objeto de la sÚmula VInculante

Es absolutamente imprescindible que se identifique, a estas alturas, el campo en que se desea haya estabilidad de la jurisprudencia, principal- mente la del STJ y del STF, con la posibilidad de que se editen súmulas y

(18) “Súmula vinculante - Solução concentrada: vantagens, riscos e a necessidade de um contraditório de natureza coletiva (amicus curiae)”. En: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.), Reforma do Judi-

ciário: primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, RT, São Paulo, 2005, pp. 799-

823, especialmente p. 802.

(19) BENETI, Sidnei Agostinho. “Doutrina de precedentes e organização judiciária”. En: Luiz Fux, Nelson Nery Junior y Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). Processo e Constituição: estudos em homenagem

ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, RT, São Paulo, 2006, pp. 473-487, especialmente p. 482.

En este artículo, después de lúcidas observaciones sobre la realidad brasileña, hace interesantes suge- rencias para resolver algunos problemas, como, por ejemplo, la creación de una especie de fast track de relevancia.

súmulas vinculantes, inclusive para que, como se observó antes, puedan servir de norte a los demás órganos del Poder Judicial.

El cambio brusco de la jurisprudencia(20) _{que, infelizmente, ocurre con} indeseable frecuencia, en Brasil, acontece inclusive cuando no se trata de leyes cuya interpretación pueda y deba legítimamente variar a lo largo del tiempo, en función de alteraciones en el plano sociológico. Piénsese, por ejemplo, en las expresiones injuria grave, mujer honesta, función so- cial del contrato o cláusula abusiva. En estos casos, no es recomendable la inmovilidad de la jurisprudencia, que es el termómetro más sensible de las alteraciones de la sociedad. La variación en cuanto a la interpretación de la ley que se entienda por correcta, en esos casos, es saludable para el sis- tema y, por lo tanto, deseable. Ello sin que se puedan criticar los resulta- dos interpretativos que se hayan alterado a lo largo del tiempo, tachándo- los de equivocados, aun cuando sean diferentes unos de otros. Valieron y desempeñaron su papel en determinado momento histórico.

Por lo tanto, es importante resaltar que hay casos en los que, efecti- vamente, se justifica el cambio en la interpretación del texto de derecho positivo, principalmente cuando se trata de textos legales que contengan lo que la doctrina llama de conceptos vagos o indeterminados o cláusu- las generales, cuya función, tal vez la principal, aunque no la única, es

(20) Otro ejemplo esclarecedor se dio en un caso en que el STF entendió autoaplicables los §§ 5 y 6 del artículo 201 de la CF, que disponen sobre beneficios previsionales. La especie es así referida por el abo- gado Saulo Ramos: “El TRF de la 5ª Región consideró el STF errado en la interpretación de la Consti- tución Federal y, a falta de ley de concreción, continuó negando esos derechos fundamentales, aunque mínimas en la expresión económica, para los jubilados de Río Grande do Sul, Santa Catarina y Paraná, mientras que en el caso de todos los demás brasileños, en la misma situación jurídica, pasaron a ser respetados en el resto del territorio nacional”. Parece evidente que para casos como esos las técnicas orientadas a la fijación de una decisión paradigma –como son las súmulas obligatorias, los enunciados normativos– tendrían una indiscutible utilidad, inclusive porque en las demandas de esa naturaleza los elementos considerados presentan una unidad conceptual, no alterándose en función de tiempo y espacio (v. gr., ‘jubilado’, ‘salario’, ‘beneficio previsional’), de modo que la emisión de respuestas judiciales cua- litativamente discrepantes, además de traer desprestigio al Judicial, acaba promoviendo una deplorable injusticia, tratando desigualmente a los iguales. Sobre el punto, se posiciona Paulo Roberto de Gouvêa Medina: “El problema se coloca, especialmente, frente a ciertos actos emanados del Estado, que lesio- nan, en un solo tiempo, derechos de una multiplicidad de ciudadanos y en virtud de los cuales tienden a reproducirse en gran escala, ante órganos distintos del Judicial, acciones con semejantes características, en que la causa petendi remota es la misma y el objeto de igual naturaleza, solo variando, en rigor, las partes, en uno de los polos de la relación procesal”. Más adelante, prosigue: “La ocurrencia de decisiones dispares en tales acciones es más chocante y, en vista de las repercusiones que provocan en la opinión pública, causan, en general, perplejidad, llegando a comprometer la confianza de los jurisdiccionados en el Poder Judicial” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. RT, São Paulo, 1999, pp. 111 y 112).

