E
L DERECHO DE LOS JURISTAS
UN DIALOGO CON LOMBARDI VALLAURI
DIEGO POOLE DERQUI
Diego Poole Derqui
E
L DERECHO DE LOS JURISTAS
El índice está al final del libro,
y la paginación es la misma que la de la edición impresa
Diego Poole Derqui
Si desea comprar el libro en papel, haga clic
aquí
© 1998 Copyright by Diego Poole Derqui
Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdcs, 61 - 28015 Madrid Teléfono ( 34) 91 544 28 46 - (+34) 91 544 28 69
e-mail: into a dykinson.com http: Avww.dykinson.es http: Avww.dykinson.com ISBN 9788481554069
Reseñados todos los derechos. Ni la totalidad ni parle de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.
PARTE I, INTRODUCCIÓN
1. Consideraciones preliminares
Importancia del derecho de juristas y exposición de la tesis principal
La célebre frase de Sexto Pomponio, recogida en su Enchiridium, resume en cierta manera el contenido del presente libro: Constare non potest ius, nisi sit aliquis iuris peritus per quem possit cottidie in melius produci, el derecho no puede subsistir sino por medio de un jurista que cotidianamente lo mejore, lo haga progresar.
En este libro se afronta el estudio del derecho no desde la contemplación de un sistema estático de normas, sino desde la perspectiva jurisprudencial, esto es, el derecho como actividad de juristas, como norma y como proceso al mismo tiempo. Semejante punto de vista permite solventar el secular conflicto entre dogmática y práctica jurídica.1
Pero este enfoque jurisprudencial en el estudio del fenómeno jurídico no responde sólo a una necesidad epistemológica, sino también a una realidad social. Asistimos a una época en la que se está volviendo «a potenciar de tal modo el protagonismo del juez en la elaboración del derecho, que se ha llegado a caracterizar las situación jurídica del presente como suplantación del Derecho legal (Gesetzesrecht) por el derecho judicial (Richterrecht). La crisis de la función de la ley como fuente exclusiva del derecho ha potenciado una renovada dimensión pretoriana de la producción jurídica, hasta el punto de suscitar una abierta polémica sobre los denominados jueces legisladores. Pero este proceso, junto a sus luces, en términos de una mejor adaptación de los sistemas jurídicos a las exigencias de una sociedades en constante transformación, comporta las sombras de su coste en erosión de la seguridad jurídica».2
El propósito de esta obra es mostrar la indiscutible libertad de los juristas, de todos los juristas, frente al derecho positivo, ya sea considerado como validez formal, como eficacia y/o como valor, y hacer ver su responsabilidad creadora y los medios de integración de que se sirven. Al mismo tiempo se muestra que el concepto de derecho como conjunto de normas, tiene que ceder protagonismo a un concepto dinámico de
1 A este respecto escribe José Iturmendi: «Esta conexión entre ciencia y aplicación jurídica constituye,
por tanto, un problema sugestivo, al menos para delimitarlo y valorarlo. Efectivamente, si no parásemos mientes en ella, los conceptos puros de las construcciones dogmáticas podrían degenerar, como en muchos casos se ha podido advertir, en inextricables paradojas, como sentencias de cumplimiento imposible o como anulación de larguísimos procedimientos por nimios descuidos burocráticos. De ahí que el Derecho, entendido como pura ciencia, o como pura aplicación, tenga una engañosa imagen bicéfala cuyos dientes se desgarran de alguna manera entre sí». ITURMENDI MORALES, J., "Una aproximación a los problemas del método jurídico desde la filosofía del derecho", en Homenaje a Legáz Lacambra, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense y C.E.C, Madrid 1983, p. 572
2 PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de recepción en la Real
ordenamiento, siempre abierto, siempre "en juego", que no consiste sólo en mera aplicación de la ley, ni de otros criterios objetivables a priori, sino fundamentalmente de lo que los antiguos denominaban razón práctica. «La visión del derecho como ley aplicada, el planteamiento de su actualización como deducción lógica o el intento de racionalizarlo por vía sistemática, están hoy en claro retroceso. Se afianza un diseño de la tarea jurídica como invención interpretativa, llena de connotaciones éticas y políticas». «La radical dimensión judicial del derecho hace que el jurista no pueda concebirse -técnica y asépticamente- distante de ese objeto jurídico que nunca está acabadamente puesto, sino que él contribuye creativamente a positivizar».3
Para afrontar el estudio del derecho en acción conviene volver la mirada no sólo a la jurisprudencia conformada por los responsa de los prudentes de la época republicana, que constituyó la fuente más importante del ordenamiento jurídico de los "padres del derecho", si no a una trayectoria que se prolonga en un arco de más de veinte siglos, hasta nuestros días. Así, en pleno siglo V. d.C., como es sabido, la "Ley de citas" de Teodosio II consagraba la autoridad normativa de los jurisconsultos. Después la communis opinio doctorum mantiene vivo en la edad Media el protagonismo de la doctrina. En los albores de la modernidad tal protagonismo será reivindicado principalmente por los clásicos iusnaturalistas hispanos, en particular por Francisco Suárez, para quienes el acuerdo general de los científicos del derecho posee una importante autoridad normativa. Ya entrados en el siglos XIX, la Escuela Histórica reivindica el protagonismo de los juristas como portavoces autorizados del Volkgeist, y es considerada como la fuente más depurada del Derecho. En plena euforia codificadora nos encontramos con las sobresalientes figuras, entre otros, de un François Gény (Méthode et sources en droit privé positif, 2ª ed. corregida, de 1919) que, en Francia, reivindica la libertad del jurista ante las inevitables lagunas del derecho positivo; en el área germánica, entre otros, nos encontramos con Oskar Bülow, considerado como «el precursor del movimiento de Derecho libre, quien en su opúsculo Ley y oficio del juez (Gesetz und Richterant, 1885), sostenía la tesis que la ley no produce por sí misma el Derecho, sino solamente lo prepara, al paso que creadora del Derecho es solamente la sentencia del juez»4 Aunque, como veremos más adelante, el primer representate
auténtico del movimiento fue Eugenio Ehrlich, que en una conferencia suya pronunciada en 1903 habla por primera vez en Alemania de una "libre ciencia del Derecho" (freie Rechtswissenchaft), en oposición al principio de la aplicación mecánica del mandato del legislador a los hechos concretos. Pero la tesis más atrevida e innovadora fue la sostenida por Hermann Kantorowicz (1877-1940), que escribió en 1906 un manifiesto "la lucha por la ciencia del Derecho", firmando con el seudónimo de Gneus Flavius, nombre del jurista romano al que se le atribuye la redacción de gran parte de las Doce Tablas. En este libro habla ya de la existencia del "derecho libre" (freies Recht), cuya existencia tiene la misma fuerza vinculante que el derecho positivo estatal.5 Asimismo en Italia nos encontramos con una personalidad de la talla de
Giuseppe Capograssi, quien expresó con una lucidez inusitada la fuerza normativa de la doctrina; y, cómo no, con el autor al que, desde ahora, vamos a dedicar una especial
3 OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías),
Madrid 1996, p.420, 501 y 502
4 FASSÒ, G., Historia de la Filosofía del Derecho, vol. III, Ed. Pirámide, Madrid 1988, p.168 5 Cf. Ibid., p. 168
atención, Luigi Lombardi Vallauri, actualmente profesor ordinario de filosofía del Derecho en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Florencia, que replantea, en términos actuales, las tesis del protagonismo de los juristas en la vida del derecho, pero con una capacidad de síntesis, de adaptación a la situación actual, y un estilo tan atractivo, que hacen de él uno de los teóricos más significativos de nuestros días sobre el derecho de los juristas.
