la selección de los recursos

La experiencia de las cortes supremas que operan efectivamente como cortes del precedente muestra claramente que la fuerza de los pre- cedentes es inversamente proporcional a su número. Un precedente sin- gular que no es overruled y es seguido por decenios tiene evidentemen- te una eficacia mucho mayor que la que puede ser adscrita a una máxima que se encuentra en una lista que contiene docenas de enunciaciones repetitivas (en cuyo caso se podrá tal vez hablar de “jurisprudencia con- solidada”, salvo la eventualidad nada menos infrecuente –al menos en Italia– de una jurisprudencia confusa y sincrónica o diacrónicamente contradictoria).

El número de los precedentes depende evidentemente de la existen- cia de un método de selección de los recursos destinados a decidirse en el mérito, y por los criterios que son aplicados para cumplir esta selec- ción. Los ejemplos tradicionales, que ya han sido señalados, son particu- larmente significativos: la Corte Suprema de los Estados Unidos gobierna sus propios precedentes, pero el resultado es que tiende a conceder el cer- tiorari muy raramente, y en los últimos años nunca ha pronunciado más de algunas decenas de sentencias al año (considerando todas las materias,

incluidas las cuestiones de constitucionalidad)(53)_{. También la House of} Lords por mucho tiempo ha pronunciado solo algunas decenas de senten- cias al año(54)_{, y es fácil prever que la misma tendencia será seguida por la} Supreme Court de reciente institución. Es lícito entender que este factor cuantitativo sea determinante bajo el perfil de la particular fuerza que a menudo se le atribuye al precedente de common law.

Empero, es también significativo el ejemplo del Bundesgerichtshof alemán(55)_{. La autorización al recurso que a continuación de la reforma} ocurrida en 2001 es concedida según el criterio de la grundsätzliche Be- deutung de la cuestión de derecho invocada con el recurso, y la condi- ción de que la decisión de la corte realice la Fortbildung des Rechts y sea necesaria para la unificación de la jurisprudencia(56)_{, opera de modo que} limita significativamente el número de las decisiones tomadas cada año por la corte suprema alemana, que en los últimos años ha pronunciado un número de sentencias por poco superior al 10% de las sentencias pro- nunciadas por la Corte de casación italiana. No se trata de cantidades tan reducidas como las de la corte inglesa y la estadounidense, sino que pa- rece evidente que el precedente alemán está destinado a tener una fuerza que en línea de principio no podría ser reconocida a un precedente italia- no. Además, los criterios en función de los cuales se admite el recurso a la corte alemana hacen evidente que su función principal es la de contri- buir a la evolución del derecho resolviendo cuestiones de “fundamental importancia”.

En Italia, como es sabido, el problema de la selección de los recursos en Casación en materia civil se plantea solo con la Ley Nº 69 de 2009. Interviniendo luego de decenios de crisis de la Corte, debida al número

(53) Cfr. GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 306 y ss.

(54) Normalmente era la propia House of Lords la que seleccionaba los recursos, decidiendo solo una reduci- da proporción de ellos. Sobre el argumento cfr. GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 301 y ss.

(55) Es oportuno recordar que la selección de los recursos sobre la base de autorizaciones frecuentemente fundadas sobre la importancia general de las cuestiones promovidas es común también en los ordena- mientos escandinavos: cfr. LINDBLOM. “The Role of the Supreme Courts at the National and Interna- tional Level: Scandinavian Countries”. En: The Role, p. 274 y s.

(56) Al respecto, cfr. GOTTWALD. “Review Appeal to the German Federal Supreme Court after the reform of 2001”. En: Los recursos, p. 87 y ss.; MURRAY-STÜRNER. Ob. cit., p. 387; NIEVA FENOLL. Ob. cit., p. 52 y ss.; SONELLI. L’accesso alla corte suprema e l’ambito del suo sindacato. Un contributo al