justamente la de posibilitar decisiones diferentes (¡y correctas!) a lo largo del tiempo, sin que haya necesidad de alterar la ley. Pero nunca de modo brusco.

En estas hipótesis es que la emisión de súmulas significaría una para- lización y muerte de la jurisprudencia y comprometimiento, por ende, del desenvolvimiento del propio Derecho.

Esto no se aplica, sin embargo, a cuestiones como la de saber si cier- to reajuste salarial abarca o no a profesionales inactivos, o a saber, si cier- to tributo puede ser (o no ser) cobrado por ser (o no ser) inconstitucional.

Aquí, en casos así, no se puede dejar de aplicar el principio de legali- dad y de isonomía, como antes se dijo, “engranados”.

En nuestra opinión, firmada la jurisprudencia en hipótesis en relación con las cuales las alteraciones sociales no justifican cambios de entendi- mientos(21)_{, esta línea debe permanecer, y, si se desea alterar la regla jurí-} dica incidente en aquella situación, es la ley la que debe ser claramente alterada y no el modo de comprenderla. Así, en estos casos, lo ideal es que la jurisprudencia se fije y que haya súmula, y siendo cumplidos los demás presupuestos, que sea vinculante.

La Constitución Federal dice que la súmula vinculante “tendrá por objetivo la validez, la interpretación y la eficacia de normas determina- das” y solamente será oportuna y adecuada cuando existan reiteradas de- cisiones(22) _{en determinado sentido, y que en relación con tales normas}

(21) Y hay, de hecho, muchos casos en los que la ley es redactada a propósito de modo más vago, justamente con el objetivo de proporcionar la posibilidad de que mude la jurisprudencia, adaptándose el derecho a la realidad, sin que sea necesaria la alteración de la ley.

(22) “Como se exigen decisiones reiteradas, no podrá haber súmula vinculante para prevenir la controversia –observa con razón Gustavo Santana Nogueira (‘Das súmulas vinculantes - Uma primeira análise’. En: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.). Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a Emenda

Constitucional n. 45/2004. RT, São Paulo, 2005, pp. 269-282, especialmente p. 272)– en los moldes del

instituto procesal denominado afectación o alteración de competencia, previsto en el artículo 555, § 1 del CPC. Este incidente procesal del tribunal permite que un órgano colegiado del tribunal, la 1ª Sala del STF, por ejemplo, altere la competencia para decidir un recurso extraordinario para el Pleno, cuando per- ciba que la materia a ser discutida puede volverse controvertida (o ya fuera controvertida). La afectación, o la alteración de la competencia, sirve, así, para evitar que surja (o se perpetúe) una controversia (ya existente)”. En los paréntesis, agregados nuestros.

haya “controversia actual entre órganos judiciales o entre ellos y la Ad- ministración Pública que acarrea grave inseguridad jurídica y relevante multiplicación de procesos sobre una cuestión idéntica” (artículo 103-A, § 1, de la Constitución).

La primera observación que conviene que sea hecha es la de que, aunque el artículo 2 de esta ley aluda a la materia constitucional, así como lo hace el artículo 103-A de la Constitución Federal, tal vez el le- gislador haya querido decir más de lo que dijo, ya que las súmulas pue- den versar sobre materia constitucional, en sentido amplio. De hecho, la súmula puede versar sobre materia infraconstitucional y disponer, por ejemplo, sobre la compatibilidad del texto de la ley, o de determinada interpretación, con la Constitución Federal. Y el objeto de la súmula no será propiamente materia constitucional.

