la releVancIa crecIente de los precedentes en brasIl

La adopción de la súmula vinculante por el derecho positivo brasi- leño ha generado la impresión de que, por ello, nuestro sistema proce- sal constitucional se estaría aproximando a lo que existe en los países del common law. Esta impresión, en nuestra opinión, es equivocada. Es- tamos, esto sí, buscando la realización de los mismos valores realizados

(*) Traducción de Renzo Cavani Brain.

(**) _{Libre docente, doctora y magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC-}

SP). Profesora en los cursos de pregrado, especialización, maestría y doctorado de la misma institución. Profesora en el curso de maestría de la Universidad Paranaense (Unipar). Profesora visitante en la Uni- versidad de Cambridge (2008). Profesora visitante en la Universidad de Lisboa (2011). Presidente del Instituto Brasileño de Derecho Procesal (IBDP). Miembro de la International Association of Procedural

Law, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la International Bar Association, de la Aca-

demia de Letras Jurídicas de Paraná y São Paulo, del IAPR y del IASP, de la AASP y del IBDFAM. Abogada.

por estos apreciados sistemas, habitualmente referidos por las expresio- nes: equality, uniformity, stability, predictability, pero por caminos diver- sos que, a nuestro modo de ver, son típicos del civil law.

El valor del precedente judicial y, por tanto, también de las súmulas y de la súmula vinculante, se conecta a la idea de autopoiesis(1)_{. El dere-} cho es un sistema que se “autonutre”: decisiones citan precedentes, y, así, se legitiman, en el sentido de que adquieren respetabilidad. Del mismo modo ocurre con la doctrina: autores citan otros autores. Doctrina y juris- prudencia son capaces de generar una alteración de la ley: el derecho, en- tonces, nace de sí mismo.

Pensamos que ya era claramente visible en el sistema, una tendencia a que se venga a adoptar en el Derecho brasileño, la súmula vinculante, pues en la propia ley ya había indicios de ser esta la voluntad de la comu- nidad. Véanse, por ejemplo, los artículos 557 y 555, § 1, del CPC.

Lo curioso es que, paralelamente a esta preocupación del legislador, que desembocó en la concepción de dispositivos como los referidos, y también como los artículos 285-A, el 518, 1 del CPC, y otros, que pres- tigian el papel de la jurisprudencia uniforme, pacificada o predominante, sea volviéndola criterio “facilitador” de decisiones, sea dando ocasión a su formación, los tribunales brasileños vienen demostrando, infelizmente, en asuntos muy relevantes, poca inclinación a respetar decisiones reitera- das de las Cortes Superiores, conforme los ejemplos más abajo.

Después de muchas decisiones estableciendo que la multa del ar- tículo 475-J del Código de Proceso Civil incidiría automáticamente a par- tir del paso en cosa juzgada de la condena, independientemente de una nueva intimación del abogado o del deudor para cumplir la obligación, el Superior Tribunal de Justicia alteró su entendimiento. Pasó a conside- rar necesario el requerimiento del acreedor de una nueva intimación del deudor, en la persona de su abogado, para tener conocimiento del monto

(1) Autopoiesis es un concepto “prestado” de la biología, de autoría de los biólogos Maturana y Varela. Deri- va de autos (del griego, por sí mismo) y poiesis (del griego, producción). Luhmann vio este fenómeno en el Derecho (Sociologia do direito, Río de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1983). Sobre autopoiesis, consultar, con inmenso provecho, GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do direito na sociedade pósmo-

pedido. A partir de esta intimación, se concede la oportunidad para el pago voluntario en el plazo de 15 días. No ocurriendo el pago en este plazo, incidirá la multa del diez por ciento. En ese sentido: AgRg en el Ag 1.056.473/RS y EDcl en el Ag. (Dje 30/06/2009).

Se destaca, también, otro caso relevante en que hubo divergencia entre los Tribunales Superiores: recolección de Cofins por las socieda- des simples. El Superior Tribunal de Justicia (STJ), en 2003, decidiendo una cuestión federal entendió que esas empresas estaban exentas de la co- branza del tributo. Sumuló la materia (Súmula 276 – STJ). Sin embargo, en 2008, el Supremo Tribunal Federal (STF) en el ejercicio de su función de interpretación la Constitución Federal, decidió que las sociedades sim- ples están obligadas a recolectar la Cofins, alterando el entendimiento del tribunal.

