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Derecho Penal 1

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A mis padres; Agustin y Rosa; y mis

hermanos: Carmen, Javier, Oscar, Yeny y

Arturo, que con su ejemplo, sapiencia y

rectitud, me enseñaron a pensar libremente

en busca de la verdad y la justicia.

EL DELITO Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

EN LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS

Impreso en Perú

EDICIÓN: MARZO 2011

El delito y las causas de justificación en las lesiones y violencias deportivas Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2011-02286

Ley Nº 26905, modificada por Ley Nº 28377 y Ley Nº 29165 Reglamento D.S. Nº 017-98-ED

Autor: RICARDO CRISTIAN LOAYZA GAMBOA Jr. José Santos Chocano Nº 657. Ayacucho - Perú. 1ra Edición.

Impreso por Editora y Distribuidora de Libros FECAT EIRL JR. ILO Nº 283 – Lima.

Lima – Perú. Marzo, año 2011. Revisión: Víctor Tumbalobos H.

COPYRIGHT © DERECHOS DE AUTOR RESERVADOS, de conformidad al Decreto Legislativo Nº 822

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL, SIN AUTORIZACIÓN DEL AUTOR. Printed in Perú

Distribución y Ventas:

Teléfono 066-527457 Email: rickylogam@hotmail.com

(3)

“Lo que es real es racional, lo que es racional es real”.

G. W. F. HEGEL.

(Prefacio a Principios Fundamentales de

la Filosofía del Derecho).

“El cuerpo humano que encierra nuestra alma

es un templo en el que se aloja un destello de divinidad.

Hay que embellecer este templo por medio de la

gimnasia, para que Dios se encuentre bien en él. De

ese modo lo habitará largo tiempo, y nuestra vida

transcurrirá armoniosamente”.

PLATÓN (Aristocles).

“Donde no hay justicia, es peligroso tener razón”.

FRANCISCO DE QUEVEDO.

(4)

ÍNDICE I.- DEDICATORIA………...………3 II.- EPÍGRAFES………...………... 5 III.- PRÓLOGO………...……17 IV.- PRESENTACIÓN………...…………..19 V.- AGRADECIMIENTO………...………21 VI.- INTRODUCCIÓN………...…..…23 CAPÍTULO I ASPECTOS GENERALES DE LA INVESTIGACIÓN 1. SISTEMA HIPOTÉTICO DEDUCTIVO……...…………33

2. LA DOGMÁTICA JURÍDICA………...……34

3. ÁMBITO DE ESTUDIO………...……35

3.1. Ámbito dogmático general de estudio……...………35

3.2. Ámbito dogmático específico de estudio…………...………36

3.3. Ámbito problemático vinculado al estudio………...…36

3.4.- Descripción de la Realidad Problemática………...………37

4. OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN………...……38 4.1. Importancia de la investigación………...……39 CAPÍTULO II CONCEPTOS GENERALES 1. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES………...43 2. HISTORIA Y DEPORTE………...…44

2.1. Sobre el desarrollo en la sociedad. …………...…………44

2.2. Una aproximación a la historia del deporte………...…45

2.3. Historia del deporte en el contexto del Derecho Penal...…52

2.3.1. Historia deportiva y Derecho Penal en Europa y Asia…52 2.3.2. Historia en nuestro Derecho Penal………..…...…55

3. CONCEPTO DEL DEPORTE……...58

(5)

3.2. Concepto legal de deporte………...………60

3.3. Elementos esenciales del deporte………...…62

3.4. El deporte y su clasificación para fines de la investigación…63 3.4.1. Deportes Violentos………...63

3.4.2. Deportes que no hacen uso de la violencia……...……65

3.5. Sobre el deporte profesional y extraprofesional………...……66

3.5.1. El deporte no profesional o “amateur”………...………66

3.5.2. El deporte en el ámbito profesional...67

3.6. La importancia de diferenciar violencias y lesiones deportivas de las antideportivas………68

3.6.1. La diferencia deportiva constituye centro de postulación de nuestra hipótesis en el marco conceptual………69

3.6.2. Lesiones y violencias permitidas….…...…70

3.6.2.1. Lesiones y violencias permitidas en el reglamento deportivo……...71

3.6.2.2. El reglamento deportivo………...71

3.6.3. Lesiones y violencias antirreglamentarias……...72

3.6.31. Lesiones y violencias no permitidas por el reglamento pero irrelevantes para el Derecho Penal………...73

3.6.3.2. El injusto deportivo………...74

3.6.4. El injusto deportivo “permitido” por el Derecho Penal…75 3.7.5. El injusto Penal en el deporte………...……..75

4. EL FUNCIONALISMO PENAL………...……76

4.1 El papel del Funcionalismo en el Derecho Penal…...……76

4.1.1. El Funcionalismo de Roxin: la prevención especial……...77

4.1.2. Análisis funcionalista del delito como lesión de bien jurídico…...78

4.1.3. Concepción formal y material del delito…...…..79

4.1.4. El delito culposo……….81

4.2 La imputación objetiva en el Derecho Penal……...82

4.3. Algunas concepciones básicas sobre las causas de justificación………...84

4.4. Una aproximación a la antijuricidad………...86

CAPITULO III VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS EN EL CONTEXTO JURIDICO PENAL 1. ALTERNATIVAS Y POSIBILIDADES EN EL ESTUDIO DEL PROBLEMA DE LAS VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS…..89

1.1. Formulación de las principales posibilidades en el contexto jurídico penal…...89

1.2. Otras posibilidades jurídicas derivadas………...90

2. IDENTIFICACIÓN DE CATEGORÍAS JURÍDICAS VINCULADAS A LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS.…………...90

2.1 Teorías jurídicas sobre las lesiones y violencias deportivas en la doctrina del Derecho Penal……...91

2.1.1 Teorías sobre las causas de justificación en el deporte………...92

2.1.2 Factores para la punibilidad de las violencias y lesiones deportivas………...93

2.2 Posturas adoptadas desde la perspectiva de la Ley Penal…93 2.2.1 Causas de justificación aplicables………..…94

2.2.2 Hecho punible para las violencias y lesiones deportivas……...94

3. SISTEMATIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PARA CONTRASTAR LAS POSICIONES LEGALES Y TEORÍAS SOBRE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS...95

3.1 Sobre el desarrollo de la investigación……...……....95

3.2 Diseño de la investigación………...……….96

3.3 Procedimiento y etapas del estudio………...…………97

CAPÍTULO IV ANÁLISIS DOCTRINARIO: TEORIAS POSITIVAS Y NEGATIVAS SOBRE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS EN EL DEPORTE 1. BREVE ANÁLISIS DE LA JURICIDAD EN EL DEPORTE……...101

2. DELIMITACION DEL ALCANCE Y PRECISION DE LAS TEORIAS AFIRMATIVAS Y NEGATIVAS………...103

3. TEORIAS POSITIVAS SOBRE LAS VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS………...………105

3.1 Teoría positiva que niega la justificación de la conducta deportiva...105

(6)

3.2 Teoría de la determinación de penas graves……….105

3.3 Teoría radical del ingreso ineludible al Derecho Penal……..106

3.4 Teoría del delito deportivo de G. Penso………...108

4. TEORÍAS NEGATIVAS SOBRE LAS VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS………...110

4.1. Teoría de la ilicitud jurídica excepcional. ……...110

4.2. Teoría de la costumbre. ………...112

4.3. Teoría de la adecuación social de Hans Welzel. ...…..113

4.4. Teoría del fin reconocido por el Estado. ………...…115

4.5. Teoría de las normas de cultura………...117

4.6 Teoría de la inexistencia de figura delictiva………....118

4.7. Teoría del consentimiento……….…119

4.8. Teoría del derecho profesional……….…..120

4.9. Teoría de la ausencia de antijuricidad………...…….…..121

4.10. Teoría del riesgo permitido. ………...…………121

4.11. Teoría del móvil no contrario al derecho. ...………123

4.12. Tesis conciliadora o conjuntiva…………...…………124

CAPÍTULO V ANÁLISIS DE LA LEY PENAL: HECHO PUNIBLE Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CODIGO PENAL 1. ANÁLISIS DEL CÓDIGO PENAL………...………..125