A Lombardi Vallauri se le atribuye el mérito de realizar una teoría del derecho de juristas desde la historia: no se trata de una teoría general convencional, esto es, de una teoría que toma como punto de referencia el sistema jurídico estáticamente considerado, del que se inducen sus elementos más generales y se analiza la relación entre éstos. La genialidad de su obra reside en ser un teórico general del derecho que se ha formado como histórico. En cambio no son pocos los autores de teorías generales que consideran el derecho sólo después de la codificación. Lombardi Vallauri expone una Teoría General teniendo en cuenta veinte siglos de historia de la experiencia jurídica.6 El mismo juicio que emitiera José Iturmendi sobre la finalidad con que Ihering
aborda el estudio de la jurisprudencia romana, se podría emitir de Lombardi Vallauri sobre toda la historia del derecho: «con su obra no se trataba tanto de realizar una exposición reducida al análisis, más o menos pormenorizado de la concreta experiencia jurídica (..), cuanto, a través de su consideración, conseguir identificar conceptualmente la juridicidad y poner de manifiesto la esencia del Derecho en general, investigando de este modo las estructuras constantes y comunes de todo sistema jurídico».7
Pero Lombardi Vallauri no es un defensor de la independencia del jurista frente a la ley, sino de la libertad y responsabilidad que supone la inevitable limitación del ordenamiento. El jurista respeta y aplica la ley, pero completando incesantemente su contenido. Es lo que sucede con las tesis de la mayoría de los representantes del movimiento de derecho libre, que no desprecian la ley, sino que rechazan la ficción de su plenitud. No son unos "insurrectos", sino que dan la voz de alarma ante una situación que todavía muchos pretenden ignorar.8
Para Lombardi Vallauri, el proceso jurídico, desde la creación de la norma hasta su aplicación, desde su aplicación hasta su consolidación y evolución, es el punto de arranque para el análisis del sistema jurídico, por lo que la teoría del derecho ha de consistir, antes que nada, en una teoría de la actividad jurisprudencial. De esta manera,
6 En este sentido se asemeja al método de investigación de Guido Fassò, por quien reconoce una gran
admiración. Datos de la entrevista personal del 27 de mayo de 1995
7 ITURMENDI MORALES, J., "Acerca de Rudolf Von Ihering y el sistema de los juristas romanos",
en Anuario de la Facultad de Derecho, vol. 11, 1993, p.437.
8 En este sentido Andrés Ollero escribe: «A la hora de abordar un riesgo tan real como inevitable -los
aspectos subjetivos que todo proceso de positivación del derecho lleva consigo- quien amenaza la seguridad de sus posibles víctimas no es el que los denuncia. Mucho más amenazadora resulta, en la práctica, la actitud del que se empeña en mantenerlos ignorantes de los peligros que acechan. Si se desmanda un toro -por recurrir a una comparación vanal- defendería más la seguridad ciudadana quien diera la voz de alarma, que quien tranquilizara a los transeúntes, recordándoles que está legalmente prohibida la libre circulación de tales animales por zonas urbanas». OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.501
su teoría jurídica se centra especialmente en lo que, con expresión de Giovani Tarello,9
se denomina hoy "metajurisprudencia", cuyo objeto de estudio es la actividad doctrinal (e interpretativa) de los juristas.
Pero el mayor interés de la obra del profesor de Florencia y su principal aportación posiblemente sea el haber puesto de relieve la relación y distinción entre la libertad y la autoridad de la actividad jurisprudencial, y en extraer de esta libertad y autoridad tantas consecuencias prácticas. Muy influido por todo el movimiento iusliberista de principios de siglo (especialmente en Alemania) y por la obra de Gény, Lombardi Vallauri manifiesta que el jurista, frente a la ley, tiene siempre un margen de libertad que, lo sepa o no, lo quiera o no, colma sin cesar con criterios propios, criterios interpretativos que se van consolidando junto a la ley hasta el punto de llegar a ser vinculantes para casos sucesivos. De tal suerte que hay un continuo ciclo en la vida del derecho: el derecho positivo lagunoso exige la libertad del intérprete; éste, por su autoridad, crea nuevo derecho que trasciende el caso que resuelve; a su vez, ese derecho creado también es objeto de interpretación...
