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Derecho y Política

de la Competencia en Perú

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

Examen inter-pares

BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO _{DICIEMBRE 2004}

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ERECHO Y

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EXAMEN INTER PARES

Informe elaborado para la OCDE por Terry Winslow, en la actualidad consultor de la OCDE, tras haber sido seis años responsable de actividades con países no miembros, en el seno del Departamento de Competencia de la OCDE

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ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS

En virtud del Artículo 1º de la Convención firmada en París el 14 de diciembre de 1960, y que entró en vigor el 30 de septiembre de 1961, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) se propone promover políticas dirigidas a:

– lograr el mayor crecimiento sostenible de la economía y del empleo y mejorar el nivel de vida en los países Miembros, manteniendo la estabilidad financiera, y contribuyendo así al desarrollo de la economía mundial;

– contribuir a una expansión económica saneada tanto en los países Miembros como en los no-miembros, con miras al desarrollo económico;

– contribuir a la expansión del comercio mundial sobre una base multilateral y no discriminatoria de acuerdo con los compromisos internacionales.

Los firmantes de la Convención constitutiva de la OCDE son Alemania, Austria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Francia, Grecia, Irlanda, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, los Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Suecia, Suiza y Turquía. Los siguientes países se convirtieron en Miembros por adhesión en las fechas indicadas a continuación: Japón (28 de abril de1964); Finlandia (28 de enero de 1969); Australia (7 de junio de 1971); Nueva Zelanda (29 de mayo de 1973); México (18 de mayo de 1994); la República Checa (21 de diciembre de 1995); Hungría (7 de mayo de 1996); Polonia (22 de noviembre de 1996); Corea (12 de diciembre de 1996) y la República Eslovaca (14 de diciembre de 2000). La Comisión de las Comunidades Europeas participa en el trabajo de la OCDE (Artículo 13 de la Convención de la OCDE).

Las solicitudes de permiso de reproducción parcial de este trabajo para usos no venales o bien académicos deberán dirigirse al Centre Français d'exploitation du droit de Copie (CFC), 20, rue des Grands-Augustins, 75006 París, Francia, tel. (33-1) 44 07 47 70, fax (33-1) 46 34 67 19, para todos los países excepto Estados Unidos. Para Estados Unidos, la autorización deberá obtenerse del Copyright Clearance Center, Inc. (CCC), Customer Service, (508)750-8400, 222 Rosewood Drive, Danvers, MA 01923 EE.UU., cuyo sitio web es: www.copyright.com. Todas las demás solicitudes para obtener el permiso de reproducción o traducción total o parcial de esta publicación deben dirigirse al Departamento de Publicaciones de la OCDE, 2, rue André-Pascal, 75775 París Cedex 16, Francia.

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Prefacio

El examen inter pares (peer review) ha sido siempre un elemento central de cooperación en la OCDE. Los mecanismos de examen inter pares varían, pero la cooperación en la OCDE siempre se ha fundado en la disposición de todos los países Miembros a someter su legislación y políticas a un riguroso examen por otros miembros. Este proceso no sólo promueve la transparencia y el entendimiento mutuo en beneficio de todos, sino que proporciona al país examinado una información valiosa sobre posibles mejoras.

Las ventajas de este proceso son en especial patentes tratándose de leyes y políticas en materia de defensa de la competencia. Como resultado de las actividades del Comité sobre Competencia, los países de la OCDE que alguna vez tuvieron conflictos reales en asuntos relacionados con la defensa de la competencia se han convertido en socios para intentar frenar fusiones y cárteles internacionales perjudiciales. El Comité también se ha convertido en un foro importante para evaluar y poner de manifiesto la utilidad de aplicar principios de defensa de la competencia en sistemas económicos y en otros sistemas regulatorios.

El informe de evaluación por iguales que sigue refleja la aplicación, por cuarta ocasión, del proceso de examen inter pares a un país no-miembro de la OCDE. Sudáfrica y Rusia se sometieron a este proceso en reuniones del Foro Global de Competencia de la OCDE (GFC). Chile, y ahora Perú, han sido objeto de examen en sendas reuniones del Foro Latinoamericano de Competencia (LACF), organizadas conjuntamente por la OCDE y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Estos cuatro exámenes confirman, sin excepción, que el examen inter pares es un medio extraordinariamente útil de promover la cooperación y convergencia voluntaria entre las economías de la OCDE y las de países no pertenecientes a la OCDE, proporcionando transparencia y un debate sincero de qué constituyen las “mejores prácticas” en distintas situaciones.

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La OCDE necesita socios para ampliar esta forma de cooperación más allá de las reuniones del GFC. Para nuestras actividades en América Latina encontramos en el BID un socio natural. La OCDE se congratuló en especial

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cuando, en 2002, las conversaciones iniciales condujeron a la creación de un programa de cooperación entre ambas instituciones en el que está incluida la reunión anual del LACF, de la que constituye un elemento importante el examen inter pares. Los objetivos generales de la colaboración entre BID y OCDE en este ámbito son contribuir a promover el crecimiento económico y el empleo, una mayor eficiencia económica y un aumento del nivel de vida medio a medio y largo plazo. Existe un creciente consenso en que unas leyes y políticas de defensa de la competencia razonables son importantes para alcanzar estos objetivos. Las reuniones de la LACF que incluyen exámenes inter pares permiten al BID y a la OCDE aunar recursos y aprovechar las ventajas comparativas de cada institución para promover el desarrollo de mercados competitivos y de la economía. Los exámenes inter pares de Chile y Perú han sido financiados por el BID.

Queremos agradecer al Gobierno de Perú la candidatura de su país para someterse a examen inter pares en la Segunda Reunión del LACF, celebrada en Washington, D.C., los días 14 y 15 de junio de 2004. Fue alentador oír a la Delegación Peruana en la reunión confirmar que las recomendaciones del informe eran útiles, y a los Delegados de otros países afirmar que el examen había mejorado su comprensión de las leyes y políticas de Perú en materia de defensa de la competencia. Por último, queremos expresar nuestro mayor agradecimiento a los numerosos responsables de políticas de defensa de la competencia cuyas contribuciones, ofrecidas verbalmente o por escrito, han sido decisivas para el éxito de este Foro.

Eric Burgeat

Director del Centro de la OCDE para la Cooperación con países no-miembros

Carlo Binetti

Representante Especial del BID en Europa

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Índice

1. Antecedentes e historia de la Política de defensa de la competencia... 11

1.1 Contexto económico y cultural ... 11

1.2 Antecedentes de las reformas económicas de mercado en Perú... 12

1.3 Estableciendo el marco legal para una economía de mercado ... 13

1.4 Reforma económica y auge del Indecopi en la década de 1990... 14

1.5 2000-2004: la reforma pierde impulso y el Indecopi poder. Los nuevos desafíos ... 16

2. Asuntos sustantivos: alcance y contenido de las leyes de defensa de la competencia peruanas ... 20

2.1 La Ley de Libre Competencia... 20

2.2 La Ley de Acceso al Mercado... 37

2.3 Las leyes sobre publicidad engañosa y competencia desleal ... 40

2.4 La Ley de Protección al Consumidor ... 42

2.5 Normas Técnicas y de Acreditación ... 46

2.6 Las leyes sobre la Propiedad Intelectual ... 46

2.7 La ley de Salida del Mercado... 47

3. Cuestiones institucionales ... 47

3.1 Estructura organizativa del Indecopi... 48

3.2 Procedimientos de tramitación de causas, y otros, del Indecopi ... 51

3.3 Facultades de investigación y correctoras del Indecopi ... 53

3.4 Recursos relativos al derecho de la competencia y carga procesal del Indecopi... 54

3.5 Acciones privadas de reclamación de daños y perjuicios ... 57

3.6 La amplitud del mandato del Indecopi ... 58

3.6 Asuntos internacionales ... 61

4. Política de la competencia en sectores regulados... 61

4.1 El sector de las telecomunicaciones ... 62

4.2 El sector del transporte... 64

4.3 El sector de la energía ... 65

4.4 Otros sectores ... 67

5. Propugnación de la competencia por el Indecopi ... 68

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SUMARIO

Perú es un país en vías de desarrollo con un historial proteccionista, de “sustitución de importaciones” y una considerable intervención estatal en la vida económica. Esto ha impedido su crecimiento económico sostenido, al excluir la inversión extranjera al tiempo que dilapidaba sus propios recursos en subsidiar ineficiencias. A finales de la década de 1980, Perú experimentó una contracción acelerada del PBI y una tasa de inflación de cuatro dígitos.