Beneficios previsionales: entiende el Supremo Tribunal Federal que estos están regulados por la ley vigente al tiempo en que hayan sido cum- plidos los requisitos necesarios para su concesión. En el mismo sen- tido, la Sala Nacional de Uniformización de los Juzgados Especiales Federales, en el Proceso n. 2008.70.51.00.0495-8. En el sentido contra- rio, el Superior Tribunal de Justicia entiende que el artículo 86, 1, de la Ley 8.213/91, alterado por la Ley 9.032/95, tiene aplicación inmediata y, alcanza a todos los asegurados que estuvieron en la misma situación, en lo que atañe a beneficios pendientes de concesión, o a los ya concedidos. Según el STJ, “la aplicación del aumento del auxilio-accidente solamente a los beneficios concedidos después de la institución de la Ley 9.032/95, consubstancia un tratamiento diferente a los asegurados en la misma si- tuación” (STJ, REsp 1.096.244).

En cuanto a la prisión civil, el posicionamiento del Supremo Tribunal Federal se modificó en el sentido de apartar la posibilidad de prisión civil por deuda, una vez que Brasil es signatario del Pacto de San José de Costa Rica, que dispone en su artículo 7, inciso VII que: “Nadie debe ser detenido por deuda”. Este pacto fue incorporado al ordenamiento ju- rídico brasileño con el status de Enmienda Constitucional, conforme lo preceptúa el párrafo 3 del artículo 5 de la CF (agregado por la EC/45). Cabe, también, resaltar que en 2008 fue revocada la súmula 619 STF

que preveía la posibilidad de ser decretada la prisión del depositario in- fiel(*)_{, en el propio proceso en que se constituyó el encargo. Dicha dero-} gación se debe directamente al hecho de que los ministros concordaron en cuanto a la imposibilidad de prisión civil del depositario infiel (HC 92.566/SP, p. 470). Hay, hoy en día, también, la súmula vinculante n. 25, que dispone: “Es ilícita la prisión civil del depositario infiel, cualquiera que sea la modalidad de depósito”.

Un caso interesante es el de la incidencia del ISS sobre operaciones de arrendamiento mercantil (leasing). En este caso, hubo un rápido cam- bio en la jurisprudencia del STJ, que, en un primer momento, en el inicio de la década de 1990, no admitía la incidencia del tributo sobre los con- tratos de leasing, para luego enseguida, a mediados de la misma década, pasar a admitirla posteriormente solamente después de la LC 56/87, vi- niendo, inclusive, a sumular la materia (súmula 138). Sin embargo, pos- teriormente, a inicios de la década de 2000, pasó a considerar la materia sustancialmente constitucional y a declararse incompetente para su juzga- miento, remitiéndola al STF(2)_.

Se puede imaginar el malestar que crean, en la sociedad brasileña, tanto las divergencias concomitantes que hay entre tribunales, como las alteraciones bruscas de sus propios entendimientos.

Esta es una razón más que nos hace ver con buenos ojos la inclu- sión de la súmula vinculante en nuestro sistema jurídico, ya que, como

(*) [N. del T.]: El depositário infiel es aquel que tiene la cosa dada en depósito para guardarla o dar cuenta de ella, pero luego no la devuelve o la daña. Preferí mantener traducir en forma idéntico a la terminolo- gía técnica usada por la autora.

(2) Resp 2646/SP, Rel. Min. Peçanha Martins. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión: 17/04/1991. Publicación/Fuente: DJ 03/02/1992 p. 450; Resp 5438/SP. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. Órgano Juzgador: S - Primera Sección. Decisión: 25/04/1995. Publicación/Fuente: DJ 14/08/1995 p. 23971; Resp 37578/RS. Rel Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión: 12/09/1996. Publicación/Fuente: DJ 07/10/1996 p. 37624; Resp 220635/RS. Rel. Min. Milton Luiz Pereira. Órgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisión: 16/05/200. Publicación/Fuente: DJ 07/08/2000 p. 98; STJ - Resp 162741/SP. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Turma. Decisión: 01/03/2001. Publicación/Fuente: DJ 23/04/2001 p. 126; Resp 797948/SC. Rel. Min. José Delgado. Rel. p/ Decisión: Min. Luiz Fux. Órgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisión: 07/12/2006. Publicación/Fuente: DJ 01/03/2007 p. 240; Agrg en el Resp 912388/SC. Rel. Min. José Del- gado. Órgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisión: 08/05/2007. Publicación/Fuente: DJ 31/05/2007 p. 403; Resp 914421/RS. Rel. Min. Eliana Calmon. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión: 09/02/2010. Publicación/Fuente: Dje 24/02/2010; Agrg en el Resp 1102016/RS. Rel. Min. Castro Meira. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión: 26/10/2010. Publicación/Fuente: Dje 11/11/2010.

veremos más adelante, la existencia de uniformidad en la jurisprudencia es presupuesto para que se realice, en el plano de los hechos, el principio de isonomía.