2. EL HECHO PUNIBLE………...125

2.1. El principio de legalidad en la legislación penal…...…125

2.2. La infracción punible en el Código Penal………...…126

2.3. Clasificación del hecho punible en la Ley Penal………126

2.4. Principios reguladores del Código Penal………...…127

3. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL…...128

3.1. La legítima defensa. ………...128

3.2. El estado de necesidad. ………...129

3.3 Obrar por disposición de la Ley, en cumplimiento de un deber; obrar en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo………...130

3.4. El que obra por orden obligatoria de autoridad. …………...130

3.5. El consentimiento………...131

4. OBRAR EN EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO……...132

5. OBRAR EN EL EJERCICIO DE UN OFICIO O CARGO…………..134

CAPÍTULO VI ANALISIS Y APRECIACIONES DE LAS POSICIONES Y TEORÍAS SOBRE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS EN EL CONTEXTO JURÍDICO PENAL 1. CRITERIOS USADOS PARA EL BALANCE. ………...137

2. SOBRE LAS TEORÍAS POSITIVAS DE LAS VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS……….…...138

2.1 Respecto a la Teoría que niega la justificación…………...138

2.2 Respecto a la Teoría de la determinación de penas graves………...139

2.3 Respecto a la Teoría radical de Guiseppe del Vecchio………140

2.4 Respecto al delito deportivo de G. Penso………142

3. ANÁLISIS Y BALANCE SOBRE LAS TEORÍAS NEGATIVAS O DE JUSTIFICACIÓN………...144

3.1. Respecto a la teoría de la ilicitud jurídica excepcional. …….144

3.2. Análisis sobre la teoría de la costumbre. ………....…146

3.3. Respecto a la teoría de la adecuación social. ………148

3.4. Teoría del fin reconocido por el Estado. ………....150

3.5. Respecto a la Teoría de las normas de cultura…………..…151

3.6. Respecto a la teoría de la inexistencia de la figura delictiva...152

3.7. Teoría del consentimiento………...153

3.8. Respecto a la teoría del derecho profesional………...155

3.9. Respecto a la teoría de la ausencia de antijuricidad…...156

3.10. Respecto a la teoría del riesgo permitido. …………...…157

3.11. Teoría del móvil no contrario al derecho. ………...159

3.12. Tesis conciliadora o conjuntiva………..162

4. ANÁLISIS Y BALANCE DE LA LEY PENAL: HECHO PUNIBLE Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL…...……163

4.1 Respecto al hecho punible………163

4.2. Respecto a las causas de justificación en el Código Penal...169

4.3 Obrar en ejercicio legítimo de un derecho………170

4.4. Obrar en el ejercicio de un oficio o cargo………...175

(7)

CAPÍTULO VII

CONSTRUCCIÓN DE NUESTRA PROPIA TESIS NEGATIVA

1. Tesis Propuesta: acción consciente a riesgo propio…………...…183

2. Explicación de nuestra posición teórica. ………...…184

3. Naturaleza jurídica de nuestra propuesta teórica………...188

4. Nuestra propuesta teórica es como un Iceberg………189

5. Nuestra tesis no es un reflejo de la realidad, sino una representación de ella...…191

6. Razones de la propuesta: consistencia y completitud……...………191

CAPITULO VIII EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN DE LA LESIÓN Y VIOLENCIA DEPORTIVA 1. EL DELITO EN LOS DEPORTES VIOLENTOS. ………193

2. EN LOS DEPORTES VIOLENTOS ENCONTRAMOS UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, QUE EXIME LA RESPONSABILIDAD PENAL…………...194

3. SOBRE LAS OTRAS POSIBILIDADES JURÍDICAS DE LAS LESIONES…...195

3.1. Además de la causa de justificación legal existiría una causa supralegal en el deporte específicamente……….195

3.2. La doctrina no es uniforme en sus planteamientos tanto como para justificar como para calificarla delictiva...196

3.3. El delito se puede presentar en el deporte tanto en la modalidad culposa, como dolosa………...………196

3.4. Existe una deficiencia legislativa en nuestro código penal para tratar la justificación de las lesiones y violencias deportivas…...196

4. LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE EL TEMA…………...197

- En Cuba...197 - En Ecuador………...199 - En Argentina………...201 - En Bolivia………...201 - En Nicaragua………...…203 - En Honduras……….…..206 - El caso de Guatemala………...209 - En la República de El Salvador...212 - En España………....214 - En Francia………...……217 - En Alemania………...……….220 CAPÍTULO IX CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACIÓN 1. RESPECTO A LAS TEORÍAS POSITIVAS………225

2. RESPECTO A LAS TEORÍAS NEGATIVAS…………...226

3. SOBRE EL HECHO PUNIBLE Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN…... 229

4. RESPECTO A LA POSIBILIDAD DEL DELITO EN OCASIÓN DEPORTIVA...229

5. SOBRE EL ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS DEPORTIVAS…...220

6. SOBRE LA CONDUCTA ANTIDEPORTIVA………...………230

7. SOBRE EL TEMA EN NUESTRA LEGISLACIÓN PENAL…………231

8. RESPECTO AL CONSENTIMIENTO………...232

9. RESPECTO A LA EXISTENCIA DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN SUPRALEGAL………...233

10. SOBRE NUESTRA POSICIÓN: ACCIONES CONSCIENTES A RIESGO PROPIO………...233

11. SOBRE EL TEMA EN EL CONTEXTO PROCESAL PENAL………234

12. RESPECTO A LA EXTENSIÓN DE NUETSRA TESIS………235

13. RESPECTO A LOS REGLAMENTOS DEPORTIVOS………235

14. SOBRE EL CARÁCTER SUPRANACIONAL DE LAS NORMAS DEPORTIVAS………....236

15. RECOMENDACIONES Y PROPUESTA LEGISLATIVA. …………236

15.1. Recomendaciones………..236

15.2. Propuesta legislativa en el Código Penal Peruano…………238

16. UN MODELO DE ANÁLISIS JURÍDICO (FISCAL Y JUDICIAL) EN LOS CASOS DE LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS CON RESULTADOS ANTIJURÍDICOS……….239

16.1. Delimitación del tipo de deporte………239

16.2. La voluntad de participar del deportista: acción consciente……...239

16.3. La legalidad del deporte practicado……….240

16.4. La licitud o ilicitud de la conducta respecto al reglamento deportivo………...240

(8)

16.5. Determinar la existencia del tipo de culpabilidad………241

16.6. El encuadramiento penal o tipicidad del hecho……...241

ANEXOS - CUADROS SINÓPTICOS DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN Y NORMAS DEPORTIVAS - Sistema y ámbito de estudio...251

- Clasificación del deporte...252

- Clasificación de las teorías sobre las lesiones y violencias deportivas...252

- Nuestra tesis acerca de la justificación de las violencias y lesiones deportivas...253

- Modelo de análisis judicial...254

- Circunstancias para la determinación de la pena en los casos deportivos...255

- El Delito Culposo (Delito tipo en el Deporte)...255

REGLAMENTO DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA DE LA ADFP...257

CÓDIGO DISCIPLINARIO DE LA FIFA...271

LEY DE PROMOCIÓN Y DESARROLLO DEL DEPORTE, LEY Nº 28036...279

APRUEBAN REGLAMENTO DE LA LEY DE PROMOCIÓN Y DESARROLLO DEL DEPORTE, Decreto Supremo Nº 018-2004-PCM...306

BIBLIOGRAFÍA

P

RÓLOGO

A

la hora de afrontar la tarea de prologar una obra científica, más que resumir lo que el lector encontrará en ella, considero más apropiado exponer las razones por las que debe recomendarse su lectura. En este caso, la obra que tiene entre manos de Ricardo Cristian Loayza Gamboa resulta de muy recomendable lectura para todo aquel que tenga un especial interés en el Derecho Penal porque, desde sus primeras páginas, se evidencia la pasión del autor por esta rama jurídica. Así pude comprobarlo de primera mano hace más de cuatro años cuando, gracias a ese maravilloso instrumento que es el correo electrónico, trabé contacto con Ricardo Cristian Loayza Gamboa y conocí la investigación que estaba llevando a cabo sobre el tratamiento penal de las conductas violentas en el deporte. A partir de la publicación en la revista digital Derecho Deportivo

en línea de artículos en los que Ricardo Cristian quiso compartir

con los lectores de dicha revista algunas de las reflexiones que iban surgiendo en el curso de su investigación, pasamos, con el tiempo, a mantener una estrecha colaboración, siendo él, hoy en día, miembro del consejo de redacción de la propia revista, y a mantener una fluída amistad, vía epistolar, que es, en definitiva, el motivo de que me haya sorprendido con el grato honor de prologar esta obra suya.