anómalo de los recursos y de las relativas decisiones, se introdujo en el código de procedimiento civil un art. 360 bis, en el cual se prevén los cri- terios sobre los cuales una sección ad hoc de la Corte debe seleccionar los recursos que son admitidos al examen y a la decisión en el mérito, y declarar la inadmisibilidad de los recursos que no presenten los requisitos indicados en la norma. No viene al caso analizar aquí esta norma, de in- cierta legitimidad constitucional, que ya ha suscitado una serie de dudas interpretativas relevantes(57)_{. Sin embargo, debe subrayarse que el crite-} rio indicado en el numeral 1 del art. 360 bis hace referencia, aunque sea de manera tortuosa y muy poco perspicaz, a la eventualidad de que la de- cisión impugnada sea conforme a la jurisprudencia de la Corte y los mo- tivos del recurso no requieran un cambio o una confirmación de esta ju- risprudencia. En tal caso el recurso es declarado inadmisible. Con algún esfuerzo de imaginación se podría tal vez percibir en esta norma el em- brión de un intento de transformar la Casación civil en una moderna corte del precedente, a través de una sustancial selección y reducción del nú- mero de los recursos que se deciden. Empero hay al menos dos aspectos que pueden suscitar dudas bajo este perfil. De un lado, no se atribuye a la Corte una discrecionalidad total como aquella de que dispone por ejem- plo la Corte Suprema de los Estados Unidos, sino que ni siquiera indican criterios relativos a la naturaleza y a la importancia de la cuestión de de- recho promovida con la impugnación, como lo que se aplica a los recur- sos dirigidos al Bundesgerichtshof alemán. De otro lado, parece que la finalidad a perseguir sea solamente la disminución de la carga de traba- jo de la Corte y la consolidación de su jurisprudencia, donde ella exis- ta (y salvo la dificultad de establecer si y cuando ella existe). A tal fin se hace referencia solo a los motivos del recurso y al contenido de la sen- tencia impugnada, pero no se prevé ninguna evaluación de la relevancia de la quaestio juris sometida al examen de la Corte. Es dudoso que en tal modo la Casación italiana pueda desarrollar efectivamente una función activa en la evolución del Derecho, como la que desarrollan otras cortes supremas: incluso cuando se llegase a una efectiva reducción de la carga de trabajo de la Corte, de hecho, la finalidad de reconfirmar la jurispru- dencia que ya existe parece destinada a prevalecer sobre toda otra fun- ción dirigida hacia el futuro.

(57) Sobre el argumento existe una amplia literatura que no puede ser citada de modo completo. Por último v. SILVESTRI. “Le novità in tema di giudizio di cassazione”. En: Il processo civile riformato, al cuidado de M. Taruffo, Bologna-Roma 2010, p. 414 y ss.

IV. conclusIones

Como se ha señalado al inicio, la extrema variedad de las cortes que pueden calificarse como “supremas” hace bastante difícil desarrollar un discurso unitario en torno a sus funciones. Sin embargo, como se ha tra- tado de poner en evidencia en las páginas precedentes, parece posible individuar una línea de tendencia bastante común, que va emergiendo en estos últimos años y que parece imponerse a nivel general. Haciendo re- ferencia a la distinción propuesta supra, esta línea de tendencia parece moverse desde la función tradicional de tutela de la legalidad (o de no- mofilaquia) en el sentido principalmente reactivo del control de legiti- midad de las decisiones de casos concretos específicos, hacia la función proactiva de desarrollo de la legalidad en sentido dinámico y orientado hacia el futuro, o sea participando activamente en el más general movi- miento de evolución del Derecho. Sin embargo, como se ha dicho, esto no implica necesariamente que la primera de las dos funciones falte en los órganos judiciales que hasta ahora la han ejercido, y en particular en las cortes de vértice de las jurisdicciones ordinarias, pero parece evidente –y con pocas excepciones– que la segunda función está asumiendo un rol mucho más importante, caracterizándose como el aspecto decisivo –y tal vez como el único aspecto– de la actividad de la mayor parte de las cor- tes supremas.

Si no es posible, por las razones ya dichas, construir un modelo teórico ideal de corte suprema, en el cual vendrían a perderse muchas de las peculiaridades importantes de las cortes que existen concretamente, se pueden, sin embargo, individuar al menos algunos de los requisitos que una moderna corte suprema debería poseer para poder desarrollar en modo eficiente la función de órgano promotor y partícipe de la evolución del Derecho:

a) La corte debería estar en la capacidad de efectuar una fuerte se- lección de los recursos que le sean dirigidos, no solo y no tanto con el fin de reducir su propia carga de trabajo, y ni siquie- ra con el fin de consolidar e imponer su propia jurisprudencia, sino tomando en consideración la naturaleza y la importancia de las cuestiones de derecho promovidas, y evaluando la oportu- nidad de intervenir autoritativamente sobre tales cuestiones (no

necesariamente cuando haya contrastes o variaciones al interior de la jurisprudencia).

