el derecho brasIleÑo y el recurso con base en el precedente

En términos brasileños, ese mecanismo opera tanto en el ámbito del recurso especial, cuyos presupuestos están establecidos en el plano cons- titucional, como en el dominio de los embargos de divergencia, recur- so destinado a erradicar la discordancia en el propio ámbito del Superior Tribunal de Justicia o del Supremo Tribunal Federal.

Conforme lo dispuesto en el artículo 105, III, c, de la Constitución de la República, compete al Superior Tribunal de Justicia decidir en recurso especial las causas decididas, en única o última instancia, por los Tribunales Regionales Federales o por los tribunales de los Estados, del distrito federal y territorios, cuando la decisión recurrida diera a la ley fe- deral una interpretación divergente de la que le haya atribuido otro tri- bunal. Cuando el recurso se fundase en discordancia jurisprudencial, el recurrente hará prueba de divergencia mediante certificado, copia autenti- cada o por la citación de la revista de jurisprudencia, oficial o acreditada, en que hubiere sido publicada la decisión divergente, mencionando las circunstancias que identifiquen o asemejen los casos confrontados (pará- grafo único del artículo 541 del Código de Proceso Civil, introducido por la Ley n. 8.950, del 13.12.1990). En el mismo sentido, determina el ar- tículo 255, § 2, del Reglamento Interno de la Corte que: “El recurrente deberá transcribir los pasajes de los acuerdos que configuren la discor- dancia, mencionando las circunstancias que identifiquen o asemejen a los casos confrontados”.

La proposición de los embargos de divergencia, en el ámbito del Supremo Tribunal Federal, así como en el del Superior Tribunal de Justi- cia, se encuentra prevista en el artículo 546, incisos I y II, del Código de Proceso Civil, debiendo ser observado, como determina el párrafo único de ese mismo dispositivo, el procedimiento establecido en el respectivo reglamento interno.

En el reglamento interno del Supremo, la materia es tratada en los artículos 330 a 332 y 334 a 336. Conforme el artículo 331, la divergen- cia será comprobada por la forma indicada en el artículo 322. Aunque esa regla haya sido implícitamente derogada, con la edición de la Cons- titución de 1988, el tribunal continúa exigiendo, para el conocimiento del recurso, la transcripción de los pasajes que configuren la discordan- cia, mencionadas las circunstancias que identifiquen o asemejen los casos confrontados(4)_.

En el Superior Tribunal de Justicia, los embargos de divergencia están regulados en los artículos 266 y 267 de su Reglamento interno. La divergencia, conforme lo dispuesto en el § 1 del artículo 266, deberá ser comprobada en la forma de lo dispuesto en el artículo 255, §§ 1 y 2 del Reglamento(5)_{. Si no es demostrada la similitud fáctica entre el acuerdo} recurrido y las decisiones señaladas como divergentes el recurso no podrá ser conocido. En ese sentido es reiterativa la jurisprudencia de la Corte(6)_.

III. la ImportancIa del tema y las dIfIcultades Que le son Inherentes

Sin embargo, la elaboración jurisprudencial de ambas cortes superio- res no ofrece muchos elementos para el desenvolvimiento del concepto de semejanza o identidad. Las decisiones se limitan a examinar las espe- cies en confrontación, para extraer de ahí la conclusión que orientará el conocimiento del recurso en el caso concreto. Y bien se comprende que

(4) V.g., AgRG en EDIv em RE 115024-3, SP, Pleno, decidido en 22.9.1994, rel. Min. Celso de Mello, v.u., RT, 712/313.

(5) Por ello, entiende la Corte Especial, ED en el REsp 167.529-SP, AgRG, rel. Min. Félix Fischer, decidido en 7.11.2001, v.u., DJU de 4.2.2002, p. 250, que la divergencia debe ser demostrada de la misma manera que en el recurso especial interpuesto con fundamento en el numeral “c” del artículo 105, III, de la Cons- titución de la República.

(6) Lo emblemático de ese posicionamiento es el acuerdo unánime de la Corte Especial (AgRg en los EDcl en los EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 292.090-SP, relator Min. Francisco Falcão), pre- cedido de esta expresiva sumilla: “PROCESAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGENCIA. AUSENCIA DE SEMEJANZA ENTRE LAS HIPÓTESIS EN CONFRONTE. I - Es entendimiento pacífico en el ámbito de la Corte Especial del Superior Tribunal de Justicia el que no son admisibles los embargos de divergencia si las ejecutorias indicadas como paradigmas no guardan simili- tud fáctica con la decisión recurrida. Precedente (AEREsp nº 299.118⁄PI, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, DJ de 01⁄12⁄2003). II - Agravo regimental no proveído)”.

así sea, pues, en el sistema jurídico brasileño, en regla no constituye tarea de los tribunales la elaboración de concepciones de carácter general.

La doctrina brasileña, a su vez, también se muestra parsimoniosa, sin mayores elaboraciones al respecto.

Sin embargo, a pesar de esas lagunas el tema se muestra de la mayor importancia, porque todo tiene que ver con el sobreprincipio de la segu- ridad(7)_{, uno de los vectores, conjuntamente con el sobreprincipio de la} efectividad, del formalismo-valorativo(8)_{. Más aún por cuanto la mejor} comprensión de la materia y la indicación de presupuestos claros, así como una mayor uniformidad de la jurisprudencia, evitan o minimizan la deslegitimación del Poder Judicial ante la sociedad civil –factor funda- mental en épocas de crisis, tal como la que atravesamos–, por su íntima conexión con el principio de la igualdad, uno de los más significativos del orden constitucional brasileño.

La atención al sobreprincipio de la seguridad jurídica también se afir- ma en la perspectiva del discurso judicial. Bajo ese punto de vista, la razón más importante a favor del uso del precedente deriva de los lími- tes de la argumentación práctica general. Las reglas del discurso siempre permiten encontrar un resultado correcto. Con frecuencia queda un espa- cio considerable de lo discursivamente posible. Llenar ese espacio con soluciones cambiantes e incompatibles entre sí contradice la exigencia de consistencia y el principio de la universalidad, reclamo que subyace a

(7) En general, ese aspecto es subrayado por la doctrina cuando trata del precedente, a ejemplo de LARENZ. Ob. cit., p. 610, y ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica (la teoría del discurso racional

como teoría de la fundamentación jurídica), trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1997, p. 264, que habla también de protección de la confianza. KRIELE. Das

Präjudiz. Ob. cit., p. 67, además de seguridad jurídica (Rechtssicherheit), menciona también algunos

subproductos de esta, como la igualdad de trato (Gleichbehandlung), el apartamiento de contradicciones (Widerspruchsfreiheit), la continuidad (Kontinuität) y una cierta previsibilidad (Vorhersehbarkeit) de la decisión.

(8) Sobre la idea de formalismo-valorativo, C. A. ALVARO DE OLIVEIRA. Do formalismo no processo

civil. 4ª edición, Saraiva, São Paulo, 2010, pássim. Para posteriores desarrollos, C. A. ALVARO DE

OLIVEIRA. “Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais”. En: Revista da Ajuris, 87-I, set.2002, pp. 37-49, y MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contemporânea do

processo civil brasileiro. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, pp. 71-73, C. A. ALVARO DE OLI-

toda concepción de justicia, en cuanto concepción formal de tratamiento isonómico de los iguales(9)_.