La legislación y las políticas en materia de competencia se introdujeron formalmente en Perú en 1991 dentro de un amplio programa de liberalización, si bien el verdadero punto de inflexión lo marcó en 1993 la creación de una nueva agencia pública “autónoma”, el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual. El Indecopi, como se le conoce, fue responsable de la “ley de libre competencia”, de una “ley de acceso al mercado” contra reglamentaciones que imponían barreras de acceso injustificadas, y de una amplia gama de otras normas pertinentes para las reformas económicas basadas en el mercado. Con el decidido apoyo del Presidente, Indecopi pronto devino un potente impulsor de las reformas internas de Perú y uno de los más elocuentes paladines de la competencia entre los países en vías de desarrollo.

Las leyes de libre competencia y de acceso al mercado de Perú constituyen el núcleo de la legislación y de las políticas en materia de defensa de la competencia: prohibición de conductas contrarias a la competencia por las empresas y aplicación del principio fundamental de que los gobiernos no deben restringir la actividad económica más allá de lo imprescindible para alcanzar otros objetivos sociales. La amplitud del mandato de Indecopi ha facilitado la función de la agencia como promotora de mercados competitivos en un sentido amplio, si bien muchas de sus actividades –particularmente las relacionadas con los procedimientos concursales, los procesos de normalización y homologación y la protección de la propiedad intelectual– guardan mucha menor relación con aspectos clave de la política de defensa de la competencia que otras numerosas actuaciones acometidas por autoridades públicas, como la promulgación de normas de interconexión o la privatización de activos estatales, materias en las que el Indecopi carece por completo de competencias. De esta forma, incluso el amplio mandato conferido al Indecopi deja al margen algunos aspectos importantes de la política de defensa de la competencia, y algunos de sus órganos funcionales contribuyen poco a la elaboración de políticas por el Indecopi o a la propia eficiencia operativa del Instituto.

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© OCDE 2004 © OCDE 2004 Durante la década de 1990, las actividades del Indecopi relacionadas con la competencia consistieron principalmente en labores de formación y promoción, así como en la resolución, tanto por conciliación voluntaria como cuasi-judicial, de conflictos entre empresas o entre uno o más consumidores y una empresa. La agencia intervino en varios casos importantes, pero concitó las críticas de algunos sectores que le reprocharon la falta de un mayor compromiso en exigir el cumplimiento de la ley. En la actualidad, parece existir un creciente consenso (tanto en el seno del propio Indecopi como fuera de éste) favorable a dicho enfoque más proactivo en lo que respecta a exigir el cumplimiento de la ley, y algunos consideran que el Indecopi ya ha avanzado en esa dirección. Aunque la formación y la promoción continúan siendo esenciales, el Indecopi debería ciertamente procurar conocer de oficio un mayor número de casos de libre competencia y acceso al mercado para así poner mejor de manifiesto la utilidad práctica de su trabajo.

Sin embargo, se impone también reformar el Indecopi para reforzarlo. Durante el gobierno de transición de 2000-2001, así como con el gobierno actual, varios acontecimientos han confirmado lo que desde hace años algunos venían advirtiendo: que la agencia carecía de suficientes salvaguardas de su autonomía. Como resultado de esos sucesos, la reputación del Indecopi como árbitro independiente e imparcial quedó mellada. Es importante, pues, que Perú revise la ley por la cual se rige el Indecopi para reforzar la autonomía –tanto real como percibida– de los órganos que adoptan las decisiones en primera instancia en el Indecopi, como la Comisión de Libre Competencia, y del órgano decisorio en segunda instancia, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

Por otra parte, el Indecopi ya no recibe financiación alguna del Tesoro Público. La agencia siempre ha confiado en gran medida en la autofinanciación, y los profundos problemas de incentivos inherentes a dicho sistema se hicieron más visibles y graves cuando la financiación pública cesó por completo en 2003. En la actualidad, el Indecopi sólo puede realizar sus funciones directamente relacionadas con la defensa de la competencia (así como otras actividades no remuneradas) subiendo de forma desproporcionada las tasas de registro y las que percibe por otros servicios, o bien determinando el importe de sus multas de forma que éstas cubran sus propios costes, en lugar de tomar en consideración el objetivo de penalizar y disuadir las conductas que constituyen infracción de ley. De proseguir en esta línea de actuación, el Indecopi no podrá recuperar o mantener la confianza de los peruanos ni de la comunidad internacional.

Pese a las numerosas demandas de provisión de fondos públicos que revisten importancia, Perú debería proporcionar financiación suficiente a las Comisiones de Libre Competencia y de Acceso al Mercado, de forma que éstas pudieran ocuparse de los casos instados mediante “denuncia” y dedicar recursos

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adicionales a investigar de oficio otros casos. La financiación de una institución de este tipo podría ser más que rentable, beneficiando a todos los peruanos al incrementar la eficiencia y reducir el tamaño de la economía sumergida peruana, que asciende al 60 por ciento del PIB (y parece aumentar). Ambas Comisiones deberían seguir fundamentando sus decisiones en consideraciones de eficiencia económica, y al mismo tiempo no desdeñar la posibilidad de haber confiado en exceso, en decisiones anteriores, en conceptos propugnados por la Escuela de Chicago.

Un Grupo de Trabajo del Indecopi estudia en la actualidad eventuales modificaciones alternativas a la Ley de Libre Competencia. En particular, se hace imperativo establecer algún sistema de control de las concentraciones, así como tipificar legalmente las medidas jurídicas de carácter general aplicables a los cárteles explícitos. Quizá también convenga realizar otras modificaciones.

Por otra parte, además de continuar con su labor de promoción de la competencia, tarea por la cual se ha ganado justificadamente cierto renombre, el Indecopi debería poner un mayor énfasis, y por separado, en sus funciones en materia de Libre Competencia y de Acceso al Mercado, y debería explicar de la manera más clara posible cómo estas funciones pueden beneficiar –y benefician de hecho– a toda la economía peruana, y no solamente al denunciante “formal” o a otras “víctimas” directas de infracciones concretas. El público debe entender que estos casos implican asuntos importantes de política económica, en los que tienen un interés directo, y que no se trata de disputas básicamente privadas (como puede ser el caso en los supuestos de competencia desleal).

El desafío al que se enfrentan el Indecopi y Perú es grande. El Plan de Acción Individual (IAP) oficial que Perú remitió recientemente al APEC afirma:

“Las políticas orientadas a la competencia y al mercado en Perú y en la Región Andina han de afrontar la oposición de la mayoría de la población empobrecida, que no tiene una percepción clara de las ventajas de una economía de mercado... La creciente oposición ha paralizado todo intento de implementar reformas que son necesarias y de mejorar el entorno de la competencia.”