Esta obra contribuye a acrecentar la bibliografía jurídico-deportiva peruana después de la reciente publicación, con el apoyo de la Universidad de Lima, de la obra de Enrique Varsi Rospigliosi, Derecho deportivo en el Perú, que tuve ocasión de conocer gracias a la amabilidad de otro amigo hecho en ese entrañable país por obra y magia del e-mail: Antonio Miguel Villegas Lazo.

(9)

En el deporte, ya sea en modalidades que dan pie al contacto físico entre los propios contendientes, ya sea como fenómeno exaltador de las pasiones de los espectadores, es fácil que, desgraciadamente, brote la violencia. Aunque la organización deportiva cuenta con sus propias normas, sus propias sanciones y sus propios órganos encargados de aplicar la justicia deportiva, ello no es óbice para que las conductas que afecten de manera grave a bienes jurídicos de primer orden, como la integridad física o la vida, no deban también ser examinadas a la luz del Derecho Penal. Es a estos hechos, en los que concurrirían todos los presupuestos para la intervención penal, a los que se presta atención en este trabajo de investigación. Su objeto de estudio son las conductas violentas en el deporte, o más simplemente las violencias deportivas, si lo prefieren, o, como más técnicamente gusta de describir el autor, los delitos cometidos con ocasión del deporte.

Esta obra se centra, así, en una de las cuestiones que más han llamado la atención de la doctrina penalista cuando ésta se ha ocupado del deporte, que no es otra más que la violencia deportiva, especialmente en el caso de las lesiones o la muerte con ocasión de la práctica deportiva, y la posibilidad de que estos hechos resulten atípicos o justificados bajo la concurrencia de determinadas circunstancias. Ese es punto común de atención para penalistas de todo el mundo ante el ámbito deportivo, desde el Dr. Miguel Díaz y García Conlledo, que imparte un bloque especial al respecto en el Máster de Derecho Deportivo que organizan en España la Universidad de Lleida y la Asociación Española de Derecho Deportivo, hasta el autor de esta obra.

En el haber de Loayza Gamboa procede anotar que no se limita a exponer las distintas teorías que existen al respecto de esta cuestión en la doctrina sino que, con decisión, formula su propia tesis y, humildemente, efectúa proposiciones de lege

ferenda para el Derecho peruano.

Pienso que esta obra colmará, con creces, las necesidades de quien desee profundizar en el tratamiento penal de las violencias deportivas y también serán de gran utilidad para quienes sólo busquen en ella un libro de consulta rápida sus notas finales, incluidas por el autor, en las que se sintetizan los planteamientos desgranados a lo largo del trabajo de investigación, en los que quedan sobradamente puestos de manifiesto la formación, rigurosidad y tenacidad del autor, virtudes que, en mi opinión, son fruto inequívoco de su auténtica devoción por esta materia.

La Coruña (España), octubre del 2009

RAFAEL ALONSO MARTÍNEZ Abogado, Máster en Derecho Deportivo y codirector de Derecho Deportivo en línea, dd-el.com

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P

RESENTACIÓN

E

l presente trabajo de investigación, “El delito y las causas de justificación en las Lesiones y Violencias deportivas”, sin duda constituye un tema poco convencional, por la naturaleza de los objetivos trazados, así como de las conclusiones arribadas, las mismas que han sido producto de innumerables ideas acerca de la licitud de las prácticas deportivas; pero más que eso, constituye un tema propuesto por la riqueza del análisis profundo de la Teoría del Delito en el contexto de las causas que eliminarían la antijuricidad aparente del acto antideportivo, análisis que también comparten temas interesantes como: las negligencias médicas y el derecho correccional de los padres.

Sin más preámbulo, presento al lector una obra que condensa ideas centrales y fundamentales de las actividades deportivas y sus potenciales configuraciones jurídico penales; una fuente primaria para quien quiera adentrarse en el estudio de las causas de justificación; una obra de consulta para el estudiante de Derecho, el árbitro deportivo, el Juez penal, el representante del Ministerio Público, así como para el propio deportista que quiera conocer más sobre las posibilidades jurídicas de las prácticas deportivas violentas, aspecto que constituye una herramienta fundamental para la defensa del abogado al momento de analizar situaciones deportivas revestidas de aparente ilicitud, situación que no puede ignorarse en la realidad social, y mucho menos por los operadores del Derecho.

(11)

AGRADECIMIENTO

D

ebo expresar mi más sincera gratitud a Rafael Alonso Martínez, (España), quien ha compartido cada idea de la presente obra, en cada edición de las publicaciones periódicas que finalmente se han plasmado en el presente texto jurídico. Asimismo, el agradecimiento al Instituto Peruano de Deporte - IPD, cuya biblioteca ha nutrido el contenido conceptual de la obra. Finalmente mi eterna gratitud a mis alumnos y amigos que apoyaron y dedicaron horas de digitación y lectura, como iniciativa para la publicación del presente estudio: Antonny Arosi T, Vladimir Gutiérrez P; y Angela Roxana, que se identificaron y compartieron cada postulado propuesto.

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INTRODUCCIÓN

U

no de los múltiples problemas jurídicos que se presenta en la Dogmática Penal, es sin duda la posibilidad de sancionar conductas deportivas violentas revestidas de aparentes injustos y que configuren hechos punibles; y en el mismo lado, la evaluación de aquellas causas o circunstancias que excluirían tal posibilidad. El tema de investigación que se ha plasmado en el presente trabajo de investigación estudia las conductas violentas en el deporte, contrastándola con los supuestos normativos del delito, contenidos en el Código Penal (Arts. 11º y 12º), y que contempla aquellas situaciones que pueden ser creadas con acciones u omisiones, a su vez dolosas o culposas, y que expresamente se encuentren establecidas como tal por la Ley penal. Como se sabe la regla general del Código Penal es sin duda considerar a todos los delitos dolosos, abandonando la antigua tradición normativa de condicionar la conducta a la realización “intencionalmente”, y que se repetía en casi todos los delitos, para diferenciarlos del tipo culposo; ahora bien, la excepción es legal y debe estar expresamente establecida en la Ley, nos referimos a los delitos culposos, pues el agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la Ley, como lo establece el artículo 12º de la Ley Penal comentada(1). Resulta por ello, una investigación muy afirmada

en los supuestos de culpabilidad, que en definitiva determinan si la conducta deportiva violenta contiene relevancia penal y si genera responsabilidad jurídico penal.

(1) Nuestro Código Penal de 1991, tiene como fuente al Proyecto Alternativo Alemán de 1966, y el Código Penal de Alemania Occidental de 1975.

(13)

El tema de investigación, tiene como causa o idea inicial, un hecho deportivo violento, donde el afectado miembro de nuestro equipo de fútbol universitario, allá por el año de 1997, es un entrañable compañero de estudios de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Esta lesión brutal que habíamos presenciado, producida como parte del juego y con infracción de las reglas del mismo, cuya culpabilidad parecía yacer únicamente en la mente del agresor, motivó la inquietud investigadora sobre las consecuencias dañosas en ocasión de juego y la potencial configuración de un injusto penal y posteriormente traducirse en un verdadero delito. Inicialmente se suscitaron dos grandes interrogantes: ¿Es punible toda conducta antideportiva?, ¿Cuál es la causa que justifica las lesiones y violencias deportivas?. Desde entonces, se realizó los primeros ensayos y apuntes del tema, cuestiones que hoy plasmamos en el presente estudio jurídico, con la finalidad de aproximarnos a una explicación racional y sobre todo normativa de ambos supuestos formulados en las interrogantes: la punibilidad por un lado; y la justificación de las lesiones y violencias deportivas por el otro, pues toda realidad social como el deporte y las violencias que en ellas se desatan como parte o infracción del juego, se relacionan directa o indirectamente con la Ley penal, por ello requieren un análisis minucioso para evitar injusticias.

Nuestra investigación es de naturaleza dogmática, por ello la hemos incluido en el sistema hipotético deductivo; ya que, finalmente consideramos que la dogmática aplicada al presente trabajo puede traducirse en Ley, y sí contienen consistencia y completitud teórica, al contrastarla con la realidad, estamos seguros que se contribuye a asegurar la vida pacífica de los hombres en sociedad, sin asumir riesgos innecesarios ni cometer injusticias o excesos al momento de calificar lesiones o violencias deportivas en este contexto jurídico social.