La adopción de la súmula vinculante, con la Enmienda Constitucio- nal 45/2004 (cfr., artículo 103-A de la Constitución Federal), por tanto, no significó, bajo ningún aspecto, un salto histórico en el Derecho bra- sileño. Se trata de la cristalización de una tendencia. Al contrario, pues, conforme observó, con sentido de humor único, Barbosa Moreira, al co- mentar la alteración del artículo 557 por la Ley 9.756/98: “Enmienda Constitucional para establecer que las súmulas, bajo ciertas condiciones, ¿pasarán a vincular a los otros órganos judiciales? Ahora, si vamos más allá y al costo –mucho más bajo– de meras leyes ordinarias (¿será que solamente en la acepción técnica de la palabra?). La papilla viene sien- do comida por los bordes(*)_{, y es dudoso que la proyectada enmienda} constitucional aún encuentre en el plato lo suficiente para satisfacer su apetito”(3)_.

La doctrina comenta que inclusive en los países de Europa Continen- tal la trascendencia de los precedentes viene siendo observada. Se dice que la jurisprudencia consolidada garantiza la certeza y la previsibilidad, garantiza la igualdad de los jurisdiccionados, evidencia el sometimiento moral de respeto a la sabiduría acumulada por la experiencia, y construye una presunción a favor del acierto del precedente(4)_.

En lo que se refiere al discurso jurídico, es relevante que se diga tam- bién que tiene la carga de justificar minuciosamente su posición aquel que pretende apartarse de una posición afirmada en la jurisprudencia do- minante, pues lo natural es que esta sea respetada.

La fuerza persuasiva que debe tener la jurisprudencia no vinculante se confunde saludablemente con la consciencia de la inexorabilidad de (*) _{[N. del T.]: La frase original es “O mingau está sendo comido pelas beiradas”.}

(3) BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Algumas inovações da Lei 9.756, em matéria de recursos cíveis”. En: Teresa Arruda Alvim Wambier y Nelson Nery Junior (coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos

recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. RT, São Paulo, 1999.

(4) CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito. RT, São Paulo, 2004, pp. 296 y 297.

que la cuestión sea, al final, decidida de conformidad con el entendimien- to de los tribunales superiores. Y debe tener, como de hecho tiene, en al- gunos casos, el poder de generar conductas y decisiones judiciales (1º y 2º grados de jurisdicción), ya de acuerdo con lo que se espera venga a ser decisión del STJ o del STF.

Así, si de un lado no existe, en el sistema brasileño, la obligatorie- dad de respeto a la jurisprudencia pacificada de los tribunales superiores, puede decirse que es ínsita a la propia estructura del Judicial y a la fun- ción de cada tribunal, principalmente la de los tribunales superiores(5)_,

la necesidad de que estas decisiones orienten a los demás órganos del Poder Judicial. Con ello, pretendemos decir que nuestro sistema no sería lo que es, ni sería como es la estructura del Judicial, si no hubiese, subya- centemente a la creación de este modelo, la idea de que las decisiones de los tribunales superiores debiesen ser respetadas por los demás, principal- mente cuando se forma jurisprudencia reiterada en determinado sentido(6)_.

(5) La del STF, que da la última palabra sobre temas constitucionales; la del STJ que señala, de forma defini- tiva, lo que dice la ley infraconstitucional.