Por supuesto, la actividad reformadora no se ha detenido por completo y el IAP ofrece la conclusión optimista de que “existe una oportunidad de cambiar la percepción negativa de la población sobre las políticas orientadas por la competencia y el mercado”. Pero la descripción del IAP deja claro que las reformas de mercado exigen no sólo que se fortalezca al Indecopi, sino un apoyo mayor y visible por el gobierno y sus ministros para lo que el gobierno continúa describiendo como su programa de liberalización del mercado. Las autoridades públicas deberían tratar de explicar las ventajas de una economía de mercado y

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a aumentar los miedos y percepciones erróneas del público.

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Entre otras estrategias posibles, el gobierno debería destacar el hecho de que las reformas inspiradas en el mercado están mejorando las condiciones de vida de la mayoría de los peruanos, por ejemplo al reducir el coste y mejorar el alcance y la calidad del servicio telefónico y de la electricidad. También debería darse publicidad a investigaciones financiadas por el BID que muestran los resultados satisfactorios del trabajo del Indecopi en materia de defensa de la competencia. Y, asimismo, explicarse el programa de reforma del sistema judicial propuesto recientemente como una manera de mejorar la capacidad del mercado para proporcionar ventajas reales al público. Tanto el Indecopi como el resto del gobierno peruano deberían aprovechar cualquier oportunidad para mostrar que, a pesar de dificultades transitorias que pudiesen requerir especial atención, los ciudadanos de Perú estarán mejor cuando sea el mercado –y no los oportunistas, monopolistas y burócratas– el que determine el precio y la calidad de los bienes y servicios que demandan.

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1. Antecedentes e historia de la Política de defensa de la competencia

La política en materia de competencia se introdujo en Perú a principios de la década de 1990 en el marco de un programa general de liberalización económica. Décadas de proteccionismo y de intervencionismo estatal habían conducido al colapso económico, pero el Presidente recién elegido que introdujo estas políticas había hecho campaña contra ese programa. Además, la ley de libre competencia y otros aspectos del programa de reformas se adoptaron mediante Decretos Presidenciales, muchos de ellos promulgados durante un período en que el Congreso se encontraba disuelto. Uno de los resultados de esta situación es que las leyes reflejan un compromiso más claro con la eficiencia económica que el de muchos otros países, y durante toda la década de los noventa los funcionarios peruanos competentes en la materia recibieron el decidido apoyo del Presidente. Ahora bien, aunque las reformas tuvieron éxito y algunas veces contaron con el apoyo popular, las leyes y políticas no obtuvieron amplio consenso entre el público, ni siquiera entre los funcionarios públicos. En los últimos años, una evidente caída del apoyo al Presidente y varios acontecimientos han menoscabado la política en materia de competencia y otros aspectos de la reforma económica.

1.1 Contexto económico y cultural

Un análisis de los retos que conllevaba introducir en Perú la legislación y las políticas en materia de competencia debe comenzar con un repaso a la historia política y económica reciente del país, lo que a su vez requiere considerar el tamaño de Perú y su asombrosa diversidad en aspectos tales como su topografía, composición étnica, idioma, riqueza y costumbres.

Situado en la costa occidental de América del Sur, Perú es por extensión el tercer mayor país de Sudamérica y el vigésimo del mundo. (En términos comparativos, es algo mayor que Sudáfrica, casi el doble que Chile y apenas menor que Francia, Alemania y España juntos.) Su punto más septentrional está en el Ecuador, limitando con Ecuador y Colombia. Desde ahí Perú se extiende hacia el sudoeste abarcando planicies costeras de clima moderado, y, hacia el sudeste, parte de la casi impenetrable cuenca amazónica. Estas dos regiones están divididas por la cordillera de los Andes, cuyas laderas tropicales dan paso a picos nevados que rondan los 7.000 metros de altitud.

Perú, con unos 30 millones de habitantes, es, por población, el quinto país de Sudamérica y el 39º del mundo. Los mestizos (descendientes tanto de indígenas como de europeos) se han convertido en el grupo predominante y

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constituyen aproximadamente el 50 por ciento de la población. Los nativos americanos constituyen el 35 por ciento, pero este grupo es muy diverso. Por

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ejemplo, los amerindios andinos son étnica y lingüísticamente diferentes de los diversos grupos indígenas que viven en el lado oriental de las montañas y en las llanuras tropicales que bordean la cuenca Amazónica. La población caucásica, que vive principalmente en Lima y en otros lugares de la costa, se ha reducido al 10 por ciento de la población y ha ido perdiendo su posición en la elite política y económica. Los antepasados del 5 por ciento restante de la población son mayormente africanos y asiáticos.

En términos económicos, el Comité de Asistencia al Desarrollo de la OCDE clasifica a Perú como país de renta media-baja (PRMB). En términos comparativos, otros países PRMB de América Central y del Sur y del Caribe son Belice, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guyana, Honduras, Jamaica, Paraguay y Surinam.1 Seis países de Centro y Sudamérica están clasificados como de renta media-alta: Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Panamá, Uruguay y Venezuela. En concreto, el PIB de Perú es el quinto de Centro y Sudamérica y el 47º del mundo; pero su PIB per capita es muy inferior: el noveno de Centro y Sudamérica y el 120º del mundo. Aproximadamente el diez por ciento del PIB procede de la agricultura, representando la industria casi el 27% y los servicios el restante 63%. Al menos el 60% de la actividad económica de Perú se desarrolla en el ámbito de la economía sumergida, lo que origina, entre otras cosas, problemas de sanidad y seguridad, al tiempo que priva a la hacienda pública de ingresos tributarios.

1.2 Antecedentes de las reformas económicas de mercado en

Perú

El sistema político y las políticas económicas de Perú también han experimentado cambios asombrosos. Aunque está en marcha un programa de descentralización, el gobierno peruano siempre estuvo muy centralizado y, como muchos países de la zona, Perú tiene una arraigada tradición de participación estatal o de control estatal de la actividad económica. A partir de 1963, Perú se centró en particular en un modelo de desarrollo económico de “sustitución de importaciones”, que incluye la manipulación del comercio y de los tipos de cambio, así como una amplia regulación de los precios y de la entrada. En los años 70, el gobierno militar de Perú estrechó lazos con el mundo comunista, llegando a ser el principal cliente militar de la Unión Soviética en América Latina.

En 1979 se adoptó una nueva Constitución y en 1980 el nuevo gobierno, democráticamente elegido, buscó entablar mejores relaciones con sus países vecinos y otros países occidentales. No obstante, en 1985, con la elección de Alan García como Presidente, Perú retornó a posiciones de no-alineamiento,

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al populismo económico y a políticas “anti-imperialistas”. Estas políticas económicas, unidas a la creciente violencia del “Partido Comunista de Perú –

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Sendero Luminoso”, de tendencia maoísta, y a una grave epidemia de cólera, contribuyeron a la virtual desintegración de la economía, del sistema de partidos políticos y del Estado. El resultado fue la concurrencia en las elecciones presidenciales de 1990 de dos políticos novatos, Alberto Fujimori y

el novelista Mario Vargas Llosa2. Unas elecciones que ganó Fujimori, en parte porque Vargas Llosa comprometió su imagen de independiente al unirse a un partido político tradicional.