Antes de introducirnos al tema, quiero citar a un diario mexicano, el mismo que describía en el mes de julio del año 2005, la muerte de un joven de veintiséis años en un pugilato de box de la siguiente manera:

“Las Vegas, Nv., 3 Jul (Notimex).- El peleador capitalino Martín “Bombero” Sánchez falleció la mañana del sábado, como consecuencia de los golpes recibidos en la derrota ante el ruso Rustam Nugaev la noche del viernes en el Hotel Casino Orleáns. Nugaev propinó una paliza en el noveno asalto al púgil mexicano, quien recibió un gancho izquierdo a la quijada y visitó la lona ya sobre el final de ese definitorio round, donde el ruso se llevó la victoria por nocaut. “Bombero” Sánchez, nacido el 3 de mayo de 1979 y que concluyó con récord profesional de 13 victorias, 10 por la vía rápida, y nueve derrotas, bajó del ring del Mardi Gras Ball Room por su propio pie e incluso felicitó a su contendiente. Conciente, Martín todavía se dirigió a los vestidores para bañarse y curarse las heridas producidas por el combate, sin que presentara daños graves aparentes y horas después llegaría el fatal desenlace. La empresa promotora que contrató al boxeador capitalino realiza las gestiones respectivas para trasladar el cuerpo de Las Vegas a la Ciudad de México.”(2)

Este hecho grafica de manera específica una realidad conocida pero poco difundida y aceptada por la sociedad mundial en general; por ello, debemos partir por describir que el presente trabajo tiene como base una realidad perfectamente determinable desde la óptica del Derecho Penal. En el mundo suceden a diario muertes y lesiones durante la práctica de actividades deportivas reglamentadas y permitidas por la Ley, eso sin considerar las prácticas no reglamentadas y prohibidas. En suma estamos en una realidad deportiva con sucesos irrelevantes, leves, menos graves, graves y aquellos casos fortuitos, calificados como “sucesos desgraciados”, y que han estado presentes siempre en la práctica de disciplinas deportivas de contacto o lucha. Las cifras de muertes y lesiones seguidas de muerte en el pasado han sido mucho más alarmantes que hoy. En general, los reglamentos deportivos han evolucionado

(14)

con el fin de evitar muertes y lesiones graves al deportista, se han modificado el uso y fabricación de armas, dando paso a una humanización de las armas deportivas; en suma se han hecho cada vez menos pesadas, disminuyeron su tamaño, y se han fabricado menos filosas; por lo tanto, se han hecho menos vulnerables y letales para el competidor. Un ejemplo muy notorio en el box, es el hecho de haber reducido el peso y mejorado el material del guante; en el fútbol, se ha reglamentado el peso y tamaño de los balones, así como las lesiones antirreglamentarias; en los deportes de contacto o lucha, se han prohibido algunas prácticas sangrientas que implicaban riesgos exagerados para la salud, la integridad y la vida del competidor. Así, el deporte ha reforzado sus medidas y acciones con una marcada tendencia normativista y proteccionista al ser humano, resaltando e inspirando a cumplir con la finalidad del deporte: la salud y la belleza corporal. En los juegos olímpicos, los deportes de contacto son una muestra de la alta tecnología aplicada al deporte y al mismo tiempo destinada a evitar riesgos innecesarios a los competidores, reduciendo o minimizando posibles resultados desgraciados.

Por otro lado, refiriéndonos al deporte y el Derecho Penal, a éste último le corresponde desarrollar una Teoría del Delito acorde a los nuevos avances que ofrece la sociedad, y la realidad en general, tratando de abarcar las actividades sociales con integralidad y completitud, donde el contexto deportivo se inserta como una realidad más. El deporte ha evolucionado, como hemos señalado; y en esta perspectiva, el Derecho Penal debe adoptar el papel de establecer de manera clara e inequívoca, este conjunto de realidades sociales, donde el delito en circunstancias deportivas es una categoría jurídica perfectamente configurable, así como lo es también las causas que signifiquen eliminar la aparente ilicitud de la conducta antijurídica.

El deporte como realidad social, requiere de consideraciones legales, al momento de determinar la responsabilidad jurídico penal. He allí la importancia del tema que investigamos, pues se trata de determinar si en un caso específico estamos frente a una conducta justificada por ciertas causas; o si, por el contrario existe una conducta

pasible de ser calificada como delito, es una actividad que debe hallar su principal fuente en la misma Ley Penal. En este sentido cobra importancia el concepto de deporte, pues tradicionalmente lo hemos concebido desde la infancia como una actividad propia de los hombres para desarrollar su capacidad motora y embellecer el físico. El deporte encierra un contenido de doble naturaleza: uno social, donde históricamente todos aceptamos su valor en el desarrollo de la persona humana; y otro individual, ya que muchas veces nosotros mismos hemos sido actores deportivos, y porque constituye una necesidad natural para la salud personal. Existe por lo tanto una legitimidad en la práctica de toda actividad deportiva. Sin embargo, hoy en día el deporte ha cobrado mayor importancia que en el pasado, una muestra de ello, son los innumerables contratos y premios millonarios que se materializan en la actualidad.

En el presente trabajo de investigación pretendemos aproximarnos a determinar dos aspectos fundamentales del tema: La punibilidad de una conducta en ocasión deportiva; y en segundo lugar, el fundamento que justifica las lesiones y violencias propias del deporte.

Dejamos constancia que nuestro trabajo de investigación no tiene como finalidad penalizar las conductas violentas del deporte, no hay nada más alejado de nuestro objeto de estudio que tratar el tema con una perspectiva sancionadora; por el contrario, estamos convencidos que el tema de las violencias y lesiones deportivas revisten un serio carácter: el contexto. Esto le otorga cierta particularidad al momento de evaluar la posible ilicitud jurídica en la conducta deportiva, aspecto que nos conduce inevitablemente a pensar en las formas de culpabilidad que presentarían estos casos, el mismo que también estudiamos desde una perspectiva político criminal, pero en menor grado.

El presente estudio se motiva en la importancia de establecer una concepción muy definida para el tratamiento dogmático y legislativo de las violencias y lesiones deportivas, pues respecto al problema que presentan estos supuestos trasladados al Derecho Penal, a nuestro juicio no han sido explicados con claridad; o al menos, no se han

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identificado las causas que justificarían las actividades deportivas violentas y sus consecuencias dentro de ella. Situación que al no estar definida o explicada puede conducir al juzgador a cometer excesos; o por el contrario, una sobreprotección en un caso deportivo con manifiesta responsabilidad jurídico penal. Con este fin, hemos desarrollado una investigación dogmática que finalmente la presentamos en nueve capítulos, y que contienen en esencia el sentido y alcance del tema desde nuestra óptica; esto es, tanto en la doctrina dogmática, como en la propia legislación.

En la primera parte de la investigación, realizamos una delimitación teórica para ubicarnos en el sistema y el ámbito de estudio; la misma que, como es de suponer corresponde a una investigación de las Ciencias Fácticas, donde el Derecho se inscribe con mayor propiedad y cuyo ámbito específico se restringe a la Teoría Jurídica del Delito. Se describe cómo las conductas deportivas violentas se enmarcan directamente en el injusto; es decir, las conductas típicas, pero aún no antijurídicas, lo cual se desvirtúa o confirma en el plano de la contrariedad con el derecho; o por el contrario, la existencia de una Causa de Justificación que legitima la conducta dañosa. En esta sección, el ámbito de estudio se extiende a la Parte Especial del Código Penal, en cuanto a los delitos de lesiones y homicidio; ya que, en la Parte General estudiamos las categorías como Hecho Punible, Causas de Justificación, y la Culpabilidad, todas ellas de manera general y en relación a las acciones violentas del deporte.

