crIterIos para la comparacIón

El sistema, al establecer como presupuesto del recurso especial por la letra c del artículo 105, III, de la Constitución de la República o de los embargos de divergencia la semejanza o identidad de los casos confronta- dos, introduce en el debate la cuestión de la pertinencia de la divergencia.

Ahora, en ese ámbito se revela importante no olvidar que el traba- jo comparativo implica una tarea de subsunción, íntimamente vinculada a la cuestión más general de la interpretación. A propósito, hace casi cin- cuenta años atrás, ya resaltaba con gran agudeza Tullio Ascarelli que el precedente jurisprudencial puede asumir el valor de texto, al cual se debe reportar la norma formulada por el intérprete(10)_{. Dentro de la misma pers-} pectiva, Karl Engisch sustenta también que la determinación de la clase y el encuadramiento seguro de los casos que sirven como material de com- paración pertenecen al dominio de los problemas de interpretación(11)_.

En realidad, la operación de subsunción puede ser entendida como el encuadramiento de la situación de hecho, del “caso”, en la clase de los hechos designados por el concepto jurídico o por la hipótesis abstracta de la regla jurídica. Ella se fundamenta en una equiparación del nuevo caso a aquellos cuya pertenencia a la clase ya se encuentra estable. De tal ma- nera, para el buen análisis de esa tarea se revela indispensable determinar la clase y el encuadramiento. Presuponiéndose suficiente el conocimiento sobre la clase como tal –la cual en el fondo apenas significa un grupo de objetos iguales entre sí (en el más lato sentido)– continúa siendo un pro- blema de no fácil solución establecer si es justificable, o no, el encuadra- miento en la clase de un nuevo objeto hasta entonces aún no considerado

(9) Resalta faceta semejante, en la perspectiva general del precedente judicial, ALEXY. Teoría de la argu-

mentación. Ob. cit., p. 262, mencionando a Ch. Perelman. Sobre el concepto del principio de la universa-

lidad, agotado en Hare, también ALEXY, ob. cit., p. 79 y ss. y 187.

(10) ASCARELLI, Tullio. “In tema di interpretazione ed applicazione della legge”. En: Rivista di Diritto Pro-

cessuale, 12, 1958, pp. 14-22, esp. p. 17.

(11) ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Trad. y prefacio de J. Baptista Machado, 2ª edi- ción, Gulbenkian, Lisboa, 1968, p. 80.

como pertinente a esta, si, por otras palabras, la pretendida equiparación es admisible. Precisamente en ese momento la interpretación interfiere para proporcionar no solo el material de confronto para la subsunción, sino también los puntos de referencia para la comparación. De esa forma, el trabajo exegético decide al mismo tiempo sobre los aspectos del ma- terial de confronto y de la situación de hecho bajo la consideración que deben ser comparados entre sí. Finalmente, otro importante papel de la interpretación es decidir por qué medios del espíritu debe ser realizado el trabajo comparativo: si con medios de los sentidos externos o con medios del pensamiento y, en este último caso, si con medios del pensamiento “cognitivo” o del pensamiento “emocional”(12)_.

En esa actividad de establecimiento de la semejanza o no de los casos traídos a confronto, la dificultad mayor consiste en el peso que se debe atribuir a las circunstancias peculiares de cada especie. No pocas veces el aplicador se desvía de la ruta correcta porque le da un realce excesivo a determinadas circunstancias que deben ser analizadas espe- cialmente en los llamados conceptos indeterminados.

Henke, en su obra seminal sobre el examen de la cuestión hecho en el juicio de casación, buscando superar la dificultad, formula una dis- tinción de gran relevancia, aplicable también al tema del presente ensa- yo. Para el jurista alemán, no representa óbice para la comparación de casos que las “circunstancias concretas” constituyen el factor decisivo en la subsunción. Por detrás de la frase estereotipada de las “circunstancias concretas”, supuestamente estériles para obtener conocimiento de carác- ter general, se oculta, dice él, una falta de claridad de profundas proyec- ciones sobre el concepto de “concreto”. “Concreto” puede significar, en ese contexto, tanto lo “individual”, esto es, el aspecto “único” del caso, como también lo “especial”, a caracterizar el cuadro fáctico solo como infima species de un determinado género de casos. Si por concreto se comprende lo “individual”, no cabe la comparación con otros cuadros fácticos valorados igualmente desde el punto de vista de su unicidad. No ocurre lo mismo, sin embargo, cuando es tenido en cuenta el significado de “especial”.

En la subsunción especializadora, el cuadro fáctico es examinado con vista a ser determinada la posible clasificación dentro de un género de casos vinculados por una premisa común (valoración concreta general, no concreta individual). En esa hipótesis no entra en línea de cuenta la conducta de una persona individual, en determinado momento individual y en determinado lugar individual. Solamente es relevante la conducta de una persona caracterizada por los elementos propios del grupo (“conduc- tor”) en un momento (“noche”) y lugar (“calle”), establecidos apenas por su especie. Pero, al prescindirse de los elementos que hacen la unicidad del caso, existirá sin duda la posibilidad de comparar cuadros fácticos congruentes pertenecientes al mismo género.