1.3 Estableciendo el marco legal para una economía de mercado

Al no tener obligaciones hacia ningún partido tradicional, Fujimori pudo seguir un enfoque de gobierno pragmático. Durante la campaña, se había opuesto a las reformas económicas “neoliberales” propugnadas por Vargas Llosa, pero la necesidad de controlar la inflación pronto condujo a Fujimori a emprender esas mismas reformas. Eliminó la mayoría de los subsidios, renegoció el pago de la deuda que García había suspendido y logró que el Congreso promulgara una nueva ley de inversión extranjera que eliminó la mayoría de las medidas discriminatorias aplicadas a los extranjeros en esta materia. Además, se levantaron todas las restricciones cuantitativas directas a las importaciones y se redujeron los aranceles de manera sustancial. Estas reformas condujeron a considerables subidas de precios y la popularidad de Fujimori declinó durante un tiempo, pero, hacia finales de 1991, la inflación anual se había reducido a “sólo” el 139 por ciento y Perú había iniciado un período de crecimiento económico sostenido.

Pese a haber conseguido obtener del Congreso la aprobación de algunas reformas e imponer otras por Decreto Presidencial, Fujimori consideraba al Congreso como un obstáculo tanto para la reforma económica como para una actuación eficaz contra la intensidad creciente del terrorismo de Sendero Luminoso. Más aún, consideraba que la Constitución de 1979 contenía disposiciones no democráticas y que establecía una planificación económica permanente y la intervención pública del mercado. Por tanto, con el respaldo de las fuerzas armadas, Fujimori protagonizó un “autogolpe” el 5 de abril de 1992, suspendiendo la Constitución de 1979 y disolviendo el Congreso. Aunque generó preocupación en la comunidad internacional, el autogolpe, al parecer, gozó de popularidad entre muchos peruanos, en especial entre los militares, la comunidad empresarial y las clases medias y bajas urbanas. La Constitución modificada, que se aprobó en diciembre de 1993, contiene diversas reformas democráticas y también introduce una disposición sobre la política en materia de competencia. El Artículo 61 prescribe lo siguiente:

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“El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.”

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La Constitución también establece que el Estado únicamente puede asumir una actividad económica si (a) ha sido autorizado expresamente por ley, (b) el sector privado no puede satisfacer la demanda, y (c) la actividad sirve al interés público y a la “conveniencia nacional”. (Este tercer requisito parece significar que el Estado deberá concentrarse en funciones esenciales tales como la seguridad nacional y la administración de justicia.)

La mayor parte de las disposiciones legales de Perú que conforman la legislación y las políticas en materia de competencia son “decretos-leyes” que Fujimori promulgó en 1991 y 1992, en el marco de su impulso inicial por sentar las bases de una economía de mercado. Uno de dichos decretos creó una nueva agencia, el Indecopi (Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual), destinada a ejercer de árbitro y como promotor de la actividad del mercado. A esta entidad le fue otorgado un mandato asombrosamente amplio, que incluía la resolución de conflictos y competencias ejecutivas en cuanto a la aplicabilidad de la ley en los siguientes campos: (a) la ley de libre competencia; (b) una “ley de acceso al mercado” contraria a normativas oficiales que imponían injustificadas barreras de acceso al mercado; (c) una “ley de publicidad y competencia desleal”, cuyo objetivo es proteger a las empresas contra determinadas prácticas “deshonestas”; (d) una ley de protección del consumidor que regule no sólo las prácticas desleales o engañosas, sino casi todos los aspectos relacionados con la actividad del consumidor; (e) procedimientos anti-dumping y de salvaguardia; (f) leyes de protección de los derechos de autor, marcas y patentes; (g) el establecimiento de estándares voluntarios y obligatorios para productos y de entidades de homologación; y (h) una “ley de salida del mercado” que establecía un procedimiento cuasi-judicial para gestionar las insolvencias.

Aunque con respecto a ciertos asuntos estaba subordinado al Ministerio de Industria, el Indecopi fue creado como una agencia autónoma, con el fin de limitar la interferencia de los Ministerios tradicionales. Por otra parte, debido a que el gobierno quería proporcionar una alternativa al poder judicial peruano, el cual era (y es) considerado lento, impredecible y corrupto, el Indecopi se creó al menos tanto para resolver conflictos privados como para dedicarse a hacer cumplir la ley. Estos problemas referentes al poder judicial peruano (y, más generalmente, a la aceptación del imperio de la ley) han sido y continúan siendo impedimentos muy importantes para el desarrollo económico de Perú.

1.4 Reforma económica y auge del Indecopi en la década de

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El Indecopi abrió sus puertas en marzo de 1993 y rápidamente adquirió una reputación de transparencia, eficiencia y predecibilidad no habitual en Perú. El Presidente Fujimori respaldó la misión de la agencia, respetó su

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autonomía y movilizó a todo el gobierno en pro de las reformas de mercado. Tanto el Indecopi como Perú experimentaron un éxito considerable durante la década de 1990. Lo que es más, hasta 1998 al menos, cuando la economía peruana fue golpeada por la crisis económica internacional y el fenómeno meteorológico de “El Niño”, el porcentaje de peruanos que vivía en extrema pobreza disminuyó considerablemente.3 Sin embargo, el descontento popular que siguió a estos contratiempos puso de manifiesto la falta de una amplia comprensión de estas reformas, y de apoyo a las mismas.

Con respecto a la legislación y a las políticas en materia de competencia, competencia desleal y protección del consumidor, las actividades del Indecopi consistieron inicialmente en labores de promoción y formación,4 así como en la resolución voluntaria o cuasi-judicial de conflictos entre empresas, o entre uno o más consumidores y una empresa. La agencia desarrolló una actividad mucho menor en hacer cumplir la legislación, aunque adoptó una postura firme ante determinados cárteles explícitos (por ejemplo, el famoso “Caso de los Pollos”)5 y al valorar el fundamento de normativas oficiales (por ejemplo, aboliendo una disposición municipal que exigía que los taxis fueran pintados de amarillo). En el ámbito de la propiedad intelectual, el Indecopi también fue mucho más activo en su papel de promotor que de vigilante del cumplimiento de la legislación.6 En cierta medida, la preferencia del Indecopi por las labores de promoción sobre la acción coercitiva (salvo para abolir reglamentaciones contrarias a la competencia) hizo manifiesta la intención generalmente aceptada de introducir la legislación y las política en materia de competencia, pero también reflejó lo que algunas veces pudo haber sido una excesiva dependencia de las teorías de la Escuela de Chicago,7 y algunos expertos abogaron por un enfoque más proactivo en el ejercicio por la agencia de sus competencias para hacer cumplir la ley.8

En otras áreas, la Comisión Antidumping mostró un respeto poco habitual hacia consideraciones en materia de competencia. Se dice que la Comisión de Salida del Mercado se creó y encomendó al Indecopi por dos razones: (i) los Tribunales eran ineficientes y carecían de procedimientos para abordar las insolvencias al margen del proceso de liquidación; y (ii) las liquidaciones y reestructuraciones pueden afectar a los niveles de concentración. Sin embargo, teniendo en cuenta que la ley de competencia no mostró interés sobre los efectos de las fusiones o adquisiciones sobre los niveles de concentración, la última explicación parece dudosa.