De esta manera Lombardi Vallauri distingue el "derecho jurisprudencial" y "momento jurisprudencial del derecho". El primero es la norma general que surge de la actividad interpretativa de los juristas una vez consolidada, consolidación que se produce poco a poco. El "derecho jurisprudencial" es parte del derecho positivo, junto con el derecho legal y el derecho consuetudinario. El "momento jurisprudencial del derecho" hace referencia al instante en que el derecho objetivo es interpretado por los juristas, momento en el cual se "introducen" los nuevos criterios que vienen a llenar los insuprimibles huecos que siempre presentan las normas generales.
«La tesis fundamental -escribe Lombardi Vallauri- es que la jurisprudencia no se limita a ofrecer el conocimiento de un derecho ya enteramente formado, sino que contribuye a la misma formación del derecho; es siempre "creativa"». «La tesis fundamental se articula en dos, entre ellas conexas, subtesis: la jurisprudencia es creativa en cuanto ejercita una libertad; la jurisprudencia es creativa en cuanto que ejercita una autoridad».
«Por un lado el jurista mantiene, frente a cualquier corpus normativo sea del tipo que sea, un margen de libertad que aquel corpus -lo sepa y quiera o no- necesariamente le deja, que el jurista debe utilizar y que debe, si quiere ser fiel a su propia vocación, utilizar del mejor modo; por otra parte, este ejercicio de libertad en el ámbito del derecho positivo tiende a limitar, o al menos a condicionar la libertad residual, tiende a consolidarse en autoridad y a producir nuevo derecho positivo. La jurisprudencia, en definitiva, que es siempre en alguna medida libre, en el sentido de obligada a inventar el derecho, tiende a transformarse siempre en alguna medida también en fuente del derecho» (...)
9 TARELLO, G., "Orientamenti della magistratura e della dotrina sulla funzione politica del
giurista-interprete", en L´uso alternativo del diritto.I, Scienza giuridica e analisi marxista, bajo la
«Se perfilan, así, sobre la vertiente de la autoridad un "derecho jurisprudencial" que se coloca entre los distintos conjuntos que concurren en la formación del derecho positivo, junto, por ejemplo, al derecho legal, al derecho jurisdiccional, al derecho burocrático, al derecho consuetudinario; y sobre la vertiente de la libertad no puede faltar un "momento jurisprudencial del derecho", esto es, una fase de elaboración inventiva por parte de la jurisprudencia a través de la cual toda norma, también la más premeditada y la más imperiosa en afirmarse completa, también la ya positivizada norma jurisprudencial, debe "siempre todavía" pasar cuando quiera realmente gobernar la acción. Destacan, sobre la vertiente de la autoridad, los problemas del derecho jurisprudencial como derecho; sobre la vertiente de la libertad, los problemas del derecho como jurisprudencial»10.
Conviene subrayar que este fenómeno de la libertad/creatividad al que se refiere nuestro autor no se da únicamente en la actividad del juez, sino también, como tendremos ocasión de comprobar, en la de cualquier jurista (intérprete doctrinal, abogado, administrador, notario, procurador, etc).11
Es cierto que la creación jurisprudencial siempre se ha dado y que así se ha reconocido por muchos autores, especialmente por los representantes del realismo jurídico anglosajón,12 pero también es verdad que, tras el movimiento codificador, se
extendió por el continente europeo una mentalidad legalista logicista que consideraba a los juristas (y especialmente a los jueces) como "expertos en interpretación", pero sin responsabilidad política alguna, porque toda ella correspondía al legislador. En este ambiente es donde hay que situar la obra de Lombardi Vallauri, porque desde esta perspectiva se entiende mejor el carácter de "rebelión", ciertamente no original ni siquiera en este periodo, pero su crítica es tan incisiva que ha sido considerada como «capaz de hundir por siempre al positivismo legalista».13 Además, esta crítica la realiza
desde el estudio de la actividad jurisprudencial. Se puede afirmar que el profesor italiano supera el legalismo desde dentro del legalismo, con sus mismas armas,
10 LOMBARDI VALLAURI, L. (desde ahora LLV), Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia
Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma 1990, p.2. Traducción francesa, "Jurisprudence",
con algunas modificaciones (no se habla de derecho natural) en Vocabulaire fondamental du droit,
Archives de philosophie du droit, T. 35, 1990
11 Entrevista con Lombardi Vallauri en Florencia el 17-IX-1992
12«El proceso de creación del derecho a tavés de la función judicial -escribió Roscoe Pound- ha tenido
lugar de manera incesante y todavía persiste en todos los sistemas de derecho, con independencia de hasta qué punto su teoría pretenda dejar reducida la función de juzgar a una operación mecánica»,
POUND, R., The spirit of the Common Law, Boston 1931, Versión castellana El espiritu del Common
Law, trad. de J. Puig Brutau, Bosch, Barcelona, s.d., p.172
13 LENNER, S., Recensión a Lombardi Vallauri, Corso di filosofia del diritto, en La Civilitá Cattolica, 2
de enero 1982, año 133, nº 3157, p.152, donde, comentando la demostración de Lombardi sobre la insuficiencia de la ley más la lógica para constituir la realidad del derecho positivo, escribe «la sua lunga,
analitica e pur sistematica dimostrazione non potrebbe risultare più soddisfacente: essa va riconosciuta semplicemente definitiva nell´affondare per sempre il positivismo legalistico statualistico, già da tempo superato da quasi tutti cultori di filosofia e di teoria generale del diritto, ma tuttora seguito nello studio dei singoli rami dell´ordinamento giuridico» (el subrayado es suyo).
utilizando sus mismos conceptos. Nuestro autor no parte de un esquema teórico preconcebido, para luego confrontarlo con el positivismo legalista, sino que, conociendo bien sus postulados y la obra de sus máximos representantes (Kelsen y Bobbio, como luego veremos, son dos de los pilares básicos sobre el que se apoya la doctrina jurídica de Lombardi Vallauri) demuestra la inviabilidad práctica del positivismo legalista, con todas las consecuencias que ello supone, tanto en el orden de la práctica forense, de la formación de los futuros juristas, de los criterios metapositivos de integración, e, incluso de las bases de la informática jurídica.