La segunda parte del trabajo está dedicada a describir, sin desarrollar, el problema de investigación: ¿Cuándo una conducta deportiva ingresa al contexto jurídico penal como delito; y por lo tanto, el agente es pasible de responsabilidad jurídico penal?, así también se analiza ¿Cuáles serían las causas que eximen o atenúan la responsabilidad jurídico penal?, cuestiones que en el presente trabajo se describen más adelante como veremos a continuación, desde una perspectiva dogmática y Político Criminal. Así también, se delimitan los objetivos de la investigación. Desarrollamos también

el marco teórico adoptado, y se desarrollan conceptos básicos para una mejor sistemática progresiva y de comprensión del tema. Esto comprende, el marco histórico del deporte y una breve aproximación a la historia del deporte, así como también la relación entre Derecho Penal y deporte en la historia. En esta misma línea se desarrolla el marco teórico del delito, y dejamos sentado nuestra adopción del Funcionalismo Penal desde la vertiente de Günther Jakobs, sin desconocer el papel que juega el Funcionalismo de la prevención especial, propugnada también por el alemán Claus Roxin. En este punto también resaltamos el papel que últimamente cobra la imputación objetiva del derecho penal, como filtro de imputación que separa las conductas que crean un riesgo no permitido, de aquellas que forman parte de una convivencia social llena de riesgos necesarios. En este objetivo, se analiza la doctrina y la legislación vigente. Se formulan hipótesis iniciales que expresan la idea de que en los deportes violentos es muy posible encontrar conductas que constituyan delito; por lo tanto sancionadas. Asimismo, consideramos la hipótesis que en los deportes violentos encontramos una causa de justificación que exime la responsabilidad penal, o por lo menos la atenúa, y que ésta causa debe al mismo tiempo explicar el fundamento mismo de la justificación. Paralelamente se plantean otras hipótesis como la existencia de una causa supralegal de justificación en el deporte, causa que por su naturaleza no la encontramos en la Ley, pero que puede estar presente, en cuyo caso debe evaluarse el grado de eficacia. La doctrina penal no es uniforme en sus planteamientos; tanto para justificarla, como para calificarla delictiva; lo cual tiene su base en las muy variadas legislaciones del derecho comparado que se describen y analizan en esta parte del estudio. De ello se desprende que las causas de justificación se han plasmado en diversos países indistintamente, algunos agrupándolas como causas de inculpabilidad, atipicidad e inimputabilidad en un mismo artículo punitivo, como lo hace nuestro Código Penal Peruano.

Se analiza la legislación vigente y se determina que existe una deficiencia legislativa en nuestro Código Penal, para tratar en específico la justificación de las lesiones y violencias deportivas, lo

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cual es también aplicable a otros aspectos de la realidad, debido a que el supuesto deportivo encuadra perfectamente en otros ámbitos de la realidad social, y sobre todo porque la Ley, reviste generalidad. Es importante señalar que en esta parte del estudio, también exponemos las distintas teorías sobre las violencias deportivas agrupadas en dos corrientes: Positivas, cuando propugnan sanciones para las lesiones y violencias deportivas; y negativas cuando pretenden justificarlas. Existen algunas teorías muy radicales al momento de plantear la sanción penal y el grado de la responsabilidad jurídico penal, como la Teoría del Vecchio y sus tipologías criminales en el deporte. Existe una mayor cantidad de teorías en contra de la sanción para las violencias y lesiones deportivas, las mismas que a su vez son muy variadas y revisten particularidades, como la Tesis del fin reconocido por el Estado; la Tesis del consentimiento; el móvil no contrario al derecho, etc., todas ellas con un enfoque distinto.

En cuanto al análisis legislativo se describe y analiza el alcance de las normas penales, tanto para configurar conductas delictivas, como también aquellas causas de justificación, precisando su eficacia para el tema estudiado. Se analiza también aquellas circunstancias que favorecerían un trato benigno al deportista que ha cometido un delito en ocasión deportiva. Se analiza y realiza un balance de todo lo desarrollado, extrayendo conclusiones importantes, resultado de un contraste de las hipótesis y de la interpretación los resultados.

En toda la investigación nos alejamos de la expresión “delito deportivo”, por considerarla impropia. El delito no puede ser deportivo, pues en definición el deporte es lícito por sus fines y objetivos, lo contrario es una conducta antideportiva, con infracción de las reglas de juego; por lo mismo, somos partidarios de la inexistencia del “delito deportivo”, expresión que dista mucho del delito cometido en ocasión del deporte, expresión que consideramos adecuada y más propia de lo que se quiere investigar.

En la presente investigación formulamos nuestra propia Tesis acerca de la justificación de las lesiones y violencias deportivas, la llamamos: “Tesis de las acciones conscientes a riesgo propio”,

propuesta teórica que tiene como concepto fundamental el riesgo que asume el propio deportista. También incluimos en esta investigación una propuesta legislativa, para definir los supuestos investigados e integrar la legislación peruana.

El trabajo realizado, involucra un análisis de la legislación comparada, referido al tratamiento jurídico penal que le otorgan los diferentes países del mundo como: España, Francia, Alemania, Ecuador, Cuba, Argentina, Colombia, Bolivia entre otros.

Finalmente, la última parte del presente libro está dedicado a sintetizar el trabajo intelectual en las notas finales, que a modo de conclusiones comprimen el conjunto de ideas acerca del problema planteado. Asimismo, las recomendaciones que realizamos a los lectores del presente estudio jurídico, incluyéndose en esta última, nuestra propuesta legislativa. Como complemento de la investigación presentamos unos cuadros sinópticos, donde incluimos un modelo de análisis judicial para los casos de lesiones y violencias deportivas; y un extracto de la legislación básica vinculada al tema (reglamentos deportivos tomando como referente al reglamento de la Federación Internacional de la Asociación de Fútbol, o FIFA, y a la Asociación Deportiva de Fútbol Profesional, en nuestro país -ADFP).

En realidad, los objetivos propuestos al inicio de la investigación han quedado muy cortos, pues hemos obtenido más de lo que esperábamos hallar: hemos propuesto una tesis acerca de la justificación, y una adición legislativa sobre las causas de justificación. Todo ello, pese a una limitación evidentemente bibliográfica y jurisprudencial sobre el tema. En esencia, el objetivo del trabajo que ahora presentamos se puede resumir en contribuir a la solución del problema de las lesiones y violencias deportivas, la misma que sólo es una arista de los problemas actuales en la Dogmática Penal, objetivo que esperamos se aproxime a algo concreto con nuestra propuesta.

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CAPÍTULO I

CAPÍTULO I

CAPÍTULO I

CAPÍTULO I

CAPÍTULO I

ASPECTOS GENERALES DE LA

INVESTIGACIÓN

1. SISTEMA HIPOTÉTICO DEDUCTIVO.

Nuestro sistema de investigación científica se inscribe en el Sistema Hipotético deductivo, propio de las ciencias fácticas como la sociología, la antropología, la historia, la biología, y propiamente el Derecho, entre otras(3). Este sistema tiene como características:

a) se tratan de hipótesis que contienen conocimientos científicos; b) no son conocimientos apodípticos (verdades absolutas); c) Son hipótesis con cierto grado de corroboración; d) son conocimientos que confirman, modifican, o refutan teorías; e) son conocimientos que constantemente están cambiando.

Según lo precisado, desarrollaremos una investigación hipotética deductiva con la finalidad de confirmar o desvirtuar, lo que nos hemos planteado como hipótesis, (En los deportes violentos, es posible encontrar conductas antirreglamentarias que constituyan delito), el mismo que como es característica del sistema hipotético deductivo, no constituye verdad absoluta, ya que lo apodíptico está reservado en gran medida a las ciencias formales. En suma, ningún conocimiento científico en el Derecho puede ser considerado como la única verdad, lo único que existe son verdades temporales, las

(3) El otro sistema científico, es el que corresponde al Sistema Axiomático, propio de la ciencia lógica y la matemática, donde predomina la aplicación a entes ideales, como fórmulas y axiomas, y son considerados sistemas cuasi-perfectos, ya que su contenido son propiedades que conducen a verdades casi absolutas, lo que no sucede con las ciencias fácticas como el derecho, donde el conocimiento científico esta constantemente cambiando y cediendo a nuevas tendencias contemporáneas.

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mismas que han de cambiar cuando una nueva propuesta teórica se imponga como superior en el sentido de no presentar contradicciones y solucionar con amplitud los problemas no resueltos por la anterior propuesta teórica. En esto último consiste nuestra tarea en el presente trabajo de investigación.