Se ha escrito bastante acerca de las actividades del Indecopi en la década de 1990; su disposición a auspiciar el debate de políticas y a participar en el mismo fue, al parecer, una de sus señas de identidad. Sin embargo, al revisar dicho material desde la perspectiva de la legislación y las políticas en materia de

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competencia, algunas personas han extraído conclusiones exageradas sobre los asuntos “directamente relacionados” con la competencia abordados por el

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Indecopi, es decir, las actividades de las Comisiones de Libre Competencia y de Acceso al Mercado. El problema es que gran parte de la documentación se refiere a todos los procedimientos de Indecopi, exceptuando los relacionados con la propiedad intelectual, como casos de “competencia”, simplemente porque el conocimiento de dichos casos en apelación corresponde al Tribunal de Defensa de la Competencia. Así, un informe señala que entre 1993 y 1997 el Indecopi tramitó 8.648 procedimientos en materia de “competencia”, pero el 51 por ciento de éstos fueron quiebras y el 45 por ciento consistieron en supuestos de protección al consumidor y publicidad y competencia desleales. Incluso sumados a los casos sobre estándares y los casos de anti-dumping, los asuntos puramente de competencia representaron solamente el 4 por ciento de los denominados procedimientos en materia de competencia.

Pese al número relativamente bajo de procedimientos específicamente de competencia, a finales de los años 90 el Indecopi se había convertido en una institución respetada tanto en Perú como en el ámbito internacional por su transparencia, integridad y competencia en asuntos directamente relacionados con la defensa de la competencia.9 Sin embargo, ya existía cierta preocupación sobre lo que un observador ha denominado la “fragilidad institucional” del Indecopi10 y su capacidad para mantener la autonomía y eficacia, en especial a la vista de que algunos Ministerios continuaban resistiéndose a las reformas inspiradas en el mercado y de que los Tribunales podían paralizar las acciones del Indecopi. 11

1.5 2000-2004: la reforma pierde impulso y el Indecopi poder. Los

nuevos desafíos

Aunque Fujimori fue reelegido para ocupar la presidencia en el año 2000, los escándalos de corrupción (relacionados sobre todo con su jefe de espionaje ahora encarcelado, Vladimiro Montesinos) lo llevaron a buscar refugio en Japón, donde permanece. Un gobierno de transición rigió entre noviembre de

2000 y julio de 2001, cuando Alejandro Toledo asumió su cargo de Presidente elegido democráticamente. Estos dos gobiernos han continuado promoviendo en principio reformas económicas basadas en la defensa del mercado pero, ante una oposición creciente, no han sido capaces de explicar o no han tenido la voluntad de impulsar con éxito la agenda de las reformas de mercado. Por ejemplo, la privatización del sector eléctrico deparó beneficios a muchos, al aumentar la disponibilidad de electricidad y mejorar así las condiciones de vida. Sin embargo, en julio de 2002 el gobierno estimó oportuno cancelar dos privatizaciones de empresas eléctricas al haber sido incapaz de persuadir a los ciudadanos afectados sobre esos beneficios y de afrontar objeciones

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sustantivas, tales como la falta de transparencia al otorgar concesiones y una regulación tarifaria supuestamente inadecuada.

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La situación es grave. De acuerdo con el Plan de Acción Individual (IAP) que Perú presentó recientemente ante la APEC:

“Las políticas orientadas a la competencia y al mercado en Perú y en la Región Andina han de afrontar la oposición de la mayoría de la población empobrecida, que no tiene una percepción clara de las ventajas de una economía de mercado... La creciente oposición ha paralizado todo intento de implementar reformas que son necesarias y de mejorar el entorno de la competencia.”

El IAP prosigue para finalmente concluir que “hay una oportunidad de cambiar la percepción negativa de la población hacia las políticas orientadas a la competencia y el mercado”. Pero la descripción del IAP deja en claro que la reforma del mercado requiere no sólo que se fortalezca al Indecopi, sino un apoyo mayor y visible por parte del gobierno y sus ministros para lo que el gobierno continúa describiendo como su programa de liberalización del mercado. En la actualidad, sin embargo, está claro que los burócratas de alto nivel no respaldan uniformemente dicha reforma y no están contribuyendo a educar al público sobre sus ventajas. Por ejemplo, en una conferencia de la UNCTAD celebrada recientemente en Lima, el Vicepresidente Segundo de Perú pronunció un discurso introductorio crítico con la liberalización del mercado y la privatización, quejándose de tarifas abusivamente elevadas en las telecomunicaciones, sin mencionar que son menores gracias a las reformas económicas, condenando a la Organización Mundial del Comercio y a las empresas multinacionales por destruir empresas peruanas y acusando al Indecopi de no hacer nada para detener el dumping por empresas extranjeras.

Es más, varias medidas adoptadas durante la legislatura actual o por el actual gobierno han menoscabado no poco la autoridad del Indecopi. Unos dos meses después de constituirse el gobierno actual, todos los miembros de la Comisión Antidumping del Indecopi renunciaron a su cargo el mismo día y fueron reemplazados cuatro días más tarde por Comisionados presididos por un directivo petrolero y funcionario de la Sociedad Nacional de Industrias de Perú. Poco después, la Secretaría Técnica de la Comisión dimitió. Estos sucesos son importantes porque se cree que un ministro del gobierno orquestó los cambios al nivel de comisión, y que la Secretaría optó por renunciar antes que implementar las nuevas políticas, supuestamente más proteccionistas, de la Comisión. Como consecuencia de la reciente división del Ministerio de Industria en un Ministerio de la Producción y un Ministerio de Comercio y Turismo, el Indecopi rinde ahora a la Presidencia del Consejo de Ministros en lugar de al Ministerio de Industria, pero la independencia de quienes toman decisiones en primera y segunda instancia en Indecopi continúa en entredicho.

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Además, si bien los tres primeros presidentes del Indecopi poseían capacidad y experiencia relevante, el gobierno actual nombró al (entonces)

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poco conocido asesor presidencial, César Almeyda. El nombramiento mismo alimentó especulaciones de que el gobierno intentaba controlar el Indecopi, quizás con el fin de frustrar en lugar de promover la competencia. Desde entonces, Almeyda mismo creó controversia con declaraciones públicas sobre el fondo de casos aún pendientes en las unidades “independientes” cuasi- judiciales del Indecopi. Asimismo, Almeyda ocasionó una notable rotación de funcionarios en el Tribunal y las Comisiones durante el periodo comprendido entre febrero de 2002 y febrero de 2003, mientras ocupó la presidencia. Una consecuencia de esta rotación de funcionarios fue que, de los cuatro miembros del Tribunal de Defensa de la Competencia, únicamente su presidente puede acreditar un conocimiento relevante sobre legislación y política en materia de competencia. Los otros miembros bien pueden ser académicos ilustres, pero su relativa falta de experiencia profesional en temas de competencia suscita controversia, especialmente porque se añade a la preocupación que se expresa con frecuencia de que el Indecopi no es independiente del gobierno. Los efectos de todos estos cambios aún no están claros, ya que Almeyda ha sido encarcelado acusado de corrupción (por asuntos del todo ajenos al Indecopi) y el ex gerente general de Indecopi, Fernando Arrunátegui Martínez, lleva más de un año como Presidente Interino del Instituto. [Con posterioridad al debate

de este informe, el 14 de junio de 2004 fue nombrado Presidente de Indecopi Santiago Roco, miembro del Tribunal.]

Debido por lo menos en parte a las preocupaciones sobre la independencia de Indecopi, la política en materia de competencia es un asunto que hoy en día genera cierta controversia en Lima. Por ejemplo, un amplio sector considera que el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Indecopi están adoptando una “línea más dura” hacia el Antidumping que el Ministerio de Economía y Finanzas o que el Ministerio de Comercio. Más aún, algunas decisiones recientes del Tribunal crearon controversia, al rectificar un dictamen previo que tipificaba específicamente a los cárteles explícitos, corregir su posición anterior sobre publicidad comparativa subjetiva y aparentemente implicar (por vez primera) que la fijación de un precio excesivo vulneraba la ley sobre la competencia. Incluso la comunidad empresarial y los abogados defensores, los supuestos beneficiarios de estas resoluciones, las consideraron confusas y expresaron su temor a que unas resoluciones impredecibles pudieran traslucir la influencia del gobierno tras bambalinas. Los partidarios de la reforma económica reclaman nuevas medidas legales para garantizar la autonomía del Indecopi y, mientras, sus órganos directivos se enfrentan al reto de recuperar su independencia real y percibida.