La estructura del libro
El presente libro está dividido en seis partes, de las cuales la segunda contiene la tesis principal. La primera, además de estas consideraciones introductorias, está más centrada en la persona de Lombardi Vallauri, en las influencias doctrinales que ha tenido y en la huella que ha dejado. En esta parte también se hacen unas consideraciones sobre el status queastionis en el derecho español, tanto en el derecho positivo como en la doctrina. La parte segunda se estructura en torno a la actividad de los juristas como fuente del derecho; después de unas breves consideraciones sobre los sentidos de interpretación y de jurisprudencia, se analiza, por separado, la libertad del jurista frente al derecho vigente como validez, efectividad y valor. La libertad del intérprete frente al derecho como validez formal es la que se desarrolla con más amplitud, porque contiene una exposición de la contundente crítica de Lombardi Vallauri a la teoría de la plenitud del ordenamiento y a la lógica jurídica clásica. Después de mostrar la libertad del jurista frente a los tres tipos de vigencia del derecho, se justifica su autoridad en la configuración del derecho (creación de la "norma jurisprudencial"). Posteriormente se estudia el derecho de juristas en relación con las demás fuentes, para mostrar a continuación los condicionamientos sociales que interactúan en el derecho jurisprudencial (sociología del derecho de juristas). También se analiza en ese capítulo los valores de la "norma jurisprudencial". Los dos apartados que cierran la parte segunda del libro contienen un replanteamiento de la figura del jurista como consecuencia de la metodología delineada por Lombardi Vallauri, y una exposición del relativismo ético, ante el que se encuentra la libertad de los juristas cuando pretenden buscar valores de integración más allá del derecho positivo y de la sociología. La parte tercera contiene un estudio del ordenamiento jurídico desde la óptica de la teoría general. En la cuarta se expone brevemente una "ontología jurídica" del derecho como ordenamiento. En la quinta se plantea el fin ideal del ordenamiento, y la posibilidad de encontrar un modelo de personalidad que el derecho pueda promover, lo que supone unas breves consideraciones antropológicas y teológicas, que recuerdan un poco el divinarum notitia del que hablara Ulpiano. La sexta y última parte está dedicada al concepto de juridicidad de Lombardi Vallauri.
A lo largo del libro se hacen continuas referencias a otros autores, buscando comparaciones y contrastes, que permiten valorar la extensión y trascendencia de la obra de Lombardi Vallauri. Muchos de los autores citados tienen una relación directa o indirecta (a través de sus obras) con el profesor de Florencia. Otros no tienen ninguna, pero en estos casos se traen a colación por la semejanza que pueden tener con las tesis de nuestro autor. En cambio, otras veces se ha recurrido autoridades para reforzar algunas discrepancias con Lombardi Vallauri. Soy consciente de que, dada la magnitud
de las implicaciones que manifiesta Lombardi Vallauri al estudiar el fenómeno jurisprudencial, se abordan casi todos los temas de la teoría del derecho (desde la informática jurídica hasta la cuestión de la vocación como profesión; desde las lagunas del texto legal hasta el relativismo del cientificismo tecnológico...), por lo que es inevitable omitir la referencia a alguna autoridad de primer orden en cualquiera de las materias tratadas.
En defensa de la tesis de autor
Antes de terminar estas consideraciones introductorias, conviene dejar claro que el libro no es una mera exposición de la doctrina del autor italiano, sino un diálogo, en el cual sus ideas sirven como hilo conductor o como esqueleto de la exposición del tema del derecho de juristas y de sus implicaciones.
También deseo prevenirme de la crítica a las tesis de autor, y, sobre todo de un autor vivo en el momento de redactar estas líneas, del que no es posible -se dirá- calibrar su trascendencia con la perspectiva que da el paso del tiempo. Empezando por la segunda objeción diré que la proximidad de un autor en el tiempo, permite, sobre todo, hablar directamente con él, preguntarle las dudas, realizar una "interpretación auténtica" de su doctrina. A este respecto recuerdo un simpático comentario de mi buen amigo, el profesor de Filosofía del Derecho, José de la Torre, que estaba escribiendo un libro sobre Eduardo García Máynez, cuando me dijo que intentaba comunicarse con él a través de un medium. Ciertamente el paso del tiempo da perspectiva, y sin esta distancia no se puede calibrar el poso que dejó su obra. Pero este libro no pretende ser un estudio sociológico sobre la influencia de Lombardi Vallauri, sino un tratamiento acerca de las implicaciones del derecho de juristas, tomando para ello, como referencia, la obra de una autoridad, al menos reconocida en nuestros días. Sobre la investigación del pensamiento de un autor y, desde ahí, los problemas que él afronta, me parece que en nada supone un retroceso o estancamiento de la investigación científica y filosófica; antes al contrario: las tesis de autor proporcionan una perspectiva, en muchos casos un lugar privilegiado, para entender los problemas que, desde la altura de grandes entendimientos han sido (o son) contemplados. La investigación de lo ya pensado, no tiene porqué convertirse en una mera repetición, resumen o traducción de la doctrina de un autor, cosa que de por sí puede tener gran interés, sino también en una proyección de sus logros y conclusiones sobre realidades que, por la razón que sea, no tuvo en consideración el profesor estudiado. Es preciso desterrar el miedo de quienes piensan que, de estos trabajos se puede sentenciar lo mismo que manifestara Evgueni Ivánovich de la literatura rusa: «tengo miedo de que a la literatura rusa sólo le quede un futuro: su pasado». (lo cito de la Memoria recordada de Iturmendi Morales). Esta proyección es lo que he pretendido hacer con el trabajo que el lector tiene en sus manos; a él corresponde juzgar si lo he conseguido.
2. Luigi Lombardi Vallauri
2.1 Biografía intelectual de Lombardi Vallauri: la originalidad e inquietud como constantes
Biografía de Lombardi Vallauri
En el momento de redactar estas líneas Luigi Lombardi Vallauri ejerce como profesor ordinario de Filosofía del Derecho en la Universidad de Florencia y, hasta el año 1997 también era profesor en la Universidad del Sacro Cuore de Milán.