b) Esto consentiría reducir o limitar el número de las decisiones que la corte formula, con la consecuencia de que la autoridad (obviamente no vinculante, sino sustancialmente persuasiva) de sus precedentes resultaría reforzada. Ello permitiría conseguir al menos en cierta medida el fin ulterior consistente en realizar una relativa uniformidad de la jurisprudencia.

c) La corte debería manifestar una constante apertura a las referen- cias al Derecho extranjero, y, en particular, a la jurisprudencia de las otras cortes supremas, especialmente cuando la decisión invo- ca principios y valores compartidos a nivel supranacional o glo- bal. Ello consentiría –por así decirlo– alinear la jurisprudencia de la corte concreta a las orientaciones que se manifiestan sobre el plano general de la evolución del Derecho.

d) Cuando se trata de cortes constitucionales, parece importante la posibilidad del recurso directo de constitucionalidad de parte de cualquier sujeto que lamenta la lesión de su derecho fundamen- tal. El recurso directo consiente evidentemente hacer efectiva la tutela de estos derechos en todos los casos concretos en los que sean violados, y no solo evaluar en abstracto la legitimidad cons- titucional de las normas legales.

Se podría objetar que uno u otros de estos criterios, o incluso todos, faltan en algunas de las cortes supremas actualmente existentes, pero sobre el tema se podría argumentar que justo estas faltas, donde se ve- rifiquen, señalan la distancia entre la disciplina de cada corte específica y la función que ella idealmente debería desarrollar. Así, por ejemplo, si una corte de vértice no selecciona los recursos (como en el caso de la Cour de Cassation francesa), o los selecciona según criterios diversos de la importancia general de la cuestión de derecho que es promovida con la impugnación (e incluso según criterios mal formulados, como ocurre ahora en la Casación italiana), ello no priva de relevancia a la necesidad de una fuerte y racional selección de los recursos que garantice la eficien- te actuación de la función de promoción del desarrollo del Derecho. Al

contrario, estas faltas muestran la relativa inadecuación de las cortes en que se verifican para desarrollar justamente estas funciones.

Se podría, luego, objetar que en estas características no está inclui- da la actividad de control de la legalidad de las decisiones recaídas en los casos concretos específicos, aunque –como se ha dicho– la nomofilaquia sea una de las funciones principales que tradicionalmente han sido desa- rrolladas por las cortes puestas al vértice de los sistemas judiciales. La objeción no es carente de fundamento pero no parece decisiva. En efecto, se podría argumentar que –al menos en los sistemas, siempre más nume- rosos, en que la apelación no tiene un efecto devolutivo pleno y se confi- gura en cambio como una revisio prioris instantiae fundada sobre un writ of error– el verdadero control de legitimidad de las decisiones de mérito es –o debería ser– desarrollado por las cortes de segundo grado, sobre la base de la premisa de que la “verdadera” decisión sobre todos los aspec- tos de hecho y de derecho de la controversia es aquella que es pronuncia- da en primer grado. La asunción de esta premisa no lleva, sin embargo, a concluir en el sentido de la inutilidad de la apelación, que en cambio se configura como necesaria precisamente para hacer así que en todo caso pueda haber un control de legalidad de la decisión que ha resuelto el con- flicto entre las partes. De ahí deriva, en cambio, la consecuencia de la no necesidad de que este control sea ejercido tendencialmente en todo caso por una corte suprema. Tal corte podría, en efecto, orientar su propia ac- tividad, como ocurre en algunas de las cortes supremas a las que se ha hecho referencia con anterioridad, esencialmente a la decisión de cues- tiones relevantes para la evolución general del Derecho. Empero, como se ha dicho, es de este modo –o sea a través del gobierno efectivo de los precedentes– que la propia corte puede realizar la finalidad de una racio- nal uniformidad de la jurisprudencia futura.