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2003 el gobierno dejó de prestar financiamiento al Indecopi, si bien el Tesoro nunca ha proporcionado más del 30 por ciento de su presupuesto. Hubo un tiempo en que el resto provenía principalmente de tasas y cánones percibidos

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por registros de la propiedad intelectual y trabajos relacionados con quiebras, así como por los exiguos expedientes previos a fusiones tramitados en relación con adquisiciones en el sector eléctrico (el único sector en el que Perú tiene alguna forma de control sobre las fusiones). En la actualidad, sin embargo, las multas que el Indecopi impone representan el 58 por ciento de su presupuesto.

En el pasado, algunos consideraban el autofinanciamiento del Indecopi como una ventaja, ya que podría proporcionarle independencia financiera del gobierno, pero se ha hecho evidente ahora que el sistema incentiva al Indecopi a centrarse en los servicios por los que cobra (y a cobrar un precio excesivo) y en imponer grandes multas. No hay pruebas de que el Indecopi haya impuesto multas o incrementado su importe para financiar sus actividades, pero los administradores del Indecopi, por necesidad, intentarán anticipar en qué casos terminará imponiéndose una multa. Es sintomático, tanto del precario estado financiero del Indecopi como del problema del autofinanciamiento a partir de multas, el hecho de que la agencia afronte problemas nuevos y considerables debido a una nueva ley que suspende automáticamente todas las multas hasta tanto no concluya por completo el proceso de revisión judicial, lo que puede suponer fácilmente unos ocho años.

Este problema de falta de recursos se ve exacerbado por el hecho de que las Comisiones del Indecopi se crearon en gran medida para proporcionar una alternativa a los tribunales judiciales. En Perú, cualquier persona física o jurídica puede instar un procedimiento formal presentando una “denuncia” y depositando una suma. De esta manera, cualquier ingreso con que el Indecopi pudiera contar para subvenir necesidades creadas por actividades relacionadas directamente con la defensa de la competencia deberá estar disponible para conocer de casos que podrían tener poca relevancia pública. Pese a su aparente deseo de ejercer de oficio su facultad de vigilancia del cumplimiento de la ley, el mandato de resolución de conflictos del Indecopi y su escasez de recursos hacen muy difícil su ejercicio efectivo.

A pesar de los desafíos afrontados en estos últimos años, el Indecopi ha obtenido algunos éxitos sonados en algunos casos relacionados con la defensa de la competencia, reforzando la confianza en el mercado con la resolución de conflictos en las áreas de publicidad, competencia desleal y protección del consumidor, y con su dedicación a promover la competencia. La cuestión que hoy se plantea es si el Indecopi –con su propio esfuerzo y un mayor respaldo del gobierno a su misión– puede recuperar la independencia y competencia, tanto reales como percibidas, que necesita para poner en práctica un programa que demuestre el valor de la legislación y las políticas en materia de defensa de la competencia y, en general, de las reformas basadas en el mercado.

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31 2. Asuntos sustantivos: alcance y contenido de las leyes de defensa de la

competencia peruanas

Perú dispone de dos leyes que regulan las dos materias más directamente relacionadas con la defensa de la competencia, a saber, la represión de conductas restrictivas de la competencia por empresas y la abolición de restricciones a la competencia por organismos públicos. La Ley de Defensa de la Competencia es la ley de defensa más convencional de Perú, aplicable a todas las personas naturales y jurídicas que realicen una actividad económica, así como a todas aquellas personas que ejerzan la dirección o la representación de entidades que incurran en actividades ilegales. La ley no prevé un régimen de exención, pero, en virtud de su tenor, sus términos no se aplican a entidades que no realicen actividad económica, quedando excluidas de su alcance, por tanto, los organismos públicos con funciones puramente regulatorias. Por otra parte, la ley no se aplica a las cuestiones de acceso o interconexión en sectores de infraestructuras en régimen monopolístico, que están bajo la jurisdicción de entes reguladores sectoriales. No se prevé ningún régimen especial para las pequeñas empresas, ni para prácticas o conductas no significativas (regla de minimis).

Además, al igual que un número creciente de países, Perú no hace de la defensa de la competencia el único medio para eliminar regulaciones que restrinjan la competencia. La Ley de Acceso al Mercado de Perú proporciona un medio de oponerse a normas reglamentarias restrictivas de la competencia cuando éstas no estén refrendadas por ley o cuando no guarden una relación razonable con fines autorizados.

El Indecopi también vigila el cumplimiento de otras leyes relacionadas de una u otra manera con las reformas de mercado. Debido a que a menudo se alega que las múltiples funciones del Indecopi potencian su capacidad de promover la política de defensa de la competencia y de reformas de mercado, en este apartado también se abordan dichas leyes, prestándoseles mayor o menor atención según el grado de relación que guarden con asuntos centrales para la defensa de la competencia.

2.1 La Ley de Libre Competencia

La finalidad de la Ley de Libre Competencia se enuncia en su artículo 1, y consiste en “eliminar las prácticas monopolísticas, de control y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores”. La mención que hace el artículo a la libre competencia y a los beneficios para

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intención de promover la eficiencia económica. Esta falta de ambigüedad, inusual, podría deberse a que la ley es un Decreto Presidencial, y no producto de un compromiso del tipo que los legisladores suelen considerar necesario.

Recuadro A

Herramientas básicas de la Ley de Defensa de la Competencia

Las leyes generales de defensa de la competencia suelen abordar los problemas del poder monopolístico en tres entornos formales: relaciones y acuerdos entre empresas que, bajo cualquier otro aspecto, son independientes entre sí; actuaciones por parte de una sola empresa, y combinaciones estructurales de empresas independientes. La primera categoría, relativa a los denominados acuerdos, a menudo se subdivide con fines analíticos en dos grupos: acuerdos “horizontales”, entre empresas que desarrollan las mismas actividades, y acuerdos “verticales”, entre empresas que operan en diferentes etapas de la producción o distribución. A la segunda categoría se la denomina “monopolización” en algunas legislaciones y, en otras, “abuso de

posición dominante”; los ordenamientos jurídicos que utilizan terminologías diferentes han

desarrollado enfoques algo distintos respecto al problema del poder económico de una sola empresa. La tercera categoría, a menudo denominada “fusiones” o “concentraciones”, por lo general incluye otros tipos de combinación estructural de empresas, tales como adquisiciones de acciones o bienes, constitución de filiales comunes o sociedades conjuntas (joint ventures), participaciones accionariales cruzadas y órganos de administración entrelazados.

