, (52) Sobre el argumento cfr. MARKESINIS-FEDTKE. Ob. últ. cit., p. 80 y ss.