Para realzar mejor la distinción entre los enfoques individualizador y especializador, Henke trae a debate el concepto civilístico de culpa esta- blecido en el § 276 del BGB(13) _{y su aplicación conforme a una decisión} del Tribunal Federal.

En una operación quirúrgica practicada poco después del cese de las hostilidades, en un hospital que había sido aislado por las tropas de ocu- pación, un cirujano olvidó una pinza arterial en la cavidad abdominal del paciente. En su defensa contra la demanda indemnizatoria proveniente de ese hecho, el médico adujo que en aquellos momentos se encontraba “so- brecargado de trabajo” y en estado de “depresión anímica”, en virtud de la preocupación por la suerte de su familia.

Aplicando la valoración individualizadora, la disminución de la efi- ciencia del cirujano resulta de cualquier manera relevante. Ya desde el punto de vista del enfoque especializador, conviene determinar si las notas de “sobrecargar de trabajo” y “depresión anímica” pueden ser admitidas jurídicamente como infima species de un género de casos de fracaso no culpable (“no incurren en culpa los médicos sobrecargados de trabajo, que cometen errores en situaciones extraordinarias”). Adoptán- dose, sin embargo, el criterio del Tribunal Federal, la relevancia de esos

(13) Así lo establece el artículo 276 del Código Civil alemán: “(1) El deudor debe responder por culpa y dolo, aún si no está prevista, o si, por el contenido restante de la relación obligacional, en particular por la asunción de una garantía o de un riesgo de aprovisionamiento, no resulte una responsabilidad más grave o más leve. Las disposiciones de los artículos 827 y 828 también pueden ser aplicadas. (2) Actúa culpo- samente quien omite una diligencia exigida por el tráfico jurídico. (3) El deudor no puede ser exonerado preventivamente por la responsabilidad proveniente del dolo”.

elementos en la acción de reparación de daños no debe ser tomada en cuenta, y sí solamente las demás circunstancias del caso (v. gr., el tama- ño de la pinza o las complicaciones que pueden acarrear una intervención quirúrgica). Dentro de esa perspectiva, la función de garantía de la res- ponsabilidad por pérdidas y daños y, en general, la función del derecho como ordenamiento de la conducta social, pasa a determinar que el enfo- que individualizador constituya una excepción, aplicable tan solamente en la hipótesis de mediar entre las partes relaciones personales especiales (por ejemplo, en el derecho matrimonial y en el divorcio). Establecidas esas premisas, el jurista alemán resalta un aspecto de la mayor importan- cia para el tema: en general, la “concretización” jurídica no es otra cosa sino una especialización más o menos avanzada, permitiendo siempre la comparación de casos(14)_.

Esas consideraciones ya posibilitan una primera aproximación al núcleo duro de este ensayo, pues se refieren sobre los criterios que debe- rán orientar al intérprete en su trabajo de comparación.

Sin embargo, antes de extraer de ellas otras consecuencias, se impone resaltar que el análisis comparativo debe circunscribirse exclusivamen- te a la ratio decidendi, nunca a elementos al margen de la decisión del caso, como los comentarios, las observaciones, los obiter dicta, en suma, expuestos por el órgano judicial. Se entiende como ratio decidendi la ar- gumentación jurídica que constituye el substrato fundamental de la deci- sión en respuesta a la demanda de la parte, y como obiter dictum las con- sideraciones desarrolladas a propósito del caso decidido, sin que derive de ellas, directa y necesariamente, la decisión. Por ello, también, el obi- ter dictum puede representar cuando mucho una contribución conceptual, pero no dar forma a un precedente en sentido propio(15)_.

De otro lado, parece evidente que la comparabilidad de un caso con otros ya resueltos nunca puede depender de la identidad de los cuadros

(14) HENKE, Horst-Eberhard. Die Tatfrage - Die unbestimmte Begriff im Zivilrecht und seine Revisibilität, Berlin, Duncker & Humblot, 1966, § 4, II, 1, pp. 106-109 (en la ed. argentina, EJEA, Buenos Aires, 1979, trad. Tomas A. Banzhaf, pp. 115-119).

(15) Sobre ello, PICARDI. Ob. cit., p. 204. Respecto del tema, también, TWINING, William y MIERS, David. Como far cose con regole - Interpretazione e applicazione del diritto. Trad. Carlo Gabarino, pre- sentación de Riccardo Guastini, Giuffrè, Milano, 1988, pp. 368-377.

fácticos, dado que todo acontecimiento es irrepetible por su vinculación al lugar, al tiempo y a las personas que intervinieron en él(16)_{. Lo que} puede haber es identidad o semejanza de los elementos jurídicos. Alexy desarrolla al respecto este raciocinio: como el fundamento del uso de los precedentes habita en el principio de universalidad, en la igualdad, esa peculiaridad constituye una de las dificultades decisivas en el uso de pre- cedentes, pues nunca hay dos casos completamente iguales.