La familia de Lombardi Vallauri es de origen piamontés y de gran tradición católica: su abuela paterna era la presidenta de la Acción Católica italiana; su tío D. Ricardo Lombardi (el P. Lombardi, s.j.) fue públicamente conocido con el sobrenombre del "micrófono de Dios". Otro tío suyo, Gabrio Lombardi, que fue profesor de Derecho Romano en la Universidad de Milán, organizó el referéndum contra el divorcio en Italia. En total tuvo siete tíos paternos.
Su padre, Eduardo Lombardi, era ingeniero electrotécnico, pero también se dedicó a las humanidades y a la política.14 Su madre, de origen genovés, era una mujer
culta (tradujo del francés obras de Maritain y Madinier). De este matrimonio nacieron dos hijos: Giuseppe y Luigi. El primero se hizo sacerdote jesuita.
Luigi nació en Roma el 4 de abril de 1936. Hasta los catorce años estudió en el Liceo francés (Lycée Chateaubriand). De los 14 a los 18 años estudió en el Instituto Massimo de los jesuitas. Desde la adolescencia manifestó un interés especial hacia la literatura y la física. Cuando terminó los estudios de enseñanza media decidió, con poco entusiasmo, hacer la carrera de Derecho. Al mismo tiempo siguió cultivando los estudios literarios. En 1956 se planteó la posibilidad de ingresar en la Compañía de Jesús, por lo que comenzó los estudios eclesiásticos en la Universidad Gregoriana de Roma, sin abandonar los estudios de Derecho. A los tres años de ingresar en la Gregoriana decidió no hacerse jesuita y abandonó la Facultad de Teología. Una vez licenciado en Jurisprudencia, optó por quedarse en la Universidad para ser profesor de Derecho Romano. Como él mismo reconoce, su preferencia por el Derecho Romano estaba motivada, más que por la materia, por la posibilidad de trabajar junto a Emilio Betti, bajo cuya dirección realizó su tesis doctoral (Dalla fides a la bona fides).15
14Además de Ingeniero electrortécnico, fue Inspector de primera clase del Ministerio de Pública
Instrucción; Consejero comunal de Roma (1952-1960); Presidente del "Istituto Autonomo per le Case
Popolari della Provincia di Roma" (1954-1960); Primo Consigliere per l´Industria e gli Affari Scientifici nella Rappresentanza italiana presso l´OCSE (París, 1961-1972); Presidente del Comité Nacional
Italiano para las Conferencias Mundiales de Energía (1957-1986); Grande Ufficiale dell´Ordine al
Merito della Republica; Ufficiale della Legion d´Onore; Medalla de oro al Mérito de la Escuela, de la
Cultura y del Arte. Entrevista con Lombardi, 1-XII-92
15 LLV., Dalla fides alla bona fides, Giuffrè, Milano 1961, pp XII-264. El libro desarrolla la evolución
del concepto de fides en el derecho romano: desde el sentido originario de la fides (como poder, teóricamente discrecional), pasando por su concepción como protección del más fuerte; como lealtad al
En 1961, a los veinticinco años, obtuvo el título de libero docente, y en 1963 ganó la Cátedra de Derecho Romano en la Universidad de Lausane, ocupada anteriormente por Philippe Meylan. Pero ese mismo año, con motivo de la estancia de Sergio Cotta en la Universidad de Florencia (del 64 al 66), renunció a la plaza de Derecho Romano, para dedicarse a la Filosofía del Derecho.16 En 1967 publicó el
Saggio sul diritto giurisprudenziale, con el que obtuvo la libre docencia de Filosofía del Derecho. Del 67 al 70 fue profesor encargado de la asignatura en Macerata. En 1970 obtuvo la plaza de profesor ordinario en Florencia, donde permanece hasta ahora.
Paralelamente a su dedicación docente en la Universidad, del 72 al 76 fue director del Instituto para la documentación jurídica del Consiglio Nazionale di Ricerca (dentro del CNR, ese instituto es el centro más importante en materias jurídicas; especialmente en lexicografía jurídica y en informática jurídica). Desde el 73 también es miembro del comité directivo de la revista "Informatica e diritto".
En 1976 accedió, por encargo, a la Cátedra de la Universidad Católica del Sacro Cuore de Milán, que compatibilizó con la de Florencia. En 1997, debido a sus opiniones contrarias a la doctrina de la Iglesia Católica, fue expulsado de la Universidad de Milán. En 1975 fundó el primer centro provida de Italia, cuyo nombre (Centro di aiuto alla vita), estructura y funcionamiento servirán de modelo para los ya varios centenares que existen en todo el país. Además, ha contribuido personalmente con los centros provida, mediante el ejemplo de sus cinco hijos y de varios nietos. Ha formado parte de dos Comisiones de estudio del Ministerio de Sanidad, respectivamente sobre la fecundación artificial (la llamada "Commissione Santosuosso") y sobre la ingeniería genética, en particular colaborando activamente en la redacción final del documento de la primera.
En 1968 fundó el movimiento por la Integración Universitaria Europea (MIUE), y fue su presidente hasta 1973.
Desde hace años participa activamente en el Instituto de filosofía de la religión de la Universidad de Roma, fundado por Enrico Castelli, y hoy dirigido por Marco. M. Olivetti. Durante varios años ha sido presidente de la unión de juristas católicos de Florencia. Sin embargo, en 1991, en el Congreso mundial de filosofía jurídica y política celebrado en Göttingen, Lombardi Vallauri sorprendió a todos con una intervención sobre la concepción romano-católica de la justicia, donde manifestó públicamente su
más fuerte; como promesa; a través del significado de la fides bona que es propia de las obligaciones bilaterales de buena fe: la fidelidad del bonus vir, criterio objetivo según el cual se deben determinar los derechos y obligaciones en una relación; llegando, por fin, al concepto de bona fides, aplicable en el ámbito posesorio: posee de buena fe quien no tiene conocimiento de lesionar mejor derecho.