El artículo 5 llama la atención a un aspecto que entendemos relevan- te, y que confirma lo que dijimos en el párrafo anterior: dice que, deroga- da o alterada la ley en que se fundó la súmula vinculante, el STF podrá, de oficio o por provocación, revisar o cancelar la súmula.

Este dispositivo nos lleva a afirmar que, de acuerdo con la ley, las ma- terias sobre las cuales deberán versar las súmulas vinculantes no son cons- titucionales, en sentido estricto. Son, de conformidad con el artículo 103-A de la Constitución Federal, materias constitucionales en sentido amplio. La súmula vinculante del STF podrá, sí, abarcar la ley, refiriéndose, por ejem- plo, a cómo debe ser entendida o interpretada para que sea compatible con la Constitución Federal. De hecho, este es un tipo de ofensa a la Constitu- ción (que se hace por medio de una decisión que aplica la ley inconstitu- cional) objeto de recurso extraordinario y, por consiguiente, satisfechos los demás requisitos, puede dar origen a una súmula vinculante.

A propósito de las treinta y un súmulas vinculantes creadas(23)_{, trece} de ellas se refieren a la observancia de garantías constitucionales(24)_,

(23) Hasta julio de 2011.

(24) Súmula vinculante n. 1: “Ofende la garantía constitucional del acto jurídico perfecto la decisión que, sin ponderar las circunstancias del caso concreto, desconsidera la validez y la eficacia del acuerdo que cons- ta de término de adhesión instituido por la Ley Complementaria 110/2001”; Súmula vinculante n. 3: “En los procesos ante el Tribunal de Cuentas de la Unión se aseguran el contradictorio y la amplia defensa

mientras que nueve se refieren a la inconstitucionalidad de ley fede- ral, ley o acto normativo estadual o distrital y también a actos adminis- trativos(25)_{, y diez son normas reguladoras de conductas no legisladas de} forma expresa(26)_.

cuando de la decisión pudiera resultar la anulación o la derogación del acto administrativo que beneficie al interesado, exceptuada la apreciación de la legalidad del acto de concesión inicial de jubilación, refor- ma y pensión”; Súmula vinculante n. 4: “Salvo en los casos previstos en la Constitución, el salario míni- mo no puede ser usado como indexador de base de cálculo de ventaja de servidor público o de empleado, ni ser sustituido por decisión judicial”; súmula vinculante n. 5: “La falta de defensa técnica por abogado en el proceso administrativo disciplinario no ofende la Constitución”; súmula vinculante n. 6: “No viola la Constitución el establecimiento de una remuneración inferior al salario mínimo para las plazas pres- tadoras de servicio militar inicial”; súmula n. 7: “La norma del § 3 del artículo 192 de la Constitución, derogada por la Enmienda Constitucional n. 40/2003, que limitaba la tasa de intereses reales a 12% al año, tenía su aplicación condicionada a emisión de ley complementaria”; súmula n. 9: “Lo dispuesto en artículo 127 de la Ley 7.210/84 (Ley de Ejecución Penal) fue recibido por el orden constitucional vigente, y no se le aplica el límite temporal previsto en el caput del artículo 58”; súmula n. 10: “Viola la cláusula de reserva de plenario (CF, artículo 97) la decisión de órgano fraccionario de Tribunal que, aunque no declare expresamente la inconstitucionalidad de ley o acto normativo del poder público, apar- ta su incidencia, en todo o en parte”; súmula vinculante n. 14: “Es derecho del defensor, en interés del representado, tener acceso amplio a los elementos de prueba que, ya documentados en el procedimiento de investigación realizado por el órgano con competencia de la policía judicial, se refieran al ejercicio del derecho de defensa”; súmula vinculante n. 22: “La Justicia de Trabajo es competente para procesar y decidir las acciones de indemnización por daños morales y patrimoniales provenientes de accidentes de trabajo propuestas por un empleado contra el empleador, inclusive aquellas que aún no poseían sentencia de mérito en primer grado al momento de la promulgación de la Enmienda Constitucional n. 45/04”; súmula vinculante n. 23: “Es lícita la prisión civil del depositario infiel, cualquiera que sea la modalidad de depósito”; súmula vinculante n. 27: “Compete a la Justicia estatal decidir causas entre consumidor y concesionaria de servicio público de telefonía, cuando la Anatel no sea litisconsorte pasiva necesaria, asistente, ni oponente”.