Los acuerdos pueden permitir que un grupo de empresas actúe de forma concertada para lograr algunas características de una situación de monopolio, como subir precios, limitar la producción o impedir el acceso al mercado o la innovación. Los acuerdos horizontales más problemáticos son los que impiden la rivalidad sobre los elementos dinámicos fundamentales de la competencia de mercado: precios y producción. La mayoría de las leyes actuales sobre defensa de la competencia penan severamente los acuerdos cuyo único fin es concertar precios, limitar la producción, cometer colusión en licitaciones o repartirse mercados. Para hacer cumplir tales acuerdos, los competidores también pueden acordar tácticas para impedir que surjan nuevos competidores o disciplinar a las empresas que no se sometan a ellas; así, las leyes también tratan de impedir y sancionar los boicots. La cooperación horizontal en otros aspectos, como la estandarización de productos, la investigación y la calidad, también podrían afectar a la competencia, si bien la determinación de si el efecto de esta cooperación es positivo o negativo puede depender de las condiciones del mercado. Así, la mayoría de las leyes lidian con estos otros tipos de acuerdos valorando una amplia gama de posibles beneficios y perjuicios o tratando de diseñar reglas más detalladas para identificar y eximir las conductas beneficiosas.

Los acuerdos verticales se proponen controlar aspectos relativos a la provisión de los suministros y la distribución. Los motivos de preocupación son los mismos: que los acuerdos puedan conducir a aumentos de precios, a una cantidad (o calidad) menor o impedir el acceso al mercado y la innovación. Debido a que los efectos sobre la competencia de estos acuerdos

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los distintos tipos de acuerdo vertical es aun más variado que el de los acuerdos horizontales. …/

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Un tipo básico de acuerdo es el que versa sobre la fijación del precio de reventa: los acuerdos verticales pueden controlar precios mínimos o máximos. En algunos supuestos, el resultado puede acarrear un freno a los abusos cometidos por los distribuidores; en otros, sin embargo, puede traducirse en que se duplique o instaure un cártel horizontal. Los acuerdos mediante los cuales se otorgan territorios o derechos comerciales exclusivos pueden constituir un incentivo para dedicar mayor esfuerzo a vender el producto del proveedor, pero también pueden proteger a los distribuidores de la competencia o impedir la entrada de otros proveedores. Dependiendo de las circunstancias, los acuerdos sobre combinaciones de productos, como los que obligan a los distribuidores a llevar líneas de productos completas, o a comercializar diferentes productos juntos, pueden facilitar o desalentar, según los casos, la introducción de nuevos productos. Las franquicias a menudo implican un conjunto complejo de acuerdos verticales, con posible relevancia competitiva: un contrato de franquicia puede contener disposiciones acerca de la competencia dentro de territorios geográficos, sobre exclusivas con proveedores y sobre derechos de propiedad intelectual tales como marcas registradas.

El abuso de posición dominante o monopolización es una categoría principalmente relacionada con las conductas y algunas circunstancias de empresas individuales. Un verdadero monopolio, que no se enfrenta a competencia efectiva ni potencial, cobrará mayores precios y producirá menor cantidad de producto o bien de menor calidad; también es menor la probabilidad de que introduzca métodos más eficientes o productos innovadores. Por lo común, las leyes contra el abuso de posición dominante tienen en su punto de mira tácticas excluyentes mediante las que las empresas tratarían de obtener o proteger posiciones monopolísticas. Las leyes contra el abuso de posición dominante abordan los mismos temas y pueden también plantear el ejercicio efectivo del poder de mercado. Por ejemplo, bajo ciertos sistemas de abuso de posición dominante, cobrar precios exageradamente altos puede constituir un supuesto de infracción de ley.

El control de fusiones o concentraciones trata de impedir la creación, mediante adquisiciones u otras combinaciones estructurales, de empresas con el incentivo y la capacidad para abusar de su posición dominante en el mercado. En algunos casos, la prueba de legalidad se deriva de las leyes sobre posición dominante o restricciones a la competencia; en otros, se establece un examen individualizado atendiendo al efecto probable sobre la competencia en general. El proceso analítico que se aplica comúnmente exige determinar los productos que compiten, las empresas que podrían ofrecer competencia, las cuotas de mercado relativas y la importancia estratégica de esas empresas en los mercados del producto. Un factor importante es la probabilidad de entrada de nuevos competidores y la existencia de barreras reales de acceso al mercado. La mayoría de los sistemas aplican algún tipo de examen de cuotas de mercado, ya sea para orientar investigaciones adicionales o como presunción de legalidad. Se considera que las fusiones en mercados con niveles inusuales de concentración, o que crean empresas con cuotas de mercado inusualmente altas, tienen mayor probabilidad de afectar a la competencia. Y la mayoría de los sistemas establecen procedimientos de notificación previa a las autoridades competentes de vigilar el cumplimiento de la ley para las transacciones más voluminosas e importantes, así como procedimientos especiales de investigación a fin de poder identificar los problemas antes de que se materialice la reestructuración.

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Según se ha mencionado, la ley se aplica a todos los sectores económicos. El Indecopi vela por la aplicación de ésta en todos ellos, salvo en el sector de las telecomunicaciones, cuyo ente regulador propio es Osiptel (Organismo

Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones).12 Las funciones regulatoria y de asegurar la competencia del Osiptel se abordan en el apartado 4, más adelante.

El artículo 3 de la ley prohíbe toda conducta relacionada con una actividad económica que constituya un abuso de posición dominante o que restrinja la libre competencia de forma tal que perjudique el bienestar económico general. El artículo 4 define el concepto de posición dominante, el artículo 5 describe las prácticas constitutivas de abuso de posición dominante, y el artículo 6 describe los acuerdos y otras prácticas que restringen o pueden restringir la libre competencia. El artículo 3, según parece, está basado en la legislación argentina. El Indecopi se refiere a los artículos 82 y 83 del Tratado de Roma como equivalentes a sus artículos 5 y 6, aunque, no obstante el obvio aire “europeo” de éstos, existen diferencias potencialmente significativas entre ambos regímenes. Por ejemplo, la disposición peruana sobre abuso de posición dominante no menciona los supuestos de “imposición de precios de compra o de venta injustos u otras condiciones de transacción no equitativas” ni de “limitación de la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores”. Asimismo, la disposición peruana sobre “prácticas restrictivas” no contiene la importante referencia del artículo 81(1) a las prácticas que tienen por objeto mismo la restricción de la competencia, y establece una relación algo diferente de prácticas restrictivas.

La ley no exige la notificación previa de las fusiones o adquisiciones, ni tampoco prohíbe aquéllas que son o podrían ser contrarias a la competencia. Una ley distinta, de cuyo cumplimiento también vela la Comisión de Libre Competencia, establece un régimen de control de fusiones sólo aplicable al sector eléctrico.

2.1.1 Acuerdos horizontales

Los únicos casos que el Indecopi ha incoado de oficio en aplicación de la Ley de Libre Competencia han versado sobre cárteles explícitos y, para ser una agencia de defensa de la competencia de reciente creación, ha obtenido un éxito inusual en dichos casos. El artículo 6 de la Ley de Libre Competencia contiene una lista bastante convencional de acuerdos horizontales, incluyendo las prácticas colusorias para concertar precios u otras condiciones comerciales, limitar la producción, repartir mercados o amañar licitaciones. Originalmente, el artículo 7 contenía un supuesto de exención comparable al artículo 81(3)

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del Tratado de Roma, si bien la única manera de acogerse a dicha exención era obtener autorización previa de la Comisión de Libre Competencia. En 1994,

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como parte de lo que se describió como un intento de hacer la transición del modelo europeo al estadounidense, se abolió el artículo 7.

El primer caso importante referente a un cártel sobre el que se pronunció el Indecopi fue el “Caso del Pan” de 199613, contra los productores de harina de trigo y su asociación. La asociación alcanzó una transacción para cerrar el caso, comprometiéndose a no hacer más recomendaciones sobre el precio del pan, y de esta forma evitó ser sancionada. Sin embargo, se descubrió que once productores habían dado por terminada una guerra de precios celebrando un acuerdo de concertación de precios, y a cada una de estas empresas se impuso una multa de unos 50.000 USD. Los oponentes particulares y públicos a la reforma económica procuraron que el Indecopi desistiera de su acción, incluso apelando a Fujimori, pero el caso se prosiguió y contribuyó a establecer la reputación de independencia de Indecopi.