2. LA DOGMÁTICA JURÍDICA.

El trabajo de investigación que nos hemos propuesto, se enmarca dentro de la investigación dogmática del Derecho Penal, como ciencia, de modo que el aspecto social, psicológico, biológico, o antropológico no forman parte directa de nuestra investigación. La investigación dogmática está caracterizada por el estudio científico del Derecho Penal, en forma sistemática, donde se estudia el contenido de la normatividad o disposiciones del ordenamiento jurídico penal, buscando su complementación y coherencia. En la mayoría de los casos culmina con el planteamiento de una propuesta científica: una tesis o teoría propia del estudioso. Esto último también puede ser motivo de una propuesta legislativa, cuando se ha cubierto un vacío, o existiendo la norma resulta ya inaplicable o es incompleta. Hurtado Pozo, sostiene respecto a la Dogmática Penal que consiste en el estudio de las normas positivas desde adentro…el dogmático penal parte de la Ley, considerándola como fundamento y límite, y estudia el principio conceptual de los principios jurídicos, reordena sistemáticamente su material recurriendo a la jurisprudencia y a las opiniones doctrinales”(4). Como podemos apreciar este tipo de

investigación se nutre y compone de teorías y propuestas a nivel doctrinario, que serán las más importantes fuentes de estudio en todo el trabajo de investigación. Esto significa también, que no haremos uso directo de la estadística aplicada, ni mucho menos la estadística inferencial, por cuanto no existen variables con indicadores directos, susceptibles de medición.

(4) La dogmática penal exige el estudio científico del Derecho desde la perspectiva teórica, cuyos soportes principales están basados en el grado de completitud y consistencia, situación que valida cualquier posición dogmática jurídica.

3. ÁMBITO DE ESTUDIO.

El ámbito dogmático de estudio, se refiere al área, sector, tema o capítulo de la normatividad penal en la que nos enmarcaremos durante todo el desarrollo de la investigación. Con este objeto, debemos delimitar nuestro ámbito a nivel de dos escalas del Código Penal: uno a nivel general o llamado ámbito general, y el segundo que llamaremos ámbito específico, ambos del sistema normativo penal y que encuadrarán el desarrollo de estudio, del cual no saldremos, sino para precisar el contexto global de nuestro ordenamiento penal.

3.1. Ámbito dogmático general de estudio.

En este punto debemos precisar con claridad el ámbito general, ya que éste nos ayudará a delimitar el específico. Debemos empezar por ubicarnos en nuestro Código Penal, para encuadrar de manera general el tema que investigamos. El delito en ocasiones deportivas violentas, podría ubicarse tanto en la parte especial como en la parte general. En la parte general para estudiar los aspectos de justificaciones, hecho punible, y culpabilidad. En la parte especial, en los delitos de lesiones y homicidios, dolosos o culposos, inclusive en el homicidio preterintencional, y el límite culpable. Nuestro objetivo no es encuadrar el estudio en esta última parte, pues no averiguaremos las lesiones, ni discutiremos la eficacia de los tipos penales. Nuestro tema a investigar trata precisamente de explicar el hecho punible y la posible comisión de delitos en ocasiones deportivas, los casos excluidos por Ley, las justificaciones elaboradas por la doctrina(5), etc., por ello, lo circunscribimos

de manera general en la Parte General del Código Penal, en la Teoría del Delito.

(5) Por lo mismo, no somos partidarios de la investigación del delito mismo, denominado impropiamente por algunos autores como delito deportivo, situación que una vez más la encuadra en el contexto de la Dogmática Penal.

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3.2. Ámbito dogmático específico de estudio.

Habiendo delimitado el ámbito general de estudio dogmático, debemos precisar el ámbito específico. Para ello debemos mirar con atención nuestro tema y las hipótesis planteadas. Nuestro objetivo, en el trabajo de investigación consiste en demostrar la eficacia de alguna causa de justificación legal o supralegal en los deportes violentos, y la posibilidad de cometer delito en una práctica deportiva violenta. Esto último nos lleva a la convicción de que estamos frente a temas de causas de justificación y el delito; lo que en nuestra legislación penal (Código Penal), serían las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal, y las bases de la punibilidad, (Cap. I y III del título II del C.P.). Según lo vertido acerca del tema y objetivos que pretendemos alcanzar, nuestro ámbito dogmático específico serían las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal, y las bases de la punibilidad.

3.3. Ámbito problemático vinculado al estudio.

Sin lugar a duda, son las actividades deportivas practicadas en la sociedad, pero específicamente los deportes violentos, donde es muy frecuente observar una conducta violenta de los competidores, los mismos que consisten en golpes, lesiones y agresiones recíprocas, que podrían causar daños graves a la integridad, a la salud, y muy posibles de afectar hasta la vida del deportista. En esta óptica tenemos como deportes violentos, el box, karate, cong-fu, lucha libre, el rugby, la esgrima, y todos aquellos que denoten uso de violencia y lesiones, incluso el fútbol, donde existe lesiones de considerable trascendencia para el jugador. Es en esta realidad deportiva donde centraremos la aplicación de nuestra tesis, la misma que pondrá de relieve uno de los problemas actuales de la Dogmática Penal: la impunidad o sanción de las actividades deportivas violentas. En nuestra opinión, una realidad muy importante debido a que la Dogmática Penal no puede avanzar con ambigüedades en cuanto a la explicación de su impunidad, o cuando opera la sanción penal

de las actividades deportivas. La articulación de la realidad deportiva, y la conjunción de las teorías, responderán nuestras hipótesis y concluiremos con un planteamiento producto de la investigación dogmática que ya hemos delimitado(6).

3.4.- Descripción de la Realidad Problemática.

La realidad problemática es el contexto deportivo donde las conductas violentas o agresivas revisten apariencia de ilicitud frente al ordenamiento jurídico. Si a esto le agregamos resultados fatales para la integridad o la vida del deportista las cosas cobran mayor importancia, pues en la sociedad la reserva de la Ley penal impone la obligación al Estado de establecer claramente cuando estamos ante conductas justificadas y cuando estamos frente a un hecho punible susceptible de ser antijurídico y por lo tanto sancionado. La realidad es una fuente innumerable de casos deportivos que cobran cada día mayor importancia y frente a este avance de nuestra conciencia social, la legislación también debe avanzar al mismo ritmo para no incurrir en excesos al sobreproteger o justificar lo que es injusto, y/o sancionar lo que evidencie justificación a nivel de la Dogmática Penal. En estos últimos tiempos la Dogmática Penal está avocada a solucionar casos muy controvertidos, como las intervenciones médico quirúrgicas, el papel del consentimiento, la autolesión consciente, la vencibilidad del error de prohibición, entre otros. El tema que nos avoca no escapa a la controversia desatada en el contexto penal sobre la punibilidad o justificación de las violencias deportivas, incluso hay autores que consideran la existencia del delito deportivo, término inapropiado, según nuestro punto de vista y que trataremos convenientemente en el desarrollo conceptual, más adelante. La realidad deportiva donde aplicamos el estudio dogmático es objetivo, pues como

(6) En este capítulo nos hemos limitado a precisar el sistema, la naturaleza, ámbito y realidad aplicable del estudio dogmático, ya que esta delimitación nos permite avanzar hacia el desarrollo del planteamiento del tema, los objetivos, la justificación y posteriormente al desarrollo del marco teórico.

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señalamos, el deporte se ha vuelto indispensable en nuestras vidas, ya sea para mejorar la salud, aumentar nuestro rendimiento físico o simplemente para fines de belleza corporal. Todos la hemos practicado alguna vez, en el colegio, con los amigos, en el barrio, en un estadio, etc. Cada día en el mundo son millones que se dedican a practicar deportes, muchos de ellos violentos, y algunas veces con consecuencias nocivas para la vida, el cuerpo o la salud.

4. OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN.

Los objetivos de la investigación en esencia se pueden clasificar en dos: a) explicar dogmáticamente cuando se configura el delito en ocasión deportiva; así como las causas de justificación de las violencias y lesiones deportivas; b) determinar cuando estamos frente al límite culpable (caso fortuito), y proponer un modelo de análisis judicial que ayude a determinar la ilicitud, o en su caso la justificación de las conductas deportivas violentas.