En esta perspectiva la Corte de Casación italiana continúa aparecien- do, también después de las reformas recientes y tal vez aún más en razón de estas reformas, como una suerte de ornitorrinco(58) _{o de híbrido dota-} do de muchas caras poco coherentes entre sí. De un lado, y también a consecuencia del art. 111 párrafo 7 de la Constitución, la Corte continua

(58) La referencia es obviamente al libro de Umberto ECO, Kant e l’ornitorinco, Milano 1997, en el cual se analizan las dificultades ínsitas en las individuaciones de entidad que no calzan en los esquemas acostumbrados.

desarrollando la función de control de la legalidad de la decisión, y –más específicamente– de la decisión de toda cuestión de derecho teniendo en mira sobre todo la tutela reactiva del jus litigatoris. De otro lado, la re- forma de 2009 ha introducido filtros cuya función parece ser simplemen- te la de reducir la carga de trabajo de la Corte adoptando como criterio fundamental la conformidad de la sentencia impugnada con la jurispru- dencia preexistente de la Corte, pero atribuyendo a ella un cierto poder discrecional de gobierno de sus propios precedentes. Además, la reforma del art. 384 introducida en 1990 había modificado de manera significati- va el carácter de la Casación como juez de la sola legitimidad, previendo una posibilidad de decisión inmediata sobre el mérito(59) _{que ha termina-} do acercándola al “modelo a revisión” alejándola del tradicional “modelo a casación”, sin embargo, manteniendo en parte las características típicas de este segundo modelo. Estamos, por ende, frente a un ejemplo de corte suprema cuyos caracteres principales son aún inciertos y por muchos as- pectos contradictorios. Parece, entonces, que se puede decir que la Corte de Casación italiana tiene todavía mucho camino por recorrer antes de llegar a ser una verdadera corte suprema en el significado moderno del término.

(59) Sobre el argumento, v. por todos PANZAROLA. La Cassazione civile giudice del merito, Torino 2005, t. II, p. 647 y ss.

Luiz Guilherme Marinoni(**)

El inciso 6 del artículo 139 de la Constitución reconoce el llamado derecho a la pluralidad de instancia, el cual, concordado con el ar- tículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil, nos lleva a la innegable conclusión de que nuestro sistema procesal consagra el principio del doble grado de jurisdicción. Sin embargo, ¿cuáles son las verdaderas razones para pensar que la existencia de un doble grado es beneficiosa para el proceso? Esta y otras interrogantes son respondidas en el presente artículo, que analiza la realidad brasileña.

I. consIderacIones InIcIales

El doble grado de jurisdicción, comprendido como el derecho a la re- visión de la decisión proferida por el juez que tuvo, por primera vez, con- tacto con la causa, no es garantizado constitucionalmente, ni puede ser considerado un principio fundamental de justicia(1)_.

El doble grado es importante dentro de ciertos límites, no debiendo ser extendido, irreflexivamente, a todas las demandas civiles. Algunas causas no

(*) Traducción de Renzo I. Cavani Brain, autorizada por el autor.

(**) Profesor titular de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Paraná (UFPR). Posdoctorado en la Università degli Studi di Milano. Visiting Scholar en la Columbia University Law of School.

(1) Ver, en sentido crítico, sobre el doble grado de jurisdicción, CAPPELLETTI, Mauro. “Dictamen iconoclástico sobre la reforma de proceso civil italiano”. En: Proceso, ideologías, sociedad. EJEA, Bue- nos Aires, 1974, p. 273 y ss.; CAPPELLETTI, Mauro. “Doppio grado de giurisdizione: Parere iconocla- stico n. 2, o razionalizzazione dell´iconoclastia?”. En: Giurisprudenzia italiana, 1978, p. 1 y ss.; PIZ- ZORUSSO, Alessandro. “Doppio grado di giurisdizione e principi costituzionali”. En: Rivista di Diritto

Processuale, 1978, p. 33 y ss.; RICCI, Edoardo. “Il doppio grado di giurisdizione nel proceso civile”.

En: Rivista di Diritto Processuale, 1978, p. 59 y ss. En el Derecho brasileño, consultar LASPRO, Oreste Nestor de Souza. “Duplo grau de jurisdição no direito processual civil”. En: Revista dos Tribunais. São Paulo, 1995.

justifican doble revisión y, para que estas puedan ser tuteladas de forma ade- cuada, se vuelve imprescindible la desmitificación del doble grado y la de- mostración de que la Constitución Federal no obliga al legislador infraconsti- tucional a afirmarlo frente a todas las situaciones sustanciales.

En verdad, el derecho a la duración razonable del proceso y el dere- cho a la efectividad de la tutela jurisdiccional difícilmente podrán ser rea- lizados en un sistema que exige, para la definición de todo y cualquier li- tigio, un juicio repetitivo sobre el derecho ya declarado.

II. doble grado de jurIsdIccIón: Ventajas y