El caso más impresionante de Indecopi es el bien conocido “Caso de los Pollos” de 1997,14 en el que se descubrió que las empresas avícolas peruanas y su asociación realizaban lo que, en la práctica, constituía una concertación de precios, al acordar el impedimento de nuevas entradas en el mercado, excluir a competidores existentes y limitar la disponibilidad de aves vivas en venta con el fin de subir o mantener los precios. El monto total de las multas se fijó inicialmente en algo más de 5 millones de USD, pero después se redujo hasta situarlo en algo más de 2 millones de USD.

Lamentablemente, el Caso de los Pollos también es un buen ejemplo de las severas deficiencias del sistema judicial peruano. El caso se recurrió ante los tribunales en 1997 y aún no se ha dictado sentencia. La lentitud del proceso de revisión judicial no es un problema sustancial en la mayoría de las funciones del Indecopi, ya que se recurren relativamente pocos casos, pero el 90 por ciento de los casos que versan sobre la aplicación de la ley de defensa de la competencia son objeto de recurso.

El enfoque general del Indecopi ante los casos de acuerdo horizontal

También en 1997, el Tribunal de Defensa de la Competencia determinó la interpretación del artículo 6 en su aplicación a las restricciones horizontales en varios “precedentes de observancia obligatoria” (decisiones que se declaran expresamente como precedentes vinculantes y se publican como normas de

facto). Basándose exclusivamente en escritos del juez estadounidense Robert

Bork, el Tribunal sostuvo que la concertación de precios “pura y simple” es ilegal per se, pero que debe ser juzgada conforme a la “regla de la razón” (rule

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favorezca la competencia.15 Asimismo, sostuvo que los acuerdos colusorios comprendidos en la categoría per se son sancionables sin necesidad de entrar a

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valorar si (i) tienen, o son siquiera capaces de tener, un efecto perjudicial, ni si (ii) pueden, en algún sentido, ser razonables. Este enfoque era ampliamente consistente con la práctica internacional, que cada vez más considera ilegales

per se o en absoluto los cárteles explícitos.

Sin embargo, en un caso de seguros automovilísticos de 2003, el Tribunal declaró este enfoque incompatible con la Ley de Libre Competencia.16 El caso implicaba la concertación de precios en el sector asegurador de automóviles, y el Tribunal sostuvo que, aunque se presume por ley que los acuerdos de los cárteles perjudican al bienestar económico general, se debe dar a los denunciados una oportunidad de probar que su acuerdo no tiene dicho efecto. Se dice que esto viene exigido por el artículo 3, y que vuelve a re-enfocar la práctica peruana hacia sus orígenes europeos, al darles a los miembros de los cárteles la misma oportunidad que tienen en virtud del Artículo 81(3) y el Reglamento Europeo 1/2003.

Esta decisión ha causado polémica en la creciente comunidad limeña de expertos en materia de competencia. Sin embargo, a menos que la decisión augure algún cambio adicional, parece poco probable que tenga algún efecto real en los casos de cárteles de los que se ocupa el Indecopi. La terminología puede ser más europea, pero la Comisión Europea ha considerado durante un tiempo los acuerdos de cárteles explícitos como esencialmente “ineximibles

per se”. Por tanto, si el Tribunal siguiera el enfoque de la Comisión Europea,

la oportunidad brindada por la ley de presentar defensa podría ser mayormente teórica. A decir verdad, su única aplicación evidente se podría dar en el caso muy raro de que las partes acordaran fijar precios, pero luego abandonaran el acuerdo antes de adoptar ninguna medida encaminada a aplicarlo. Aunque el Indecopi señala, al remitirse a la decisión del Tribunal, que ésta obliga a realizar un análisis caso por caso y conforme a “criterios de razonabilidad”, la agencia aplicó a lo sumo un criterio de razonabilidad “truncado”, condenando el acuerdo tras rechazar toda justificación y sin indagar en la posición de mercado u otros elementos propios de un análisis “cabal” basado en criterios

de razonabilidad.17

Así pues, parece que los cárteles continuarán siendo condenados en juicio sumario. En efecto, el nuevo enfoque del Tribunal no fue de utilidad a los acusados en el caso de los Seguros de Automóviles, quienes esgrimieron alegaciones en favor de este cambio y sostuvieron la necesidad de que fuera revocada la decisión de la Comisión de Libre Competencia. A pesar de que ello supusiera rectificar un precedente, el Tribunal ratificó la resolución de la Comisión de Libre Competencia que estimó la existencia de ilegalidad e impuso

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multas a los ocho miembros del cártel por un importe total aproximado de 235.000 USD.

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Algunos consideran que esta sanción fue benigna, dado que el cártel estaba constituido principalmente por grandes empresas (muchas de ellas asociadas a bancos) que vendían a consumidores cautivos (en el sentido de que el seguro es obligatorio). Por otro lado, el Tribunal observó que sólo se había efectivamente vendido a los consumidores un número muy reducido de pólizas del seguro cuyo precio estaba siendo concertado.

Con carácter general, el Tribunal tiene una tradición de reducir las multas impuestas por la Comisión de Libre Competencia, por no estar de acuerdo, por lo que parece, con el enfoque de la Comisión, que apuesta por la disuasión.18 A este respecto, cabe mencionar que existe un considerable consenso en la comunidad internacional sobre la conveniencia de que las multas a los cárteles sean lo suficientemente importantes como para tener un efecto disuasivo de las conductas prohibidas, y de que esto implica que las multas deberían ascender al doble o al triple del perjuicio ocasionado por el cártel o de la ganancia ilegal obtenida por sus miembros.19

El Caso de los “Prácticos”

Menos controvertida, aunque a las claras más problemática, fue la forma en la que el Indecopi gestionó un caso de presuntas prácticas restrictivas de la competencia en el que estaban implicados 36 prácticos marítimos con licencia para dirigir las naves en el principal puerto de Perú, el Terminal Portuario del Callao, en Lima. Los prácticos habían prestado sus servicios tradicionalmente como autónomos o como empresas integradas por una o dos personas, pero las reformas de mercado introdujeron competencia real y redujeron drásticamente las tarifas que podían cobrar. En enero de 2001, con el fin de incrementar sus ingresos, los prácticos se agruparon en tres empresas (temiendo que una sola pudiera ser considerada un monopolio) y decidieron que una empresa administradora de prácticos “contrataría” a los 36 prácticos y que cada una de las otras dos contrataría a uno o dos de ellos. Los 36 profesionales daban la impresión de trabajar para la primera empresa, pero no existía una verdadera integración en sus operaciones; simplemente, se limitaban a cobrar el mismo precio. Las otras dos empresas sólo existían sobre el papel. Unos meses después, una nueva compañía decidió entrar en el mercado y persuadió a dos de los prácticos para que se incorporasen a ésta. Los otros 34 prácticos y su asociación procuraron impedirlo cometiendo diversas formas de acoso, entre otras una acusación penal por inducción a incumplimiento de contrato.

En febrero de 2001, la Comisión de Libre Competencia comenzó a investigar a la asociación de prácticos y a las tres empresas por presuntas prácticas de concertación de precios, y poco después Maersk Perú, S.A., una

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compañía que contrata los servicios de los prácticos, denunció dichas prácticas como concertación ilegal de precios y como abuso de posición dominante. La