Es preciso indicar que también forman parte de los objetivos, realizar una investigación que sirva como precedente a futuros trabajos interesados en el tema, y una eventual propuesta para una reforma de la legislación penal(7)

(7) El Código Penal boliviano contempla el delito de homicidio en prácticas deportivas; así tenemos: “Artículo 255.- El deportista que tomando parte en un deporte autorizado causare la muerte de otro deportista en el acto del deporte, con evidente infracción de los respectivos reglamentos, será sancionado con reclusión de seis meses a dos años. La pena será de reclusión de tres meses a un año, si en el caso anterior se produjere lesión.”; similar legislación presente el Código Penal ecuatoriano cuando establece en el “Artículo 462.- El homicidio causado por un deportista, en el acto de un deporte y en la persona de otro deportista en juego, no será penado al aparecer claramente que no hubo intención ni violación de los respectivos reglamentos, y siempre que se trate de un deporte no prohibido en la República. En caso contrario, se estará a las reglas generales de este Capítulo, sobre homicidio”, situación que no se ha regulado en ningún Código Penal peruano a través de su historia legislativa.

4.1. Importancia de la investigación.

El tema de la justificación en las actividades deportivas violentas es un tema que vincula a la sociedad como fuente del problema. De otro lado está ligada a los problemas y cuestiones actuales de la Dogmática Penal. Generalmente el tema que investigamos no ha sido tratado a profundidad, sólo de manera muy superficial y hasta enunciativa, motivo por el que no se ha definido de manera uniforme la causa de justificación que opera en las lesiones y heridas deportivas(8). La importancia de nuestro

trabajo se halla precisamente en eso: tratar de explicar de manera integral cuando opera de manera eficaz las causas de justificación y cuando las lesiones o heridas constituyen un hecho punible, tema que no se halla muy bien explicado en la doctrina y que inexorablemente influye en nuestra legislación punitiva.

Por otro lado, en el contexto jurídico, nuestro trabajo de Investigación por su naturaleza dogmática se extiende a la doctrina del Derecho Penal, como guía o fuente del Derecho; pero fundamentalmente se proyecta a la correcta y completa legislación penal, abarcando entonces al Código Penal en cuanto a la Teoría del Delito, específicamente en las causas de justificación, y la configuración de hecho punible. En el contexto deportivo, el tema de alcanza a la sociedad, en cuanto la práctica de los deportes deriva de ella, más propiamente a los deportistas cuyas conductas se analizan en el presente trabajo y también a los reglamentos deportivos, que regulan administrativamente las sanciones o faltas cometidas por los deportistas en una actividad deportiva. Por otro lado, institucionalmente le interesa también a las federaciones, clubes y asociaciones deportivas donde el

(8) Según esta perspectiva, algunos investigadores la consideran como causa de justificación, otros sector como parte de las normas de cultura, y hasta como causa de atipicidad. En suma no hay aún, a nivel doctrinario, un trabajo de investigación jurídico integral, que abarque todas las posibles consecuencias de las lesiones deportivas cuando éstas vulneran o ponen en peligro bienes jurídicos, recordemos que son supuestos del Principio de Lesividad previsto en el artículo IV del Título Preliminar de nuestro Código Penal.

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control de la violencia y la búsqueda de competencias leales, son principios instaurados desde el nacimiento mismo del deporte. Como uno de nuestros objetivos consiste en la propuesta de un modelo de análisis judicial, que asista al Juez a determinar en su caso, la ilicitud o la justificación de las conductas deportivas, el tema alcanza también a la judicatura nacional. Indudablemente el tema abarca también a los órganos que intervienen en la administración de justicia como el Ministerio Público, el Poder judicial, y a las ciencias auxiliares del Derecho Penal, como la Medicina Legal, la Criminalística y la Criminología. Sobre las limitaciones del presente estudio, existen defectos de la fuente jurisprudencial, pues es nuestro ámbito jurisdiccional es muy poca la jurisprudencia sobre el tema en específico, esto está reflejado en toda la jurisprudencia nacional(9). Situación

distinta a nivel internacional, de donde hemos extraído las ideas primigenias del estudio, pues no es abundante la jurisprudencia internacional, pero podemos apreciar la evolución del razonamiento de los juristas y magistrados, (principalmente Inglaterra, Francia y a nivel latinoamericano jurisprudencia argentina). Existen abundantes temas conexos, como lesiones comunes, en sus modalidades culposas, pero no relacionadas al deporte. Pero siempre se resalta la limitación jurisprudencial, cuya importancia es creadora de doctrina, más aún cuando utiliza un lenguaje con estilo didáctico desarrollando o creando conceptos, “resulta legítimo entonces que los magistrados

utilicen el estilo didáctico en el lenguaje jurisprudencial, por lo cual las resoluciones judiciales pueden ser el campo o terreno propicio para que el magistrado realice disquisiciones académicas sobre los componentes de la litis correspondiente. De tal manera que resulta válido ese otro concepto de jurisprudencia consistente en ser la doctrina de los jueces”(10). Todas las deficiencias anotadas se han (9) Existe un Exp. en Chiclayo del año 1938, en Lima de 1939 y 1988.

(10) TORRES MÉNDEZ, Miguel. Jurisprudencia literaria y filosófica.1ra edición. Lima. Edit. GrijLey, 2003, p. 88.

logrado superar mediante la epistemología, donde hallamos la explicación al universo científico y las formas del conocimiento científico, con los postulados de Khun Thomas, sobre la estructura de las revoluciones científicas; metateoría con Mario Bunge; la lógica de la investigación de Karl R. Popper; (creador del falsacionismo), la investigación cualitativa del Psicólogo cubano Fernando Gonzáles Rey; las propuestas de H. Rechenbach, entre otros(11).

(11) Consideramos imprescindible el aporte de la epistemología, ya que a través de ella hemos descubierto la gran diferencia entre los sistemas de conocimiento: el axiomático y el hipotético deductivo. La importancia de las hipótesis científicas en cada sistema es crucial para determinar la validez de la teoría científica o verdad científica, que en el caso del derecho sería una “verdad provisional”, debido a la característica principal de las ciencias fácticas: no constituye un sistema cuasi perfecto. El valor del falsacionisno de Karl Popper, significó un avance enorme en las ciencias, cuya aplicación en la estadística aplicada e inferencial es capital: la inclusión de la hipótesis nula o negación de la hipótesis planteada. El pensamiento fundamental de Popper se puede sintetizar en que no es posible verificar la verdad de una hipótesis científica y de una proposición; lo que sí se puede hacer es probar la falsedad de la hipótesis. Este planteamiento se contrapone a la tradicional idea de que sólo constituye conocimiento científico lo que es posible verificar empíricamente, sostenida por el círculo de Viena. Este razonamiento definió que toda investigación se orienta a comprobar la falsedad de una hipótesis, a través de la hipótesis nula, que no es otra cosa que la negación de la proposición científica lanzada por el investigador. De confirmarse la hipótesis nula, se habrá demostrado la falsedad de la teoría y habrá culminado la investigación. Si la hipótesis nula es demostrada como falsa, entonces la hipótesis propuesta tendría validez y continuaría en vigencia como verdad, una verdad que en las ciencias fácticas como el derecho cederá su lugar a otra hipótesis de mayor consistencia y completitud. Recomendamos leer al respecto: “Sobre la naturaleza y desarrollo de la ciencia” de Marx Wartofsky; “Hipótesis y teorías” de Arturo Rosenblueth; y “Acerca del conocimiento y la verdad” de Nicholas Rescher. En suma, son muchos los recursos que existen para abordar los sistemas del conocimiento científico.

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CAPÍTULO II

CAPÍTULO II

CAPÍTULO II

CAPÍTULO II

CAPÍTULO II

CONCEPTOS GENERALES

1. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES.