(25) Súmula vinculante n. 2: “Es inconstitucional la ley o el acto normativo estatal o distrital que disponga sobre sistemas de consorcios y sorteos, inclusive bingos y loterías”; súmula n. 8: “Son inconstitucionales el párrafo único del artículo 5 del Decreto-ley 1.569/77 y los artículos 46 y 46 de la Ley 8.212/91, que tratan de prescripción y caducidad de crédito tributario”; súmula vinculante n. 12: “La cobranza de tasa de matrícula en las universidades públicas viola lo dispuesto en el artículo 206, IV, de la Constitución Federal”; súmula vinculante n. 13: “El nombramiento del cónyuge, compañera o pariente en línea recta, colateral o por afinidad, hasta el tercer grado, inclusive, de la autoridad que nombra o del servidor de la misma persona jurídica investido en el cargo de dirección, jefatura o asesoramiento, para el ejercicio del cargo en comisión o de confianza o, también, de función gratificada en la Administración Pública directa e indirecta en cualquiera de los Poderes de la Unión, de los Estados, del distrito federal y de los muni- cipios, comprendido el instrumento mediante designaciones recíprocas, viola la Constitución Federal”; súmula vinculante n. 21: “Es inconstitucional la exigencia de depósito o inventario previos de dinero o bienes para la admisibilidad de recurso administrativo”; súmula vinculante n. 28: “Es inconstitucional la exigencia de depósito previo como requisito de admisibilidad de acción judicial en la cual se pretenda discutir la exigibilidad de crédito tributario”; súmula vinculante n. 31: “Es inconstitucional la incidencia del impuesto sobre servicios de cualquier naturaleza - ISS sobre operaciones de arrendamiento de bienes muebles”; súmula vinculante n. 32: “El ICMS no incide sobre la alienación de salvados de siniestro por las aseguradoras”.

[N. del T.]: El término salvados que se encuentra en cursivas alude a los bienes deteriorados por un acci- dente cubierto por seguro.

(26) Súmula vinculante n. 11: “Solo es lícito el uso de esposas en casos de resistencia y de fundado temor de fuga o de peligro a la integridad física propia o ajena, por parte del preso o de terceros, justificada la ex- cepcionalidad por escrito, bajo pena de responsabilidad disciplinaria, civil y penal del agente o de la au- toridad y de nulidad de la prisión o del acto procesal a que se refiere, sin perjuicio de la responsabilidad

Un examen de estas súmulas ya revela que, a veces, la comprensión de su sentido es imposible solo por su lectura, lo que es indeseable. Pocas son claras como la n. 25, por ejemplo.

Son varios los aspectos a ser considerados, en cuanto a la edición de una súmula vinculante. Los cuidados van desde si saber exactamente lo que puede ser sumulado (y este nos parece ser el principal problema de que se trató antes), yendo hasta cómo se redacta una súmula.

No todo puede ser objeto de súmula, sino exclusivamente tesis jurí- dicas. Osamos, corriendo el riesgo de imprecisión, definir tesis jurídica como una verdad jurídica, que no deja de serlo en virtud de especificida- des de los casos concretos que le son subyacentes(27)_.

Pensamos que las súmulas solo deben contener enunciados de tesis jurídicas, y es por ello que aseveramos antes que, en nuestro sentir, la