16 Para una exposición de conjunto de la obra de Sergio Cotta hasta 1993, cf. MARTÍNEZ MUÑOZ, J.A., Ontofenomenología del Derecho en la obraa de Serggio Cotta, Servicio de Publicaciones de la
rechazo a las cuestiones más básicas de la Doctrina Cristiana sobre la escatología.17
Desde entonces, cada vez con mayor acritud, ha ido distanciándose del pensamiento y de la praxis de la Iglesia católica.18
En 1979 creó el Gruppo di meditazione fondamentale, al que dedica desde entonces gran parte de su atención. Se trata de un pequeño grupo de personas cuyo fin es promover entre sus miembros el cultivo de dimensiones profundas de la personalidad: la sabiduría, la amistad, la fantasía.19 No es un grupo confesional: su
dimensión "espiritual" se encauza más por la realización de lo que él denomina "meditación realizante".20
Actualmente es vicepresidente de la Sociedad Italiana de filosofía jurídica y política. Es miembro de la Academia Toscana de Ciencias y Letras (Florencia) y de las de Milán, Messina y Toulouse en Francia.
17 LLV., "Eine römisch-katoholische Theorie der Gerchtigkeit" en AA.VV., Praktische Vernunft und
Theorien der Gerechtikeit, Actas del 15º Congreso mundial de la Asociación Internacional de Filosofía
jurídica y social, Göttingen 18-24 de agosto 1991. La versión italiana está todavía sin publicar.
18 Cf. V.5 ("Pleroma y cristianismo").
19 En el Corso define los "grupos de investigación fundamental" como «tipiche comunità per la
formazione, nei loro membri, della coscienza non-riduttiva, sul modello del classico ανµϕιλοσοϕειν. Il piccolo numero, la selezione accurata dei membri, la durata tendenzialmente a vita dovrebbero consentire di realizzare in modo eccezionalmente intenso e completo i postulati (...) (della formazione) non riduttiva (dei loro membri)», LLV, Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.496
20 En una de las reuniones a las que fui invitado por Lombardi, después de ver cómo realizaban
aproximadamente una hora de "meditación realizante" sentados sobre unas pequeñas banquetas de madera de origen oriental y con la única luz de la noche que entraba por la ventana, uno de los presentes habló durante más o menos media hora sobre el contenido poético del paisaje. Después de su intervención todos decían, uno por uno, lo que les había parecido y lo que habían sentido durante la explicación. Tras estas sesiones "contemplativas" acostumbran a cenar o a comer juntos. La dinámica de las reuniones manifiesta la preocupación de Lombardi por fomentar las "sabiduría" mediante la meditación; la fantasía, mediante la exposición de temas imaginarios; y la amistad, a través del encuentro y del trato con los miembros del grupo. Asimismo, el profesor de Florencia, para difundir más estos aspectos, suele organizar largos viajes, ya no sólo con los miembros del grupo, sino también con sus alumnos. Hasta hace poco tiempo solía ir con ellos a un monasterio en la montaña, en el que también practicaban la "meditación trascendental", cuya finalidad es, según escribe en unos de los curricula que me ha facilitado, «la riaproppropiazione, oltre che nozionale, contemplativa, in chiave orientale, del
Evolución de su pensamiento
Para exponer el desarrollo de la investigación del profesor italiano, reproduzco un gráfico que me hizo Lombardi Vallauri:
1967
1961 1970 1981
Historia del Derecho Teoría de la ciencia jurídica
Filosofía política y jurídica de la religión Bioética Filosofía general y 1989 Práctica "contemplativa", Budismo, "Grupos de meditación"
(inicio en 1979)
"Teología"
Teoría general del derecho Informática jurídica
La evolución del pensamiento de Lombardi Vallauri se transluce nítidamente en sus publicaciones. Dos características de fondo se reflejan en casi todas las obras escritas hasta 1990: la originalidad de los planteamientos y lo que podíamos llamar la "inquietud de la vocación", entendida como preocupación por satisfacer las aspiraciones profundas de los hombres, es decir, una preocupación por hacer un "mundo mejor", por referirlo todo -hasta su brillante exposición del derecho jurisprudencial- a una especie de liberación de la corrupción del hombre mortal. Desde su tesis doctoral sobre la fides romana (1961), hasta sus más recientes publicaciones, como Il meritevole di tutela (1990), en casi todas sus obras nos encontramos con estos dos elementos; incluso, en sus trabajos sobre la informática jurídica se manifiesta una preocupación por no burocratizar, por no mecanizar las relaciones humanas.
En la bibliografía de Lombardi Vallauri contenida al final de este libro puede observarse cómo el profesor italiano verifica, no sólo el esquema de contenidos trazado en el esquema, sino también la originalidad y la inquietud de la vocación. Después de sus primeras publicaciones (la primera data de 1960: "L´actio aestimatoria e i bonae fidei iudicia", a la que le suceden sólo dos más sobre el derecho romano) escribe en 1967 el Saggio sul diritto giurisprudenziale que, a juicio de varios autores, constituye su mayor aportación a la doctrina jurídica.21 En el Saggio están contenidas, como en
germen, casi todas las ideas que posteriormente desarrollará en publicaciones sucesivas. El "movimiento de derecho libre", al que Lombardi Vallauri se adhiere, es presentado por él no sólo como una doctrina, es decir, como un cierto número de tesis con sus relativas demostraciones, sino, sobre todo, como un "anuncio", una "predicación", "una doctrina de salvación".22 Lombardi Vallauri considera que la profesión jurídica puede
ser vivida como una vocación, entendida como una "llamada" al testimonio.23
Posteriormente al Saggio se suceden varias publicaciones sobre la libertad y la creatividad de los juristas, que sustancialmente no añaden nada nuevo. La preocupación por la informática jurídica está presente ya desde 1969, cuando escribe en la Rivista internazionale di filosofia del diritto, en colaboración con G. Trautteur, un artículo sobre la relación de la jurisprudencia con la cibernética. Por otra parte, desde principios de los años setenta manifiesta un gran interés por la marginación social de los grupos menos favorecidos, tema al que dedicará también varios de sus escritos. Las cuestiones de filosofía pura y de religión están presentes también casi desde el principio, aunque estas publicaciones se multiplican, sobre todo, a partir del año 1975, dedicándose casi exclusivamente a ellos desde los años ochenta. También tiene varios estudios sobre bioética (manipulación genética y aborto, especialmente): la primera publicación sobre el aborto es de 1975 (Abortismo libertario e sadismo); en 1978 escribe "Manipolazioni genetiche e diritto", posteriormente redacta algunos otros artículos sobre esta cuestión.