Trabajos de investigación respecto al deporte y el derecho son muy escasos, y más todavía cuando la vinculamos a reglamentos deportivos, esto denota un deficiente interés para tratar la legislación deportiva, y como dijimos con igual resultado cuando la queremos estudiar desde un plano jurídico. En cuanto a producción jurídica de la doctrina Penal, debemos clasificarla en doctrina nacional y extranjera. En nuestro medio se ha tocado el tema de manera muy superficial, generalmente siguiendo a la Dogmática Penal extranjera, pero sin ahondar o explicar a cabalidad el problema, y enunciados generalmente en los libros de Derecho Penal - Parte General, en lo que corresponde a las causas de justificación. En el contexto internacional, España ha seguido muy de cerca los avances de Alemania respecto a los problemas dogmáticos como el consentimiento, y el riesgo permitido; pero del mismo modo tratan el tema sin profundidad y como parte integrante de las causas de justificación cuando comentan el consentimiento o el cumplimiento legítimo de un derecho, oficio o cargo; como en el caso de Muñoz Conde, Jiménez de Asúa, Jacobo López Barja, entre otros. Los alemanes van más allá, pues desde Feuerbach, pasando por Birnbaum, Binding, Franz Von Liszt, Dahm, y Schaffstein, llegando a la construcción del bien jurídico (como circunstancias dadas o finalidades), elaborada por Claus Roxin; y Günther Jakobs con la imputación objetiva del Derecho Penal, todos ellos concibieron la responsabilidad penal, desde la perspectiva del concepto mismo

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del delito. De allí que existen mayores propuestas dogmáticas, pero sin constituir un estudio específico, sino más bien paralelo a otros aspectos problemáticos como las lesiones médico – quirúrgicas, la adecuación social, el riesgo permitido, el Principio de confianza y el acuerdo o consentimiento. La tarea es difícil, pues en algunos casos debemos inferir y desentrañar lo que ha querido decir el autor, ya que como indicamos sus hipótesis científicas no revelan con exactitud el tema de estudio. Lo que queremos destacar es la muy nutrida y variada concepción penal, que se traducen en teorías, de raíz alemana principalmente; que, aunque toca de manera también superficial el problema, su variedad constituye el complemento y herramienta necesaria de la cual nos hemos valido para realizar el presente estudio.

2. HISTORIA Y DEPORTE.

2.1. Sobre el desarrollo en la sociedad.

El deporte es tan viejo como el mundo. Imaginemos, cómo hacían nuestros ancestros humanos en la antigüedad, para alimentarse, refugiarse, y sobre todo protegerse de los hechos naturales. Es difícil imaginar que el hombre haya sobrevivido sin realizar actividades físicas para subsistir, como la caza, pesca, recolección, y actividades de desplazamiento. Todo ello con esfuerzo muscular, de modo que dependían de la conservación de su salud física para sobrevivir. Por ello el deporte es tan viejo como el hombre mismo. Posteriormente, ya en la civilización, el deporte no tiene un fin utilitario o de subsistencia, se convierte en una expresión corporal de belleza y salud; es decir, un juego. Dicho de otra manera, se convierte en una armoniosa aspiración de desarrollar el cuerpo, a la par del alma, tal como la concibieron los griegos, quienes a diferencia de las otras civilizaciones de su tiempo, institucionalizaron los ejercicios físicos, que nacieron de la autoconciencia social, como una práctica formativa y necesaria, que es legitimada por su contenido estético y de salud física.

Hoy en día el deporte ha acentuado una de sus características:

la competencia(12). A diario podemos observar como los medios

de comunicación anuncian los logros y triunfos de los competidores individuales o colectivos de todas las categorías, disciplinas. El deporte se ha convertido en un tema de interés nacional, la población se siente identificada con la victoria de sus deportistas, los gobiernos y los clubes invierten cada vez más en deportistas calificados, las competencias son cada día más exigentes y requieren mayor calidad y capacidad en su preparación. Cada día son más los jóvenes que se inclinan por el deporte como profesión u oficio. La millonaria inversión en torneos mundiales como copas y olimpiadas, son un claro ejemplo de la importancia mundial de la actividad física.

2.2. Una aproximación a la historia del deporte.

Desde la antigüedad, el deporte ha sido representado en muchos monumentos, obras, e instrumentos a través de figuras, como expresiones de diversión, o juego. En la cultura egipcia por ejemplo sus figuras representan prácticas deportivas muy parecidas a las actuales, reglamentadas hace más de 3,000 ó 4,000 años A.C. La cultura China y su milenario cong-fu, es un ejemplo claro con casi tres milenios antes de J.C; mientras que en Japón no se precisa la antigüedad del Jiu - jitsu, disciplina tradicional de ese país.

El deporte ha estado presente en la historia del hombre mismo, por ello es frecuente encontrar figuras o representaciones en varias culturas de la antigüedad, (esculturas, relieves áticos, dibujos, etc.), por todo el mundo, incluso varias prácticas deportivas que aún están vigentes como el “cheuca”, en Argentina, o el “paganica” de Roma, (juegos parecidos al

(12) La Ley Nº 28036, (Ley de promoción y desarrollo del deporte), establece como principio fundamental el “fomento de la práctica de competencias deportivas”(Art. 1, inc. 6), y como finalidad “Desarrollar el deporte de alta competencia”, (Art. 5, inc. 3).

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Hockey), el “tlachtli”, o pok-a-pok, en la cultura maya, equivalente al actual rugby En nuestro país, los guerreros del imperio Wari, (siglo VIII D.C.) no hubieran conseguido sus victorias sin entrenamiento previo.

Es indudable que en las culturas precolombinas y el imperio Inca, se han practicado deportes: el chasqui, mensajero oficial de los Incas, tenía una especial condición física para desplegar su labor. Las magníficas construcciones monumentales demuestran un extraordinario dominio de tecnología y una elevada condición física, que sólo se obtiene con la práctica de actividades deportivas.

Pero sin duda fue Grecia que trabajó en el ordenamiento y sistematización de las actividades deportivas, pues los ejercicios físicos o juegos atléticos se incorporan como parte de la costumbre, dándole un significado formativo y estético. El pueblo helénico, en su historia se caracterizó por cambios y rompimientos en su vida política, conflictos entre estados que la componían, (como la rivalidad de Atenas y Esparta), pero fue durante la Grecia confederada, (siglo V antes de J.C.) donde alcanzó su máximo desarrollo artístico que todo el mundo conoce y admira hasta la actualidad. El culto a los dioses jugó un papel fundamental, pues los deportes eran también acontecimientos religiosos. Zeus, equivalente a Júpiter romano, hijo de Cronos y de Reha, era la máxima deidad helena, se realizaban sacrificios en su nombre, y era la inspiración de las artes. “En todas las épocas griegas, las festividades religiosas se asocian a las reuniones atléticas con la celebración de certámenes periódicos, tales como los juegos olímpicos, Itsmicos, Nemeos, etc.”(13).

El origen, hasta ahora desconocido de las olimpiadas en Grecia constituye todavía un enigma. Se ha tejido muchas Leyendas fantásticas acerca de su nacimiento. Señalaré una de las Leyendas contenidas en el texto enciclopédico B. Lagrange:

(13) VALSERRA, Fabricio. Historia del Deporte. Barcelona: edit. Plus ultra, 1995 p.24.

“Ifitos, rey de Elida, esta atrapado entre la guerra y

la peste y no sabe cómo vencer a la una ni a la otra. Consulta con el oráculo de Delfos. La sacerdotisa le ordena una tregua y el restablecimiento de los viejos juegos, tan amados por los dioses. Ifitos lo hace y se pone de acuerdo con el poderoso rey de Esparta, Licurgo, para organizar estos juegos cada cuatro años en Olimpia, territorio reconocido como sagrado e inviolable por todas las ciudades griegas.”(14).

En efecto Olimpia da origen al propio nombre de olimpiadas, y no era un pueblo de ciudadanos, sino de sacerdotes, quienes realizaban cultos a los dioses y custodiaban las ofrendas y estatuas, como la famosa estatua de Zeus (una de las siete maravillas del mundo antiguo), hecha en marfil y oro, obra que realizó el artista griego Fidias. La gran arquitectura de Olimpia para el desarrollo de los juegos, es destacada por muchos historiadores, que describen una ciudad con varios locales para los visitantes, espectadores, y participantes; además de campamentos, ferias y músicos. Era una fiesta deportiva como ninguna. Ningún griego podía morir sin haber presenciado las olimpiadas. Concurrían personas de todos los Estados griegos, a excepción de los esclavos y los prisioneros, que estaban impedidos de asistir y competir. Durante los cinco días de juegos olímpicos se suspendían los conflictos armados. Los Heladónicas, (magistrados o jueces) ya estaban en uso de sus funciones, y debían preparar las bases, reglas y sanciones con diez meses de anticipación al evento.

Sobre las pruebas se sabe que los competidores actuaban desnudos, (en igualdad de condición física exterior), quienes salían a competir de los subterráneos. Las pruebas son eliminatorias. La primera prueba es de velocidad, seguida por el salto de longitud, los lanzamientos de disco y jabalina, para culminar con la lucha.

(14) C. MOLITERNI. La aventura olímpica. Comité olímpico internacional. Barcelona: Grijalbo,1990 p.58.

Referencias

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