civil del Estado”; súmula vinculante n. 15: “El cálculo de gratificaciones y otras ventajas del servidor público no incide sobre el abono utilizado para alcanzarse el salario mínimo”; súmula vinculante n. 16: “Los artículos 7, IV, y 39, § 3 (redacción de la EC 19/98), de la Constitución, se refieren al total de la remuneración percibida por el servidor público”; súmula vinculante n. 17: “Durante el periodo previsto en el párrafo 1 del artículo 100 de la Constitución, no inciden intereses moratorios sobre los precatórios que sean pagados en él”; súmula vinculante n. 18: “La disolución de la sociedad o del vínculo conyugal, en el curso del mandato, no aparta la inelegibilidad prevista en el § 7 del artículo 14 de la Constitución Federal”; súmula vinculante n. 19: “La tasa cobrada exclusivamente en razón de los servicios públicos de colecta, remoción y tratamiento o destinación de basura o residuos provenientes de inmuebles, no viola el artículo 145, II, de la Constitución Federal”; súmula vinculante n. 20: “La Gratificación de De- sempeño de Actividad Técnico-Administrativa - GDATA, instituida por la Ley n. 10.404/2002, debe ser rechazada a los inactivos en los valores correspondientes a 37,5 (treinta y siete coma cinco) pun- tos en el periodo de febrero a mayo de 2002 y, en los términos del artículo 5, párrafo único, de la Ley n. 10.404/2002, en el periodo de junio de 2002 hasta la conclusión de los efectos del último ciclo de evaluación a que se refiere el artículo 1 de la Medida Provisoria n. 198/2004, a partir de la cual pasa a ser de 60 (sesenta) puntos”; súmula vinculante n. 24: “No se tipifica como crimen material contra el orden tributario, previsto en el artículo 1, incisos I a IV, de la Ley n. 8.137/90, antes de la edición de- finitiva del tributo”; súmula vinculante n. 26: “A efectos de progresión del régimen en el cumplimien- to de la pena por crimen hediondo, o equiparado, el juicio de ejecución observará la inconstitucionali- dad del artículo 2 de la Ley n. 8.072, del 25 de julio de 1990, sin perjuicio de evaluar si el condenado cumple, o no, los requisitos objetivos y subjetivos del beneficio, pudiendo determinar, para tal fin, de modo fundamentado, la realización del examen criminológico”; súmula vinculante n. 29: “Es constitu- cional la adopción, en el cálculo del valor de la tasa, de uno o más elementos de la base de cálculo propia de determinado impuesto, siempre que no haya una integral identidad entre una base y otra”. [N. del T.]: El término precatório que se encuentra en cursivas, alude a un título en el que consta que hay un crédito del particular contra el Estado.

(27) Esas observaciones, a propósito, se aplican, a nuestro ver, perfectamente, a los casos que pueden ser sometidos al régimen del artículo 543 B y C del CPC. Los casos decididos en este régimen, deben ser todos, y tener como núcleo la misma tesis jurídica, siendo poco importantes las peculiaridades de los casos en sí considerados.

esencia de la regla contenida en la súmula –que debe ser la esencia de las decisiones que le sirvieron de base– debe ser posible de ser sustan- cialmente comprendida independientemente del estudio de los preceden- tes que la generaron.

Evidentemente, las súmulas, una vez que a estas deba ser atribuido un efecto vinculante, deben pasar a ser elaboradas con mucho más crite- rio a fin de no generar, en la medida de lo posible, problemas interpretati- vos más complejos que los generados por la propia norma constitucional de la que derivan.

Para ser consideradas cuestiones de derecho –tesis jurídicas puras–, las reglas que pueden ser objeto de súmula deben aplicarse a hechos cuyos aspectos que tienen consecuencias jurídicas puedan ser resumidos en una o dos frases, porque no envuelven peculiaridades relevantes para su calificación o para la indicación del respectivo régimen jurídico.

Aquí nos parece oportuno abrir un paréntesis para llamar la atención a más de un aspecto en que las diferencias entre common law y civil law son abismales. En el common law, el precedente vinculante (y, grosso modo, todo precedente de un tribunal superior es vinculante para el órga- no inferior) es: a) pauta de conducta originaria, b) no tiene como conteni- do cuestiones de derecho relativas a acciones repetitivas o que tengan la potencialidad de serlo. Tiene como contenido cualquier cuestión de de- recho, aunque sea aquellas difícilmente identificables, en medio de situa- ciones fácticas bastante complejas.

Por ello es que una de las tareas más difíciles enfrentadas por los operadores del Derecho en el common law es encontrar la rule o la ratio decidendi en el precedente. Esto es así porque la parte del precedente que