21Cfr. I.2.2
22 Transcribimos unas lineas que ponen de manifiesto la relación que Lombardi, siguiendo a otros
autores, establece entre el "movimiento del derecho libre" y las inquietudes más profundas del hombre:
«L´esistenza del movimento deve attirare la nostra attenzione sul fatto che il giusliberismo si propone come una dottrina che è anche un appello; ha una struttura che potrebbe definirse (usando un termine della critica neotestamentaria) "cherigmatica": è anche annuncio, predicazione. Effettivamente molti suoi rappresentanti lo hanno sentito come una dottrina di salvezza per il giurista. Fuchs non si stanca di inistere sulle consecuenze della vechia e della nuova metodologia per il carattere e la giogia del giurista, usa continuamente le categorie religiose: i banditori del giusliberismo sono riformatori, profeti in attesa dal salvatore che deve venire; il giusliberismo è una professione di fede, è un discorso sul monte, porta con sè la redenzione dallo spirito di falsità, dalla sordità ai valori; la riforma è "moralischer Art", non solo organizzativa; il passagio al giusliberismo è una conversione, un indossare un nuovo Adamo, un cadere delle scaglie dagli occhi; addiritura Gesù è il primo grande iusliberista, perchè liberatore dalla schiavitù della legge e della lettera. (...); la scoperta logica della reale funzione della giurisprudenza procede di una scoperta etica; addiritura la riforma dovrà appoggiarsi a una riflessione metafisica sul rapporto tra diritto e salvezza, cioè sul problema "Dio e il diritto"». LLV., Saggio, p.347 (el subrayado
es de Lombardi).
23«L´esperienza immediata e decisiva (del iusliberismo) è l´intuizione del giurista sopra la sua vita, il
suo mestiere, il valore di questo mestiere a cui dedica la vita. Nella mortificazione della sua personalità di giurista ad opera del legalismo, egli intuisce insieme, prospetticamente, una mortificazione del valore che dà a quella personalità il suo significato: cioè del diritto, di quanto esso è in grado di compiere a servizio della vita sociale», LLV., Saggio, p.348 (el subrayado es de Lombardi).
Después de estudiar toda la obra del profesor italiano, creo que se puede afirmar que sus aportaciones más interesantes están recogidas en el Saggio sul diritto giurisprudenziale, en el Corso di filosofia del diritto y en Terre.
Actitud intelectual de Lombardi Vallauri y crítica
Aunque a primera vista tenga poco que ver con sus estudios sobre la jurisprudencia, conviene detenernos unos instantes en la actitud intelectual de Lombardi Vallauri, actitud que explica algunas aporías de su filosofía general. En el Corso hay un capítulo titulado "Indicaciones para una mente, una acción y una sociedad no reductivas"24, que contienen un fiel reflejo de la actitud intelectual de Lombardi
Vallauri.
En primer lugar, propone una mentalidad "abierta", esto es, crítica, que no acepte una ideología en bloque sin admitir racionalmente todo lo que lleva consigo. Utiliza la metáfora del "lugar no magnético" como lugar idóneo para el intelectual: lugar que se encuentra en el punto donde se neutralizan las fuerzas atractivas de las ideologías.
Otra metáfora que utiliza Lombardi Vallauri para ilustrar esta actitud de duda, es la del "camino en la cresta de la montaña" sobre el que se encuentra el intelectual que no se decide a bajar por una u otra vertiente (quizá sería más expresiva la idea, y más coherente con el pensamiento del profesor italiano, si se dice que el intelectual está en el valle, y no se decide a subir ninguna ladera). En el fondo se trata -como afirma el autor italiano- de avanzar esquivando las sugerencias de las grandes doctrinas, pero sin ignorarlas.25
No es fácil compartir este planteamiento de Lombardi Vallauri, porque si es cierto lo que enseña la gnoseología más elemental: esto es, que el conocimiento de la verdad como verdad y su aceptación, son todo uno, lo que se conoce como verdadero sólo puede ser "esquivado" dejando de pensar en ello. Si se llevara esta actitud hasta las últimas consecuencias, se llegaría a un insoportable estado psicológico de suspensión del juicio.
Junto a la actitud de "apertura intelectual sin compromiso", Lombardi recomienda tener "sentido del fragmento": «se trata -dice el profesor italiano- de inaugurar una civilización de las verdades incompletas que viven juntas aunque sus bordes no "cuadren" en el puzzle».26
24 LLV, Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp. 488-527. 25 LLV., Corso, p.490-491
26 LLV., Corso, p.493. Por otra parte, quien fuera fundador de la Universidad del Sacro Cuore de Milán
-donde tantos años trabajó Lombardi Vallauri- y ordinario de filosofía del derecho, Francesco Olgiati, consideraba que «un sistema, si realmente lo es, implica una organicidad de los conceptos, es decir, una multiplicidad vivificada por un principio informador único». «Si os ocurre ante cualquier sistema -escribía Olgiati a sus alumnos- que no conseguís analizarlo en conceptos precisos, distintos entre sí y unificados por un concepto inicial de realidad; si por falta de elaboración conceptual os veis obligados a
Otra actitud que se manifiesta con frecuencia en la obra de Lombardi Vallauri es su eclecticismo. Por ejemplo -planteamiento hoy consolidado- cuando intenta armonizar las teorías sobre la vigencia del derecho como validez, como efectividad y como valor; o cuando incluye en su definición del derecho como ordenamiento todas las corrientes de la teoría general (la del derecho como norma; como institución; como mandato; como derecho subjetivo, etc); o cuando define el derecho al mismo tiempo como modelo normativo, como proceso y como cuerpo social. No es frecuente que nuestro autor descalifique alguna corriente del pensamiento jurídico o, mejor dicho, que no la incluya de alguna forma en su doctrina. De todas maneras, su, en ocasiones, su eclecticismo roza el irenismo; y éste es, sin duda, uno de los motivos por los que la doctrina de Lombardi Vallauri, especialmente la filosófica, no es sistemática ni coherente.