(6) Calmon de Passos siempre afirmó que la jurisprudencia de los tribunales superiores siempre vinculó. Este autor dice, en un magnífico texto: “Cosa bien diversa ocurre, a mi entender, cuando se trata de una de- cisión tomada por el tribunal superior en su plenitud y con vista a la fijación de un entendimiento que limite sus propias decisiones. El tribunal se impone directrices para sus decisiones y necesariamente las coloca, también, para los juzgadores de instancias inferiores. Aquí la fuerza vinculante de esa decisión es esencial e ineliminable, bajo pena de retirarse de los tribunales superiores justamente la función que los

justifica. Poco importa el nombre del que ellas se revistan / súmulas, súmulas vinculantes, jurisprudencia

predominante o lo que fuera, obligan. Un poco a semejanza de la función legislativa, se pone, con ellas, una norma de carácter general, abstracta, solo que de naturaleza interpretativa. Ni se sobreponen a la ley, ni restringen el poder de interpretar el derecho y valorar los hechos atribuidos a los magistrados inferio- res, en cada caso concreto, apenas afirman un entendimiento de la norma, en cuanto regla abstracta, que obliga a todos a favor de la seguridad jurídica que el ordenamiento debe y precisa proporcionar a los que conviven en el grupo social, como lo hacen las normas de carácter general positivizadas por la función legislativa.

(…)

“Tal vez solo porque, infelizmente, en Brasil post-1988 se adquirió la urticaria de ‘autonomismo’, y todo el mundo es comandante y nadie es soldado, todo el mundo quiere mandar y nadie quiere obe-

decer, tal vez por ello se haya vuelto un tema pasional el problema de la súmula vinculante. Y eso

percibí muy temprano, cuando, hablando para jueces federales sobre la irrecusabilidad de la fuerza vinculante de algunas decisiones de tribunales superiores, uno de ellos, joven, inteligente, vibrante, me interpeló: ‘Profesor Calmon, ¿y dónde queda mi libertad de conciencia y mi sentido de justicia?’. Le respondí, en aquella oportunidad, lo que consigno aquí. ¿Esta misma pregunta no sería formulable, válidamente, por los que, vencidos, sufren los efectos de la decisión que les repugna al sentido moral y les mutila la libertad? ¿Por qué los jueces podrían torturarnos y estarían libres de ser torturados por un sistema jurídico capaz de ofrecer alguna seguridad a los jurisdiccionados?” (Súmula vinculante,

Revista do Tribunal Regional da 1.ª Região, v. 9, n. 1, jan.-mar. 1997, pp. 163-176, destaques nuestros).

[N. del T.]: La frase en cursivas es agregado mío, el original es: “Todo mundo é malho e ninguém é

Es claro que, si los propios tribunales superiores alteran con frecuen- cia indeseable sus propias posiciones, respecto de temas jurídicos impor- tantes, es casi imposible elegirse su jurisprudencia “pacificada” como un norte.

Por otro lado, no se puede, rigurosamente, decir que los precedentes de los Tribunales Superiores realmente vinculan, pues nuestro sistema no admite que el juez decida sino con base, por lo menos, fundamentalmen- te, en la ley. Orienta la actividad decisoria del juez el principio del libre convencimiento motivado: hay libertad para analizar las pruebas, formar la convicción y decidir, con base en la interpretación de la ley que se en- tienda correcta. El juez tiene, por tanto, en el sistema brasileño, según la opinión que predomina, la posibilidad de optar por la interpretación de la ley que le parezca más acertada.

Entonces, ¿cómo sustentar que la jurisprudencia dominante, princi- palmente la de los tribunales superiores, sea respetada?

Es que esta libertad no puede ser llevada a las últimas consecuencias, bajo pena de generar el comprometimiento de la forma sistemática del Derecho y el apartamiento integral de la posibilidad de tratarse isonómi- camente a los jurisdiccionados.

De hecho, esta libertad de interpretación no puede ser ilimitada. Al final, “todo sistema jurídico civilizado procuró establecer y aplicar cier- tos límites a la libertad judicial, tanto procesales como sustanciales”(7)_.

Es familiar a nuestra época la idea de que no hay derechos ilimitados. Inclusive la propiedad, hoy, ha de ejercer su función social. La noción de abuso del Derecho se ha extendido a todos los campos, inclusive hasta al propio proceso.

Y aquí, véase, la libertad del juez está siendo limitada en nombre de los principios cuya aplicación tiene un expresivo alcance social, princi- palmente los de la previsibilidad y de la seguridad jurídica.

(7) CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1999, p. 24.

La súmula vinculante es, sin duda, una de las formas de poner lími- tes a la libertad de decidir del juez y, paradójicamente, de dar más valor al Judicial como un todo, que actuando sin cohesión ni armonía, demues- tra su fragilidad y pierde la respetabilidad, decepcionando a la sociedad(8)_.