Ya para el análisis del problema de las semejanzas y diferencias real- mente importantes para el ejercicio de la función nomofiláctica, la solu- ción encontrada en la doctrina es básicamente la misma, a pesar del em- pleo de denominaciones diversas. La receta se inclina en el sentido de verificarse si la diferencia es “relevante”, “esencial”, o “importante”.

Así, para Henke, “la comparación resultará positiva si las semejanzas fueran jurídicamente relevantes e irrelevantes las diferencias, de modo que los casos comparados merezcan la misma valoración. Bajo esos pre- supuestos, el nuevo caso es clasificado junto con los anteriores como de configuración jurídica igual. La subsunción es efectuada”(17)_{. También en} la visión de Alexy, partiéndose del presupuesto de que siempre habrá una diferencia, el verdadero problema pasa a ser la determinación de la rele- vancia de las diferencias(18)_.

Resaltando el carácter problemático de la subsunción en relación con los casos hasta entonces encuadrados en la clase, y la vinculación al prin- cipio de igualdad, Engish resalta que la cuestión se refiere a saberse si la divergencia es esencial o no(19)_.

Tampoco se distancia de ese modo de ver el problema Karl Larenz(20)_. Al abordar la cuestión de los juicios de valor, acentúa que “una vez que es un postulado fundamental de justicia que ‘casos iguales’ deben ser tra- tados de modo igual, importa, en primer lugar, saber qué circunstancias

(16) HENKE. Ob. cit., pp. 109 y 110 (trad., p. 119). (17) Ibídem, p. 110 (trad., p. 119).

(18) ALEXY. Ob. cit., p. 262. (19) ENGISCH. Ob. cit., p. 80.

son importantes, y en qué medida para la valoración aquí exigida (en conformidad con el criterio general), pues solo aquellos, y todos aque- llos, casos que son iguales en relación a todas esas circunstancias deberán ser resueltos de modo idéntico”(21)_{. También se muestra posible, según} el jurista, partir de casos cuya apreciación es prácticamente inequívoca (= conocimiento) y, cambiando la dirección del análisis, cuestionar sobre cuáles circunstancias serán decisivas para la decisión(22)_{. Sin embargo, se} estaría aquí en el dominio del juzgamiento de mérito del recurso, materia que escapa al tema del presente ensayo.

No basta, sin embargo, concluir en cuanto a la relevancia, importan- cia o esencialidad de las diferencias. Esa comprensión constituye apenas una parte de la solución, pero no agota el asunto. Es preciso ir más allá para establecerse en qué medida, en el examen del caso, la divergencia es relevante, importante o esencial.

Antes que todo, la comparación debe consistir en el establecimien- to de relaciones entre cuadros fácticos congruentes, que por sus elemen- tos jurídicos sean iguales o de configuración similar. Ello significa que el juez, desarrollando un trabajo verdaderamente exegético, formula la pre- misa mayor del nuevo caso a resolver frente a los precedentes invocados por la parte y constata las semejanzas y diferencias de los casos compa- rados. Pero, precisamente porque el examen se refiere a la premisa mayor del silogismo judicial, la igualdad o semejanza está conectada a los ele- mentos jurídicos y, así, la semejanza o identidad de los casos confronta- dos no debe resultar de criterios extrínsecos, sino del sentido y de la fina- lidad de la norma a aplicar(23)_{. Importa resaltar, también, que la norma a} la cual se recurre determina no solamente el material comparativo a que se hace referencia en la premisa mayor, sino también clarifica los puntos de relación de la comparación(24)_.

Conforme el ejemplo señalado por Henke, si el propietario de un inmueble había demandado a su vecino por daños causados en su

(21) Observo que, en el contexto del presente ensayo, dicha tarea concierne al conocimiento del recurso. (22) LARENZ. Ob. cit., p. 412.

(23) HENKE. Ob. cit., pp. 109 y 110 (trad., pp. 119 y 120). (24) Ibídem, p. 110 (trad. p. 120), con remisión a Engisch.

propiedad por las efusiones de un tanque de agua, la demanda no podrá ser rechazada alegándose que una decisión anterior había también atribui- do al propietario los daños causados por un extintor de incendio. La dife- rencia fáctica es irrelevante, importante el aspecto de la culpa y su vincu- lación a la norma que la regula.

Adviértase, también, que el sentido y la finalidad de la regulación normativa respecto de la premisa mayor no solo determina la necesidad de comparación –factor decisivo para el conocimiento del recurso– sino también cuál de los entendimientos divergentes sobre la cuestión de de- recho debe prevalecer, materia pertinente al juzgamiento del mérito del recurso.

Dados esos presupuestos, el nuevo caso es clasificado junto con los anteriores como de igual configuración jurídica, quedando así atendida la subsunción.

A decir de Engisch, cuando un juez relaciona la regla jurídica con una aspecto fáctico concreto previsto en la hipótesis legal, por tanto, con una situación de la vida, esa tarea de subsunción del hecho a la hipóte- sis abstracta de la ley no conduce por sí sola a la consecuencia jurídica concreta. Para ello, se muestra necesario aunque presuponga lógicamen- te que, en la ley, por un lado, y en el caso concreto, por otro, la situación descrita en la hipótesis legal arrastra consigo la consecuencia jurídica(25)_.