2.2 Encuadre de Lombardi Vallauri en el contexto del pensamiento iusfilosófico
Autores que más han influido sobre la obra de Lombardi Vallauri
Si queremos encuadrar a Lombardi Vallauri en alguna de las corrientes del pensamiento jurídico contemporáneo, la única posibilidad -con bastantes reparos- es la de calificarlo como "iusliberista", esto es, como un representante tardío del movimiento de derecho libre, en el sentido que expondremos a continuación.
El profesor italiano es, ante todo, un hombre original, que se distancia de las grandes corrientes, aceptando un poco de cada una de ellas. Sin embargo, reconoce que los autores que más han influido sobre su pensamiento son, por lo que se refiere a la teoría de la jurisprudencia, Gény y Heck; y respecto a la teoría del ordenamiento, Kelsen, Ross y Bobbio27; también admite influencias de Cotta en su filosofía del
Derecho, concretamente en ontología jurídica, y de Carcaterra, especialmente de su libro La falaccia naturalistica.
En su planteamiento sobre la diferencia entre el derecho y otras formas de relación y, en general, sobre los criterios antropológicos han influido mucho Buber, Jaspers y Marcel. En lo que se refiere al diseño del contenido ideal del ordenamiento, se ve una clara influencia de la doctrina social de la Iglesia y de la antropología cristiana.
ver en él únicamente un conjunto de impresiones, de tendencias, de emociones indefinibles e ideas incoherentes, no dudéis en concluir que no es un sistema, al menos no ha llegado a serlo todavía»,
OLGIATI, F., Il concetto di giuridicittá in San Tommaso d´Aquino, Vita e Pensiero, Milán 1943. Las
citas son de la versión castellana El concepto de juridicidad en Sto. Tomás de Aquino, Eunsa, Pamplona 1977, p.34 ss.
27Entrevista con Lombardi, 17-IX-1992. En un encuentro posterior, el 27 de mayo de 1995, después de
corregir el borrador inicial de este trabajo, subrayó la influencia que Norberto Bobbio había tenido en su Teoría General del Derecho, considerado por él como el ABC de esta disciplina.
Influencia del movimiento de derecho libre en Lombardi Vallauri. Consideraciones sobre este movimiento
«Con iusliberismo [movimiento de Derecho libre] se entiende -escribe Lombardi- el teorema central del inevitable recurso del jurista positivo al derecho libre, junto con los argumentos que lo demuestran y las consecuencias que de él se derivan».28
Con derecho libre se entiende «el conjunto de criterios de integración al los cuales el jurista, al aplicar el derecho positivo, y en particular la ley, se ve forzado a recurrir dada la insuficiencia o el carácter lagunoso del mismo derecho positivo».29
El "iusliberismo" es un movimiento que se desarrolla en Alemania y en Austria, que nace entre finales del siglo pasado y comienzos del presente, como reacción a la pandectística, y que se erige como el contrincante nato del positivismo legalista.30
Como hemos visto en las consideraciones introductorias, precursor del movimiento de Derecho libre puede ser considerado el opúsculo de Oskar Bülow (1837-1907), Ley y oficio del juez, (Gesetz und Richterant, 1885). Sin embargo el primer representante auténtico del movimiento fue Eugenio Ehrlich, que justifica la existencia de valores metapositivos en la decisión judicial, que hay que buscar en toda operación jurídica, postulando una "libre investigación del derecho" (freie Rechtsfindung). Pero -como también vimos- la tesis más atrevida e innovadora fue la sostenida por Hermann Kantorowicz (1877-1940), que escribió en 1906 un manifiesto "la lucha por la ciencia del Derecho". En este librito habla ya de la existencia del "derecho libre" (freies Recht), cuya existencia tiene la misma fuerza vinculante que el derecho positivo estatal. El derecho libre está producido por la opinión jurídica de los miembros de la sociedad, y constituye el terreno donde nace el mismo Derecho estatal.31
28 LLV., "Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente en "Diritto Naturale e
Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990, p.51. Entre nosotros, para una exposición del
movimiento de Derecho libre, cfr. HERNÁNDEZ GIL, A., Metodología del derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1945, pp. 239 ss., donde se trata con cierta amplitud y se hace una crítica de las posiciones de Kantorowcz y de Erlich; CRESPO ROMEU, R., "La escuela de derecho libre", en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núms. 322-323, 1955. Quizá hoy en día el movimiento más parecido al del derecho libre sea lo que en los EEUU se ha venido a llamar Critical Legal Studies: aunque se trata de un conjunto de teorías no del todo articuladas en escuela, tienen en común postulados tales como la indeterminación lingüistica del derecho, el consiguiente e inevitable protagonismo de la función judicial en la producción normativa, y también la inevitable politización de las decisiones jurisprudenciales, que, lejos de obedecer a premisas lógico-formales, responden a opciones ideológicas.
29 LLV., "Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente en "Diritto Naturale e
Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990, p.51.
30 Cfr. LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 1967, p.205; Para una exposición
sistemática de la historia del movimiento de Derecho libre, además del Saggio (pp.229-240), cfr. LLV.,
"Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente en "Diritto Naturale e Diritto libero"
en Persona y Derecho, vol. 23. 1990. pp.53 y sig.
31 Cf. FASSÒ, G., Historia de la Filosofía del Derecho, vol. III, Pirámide, Madrid 1985 (5ª ed.; trad.),
El "iusliberismo" no se presenta como una escuela, sino como un movimiento, como una reacción natural frente a una falsedad generalizada, frente a la falsedad según la cual todo el derecho podía agotarse en la ley más la lógica.32
«El iusliberismo -afirma Lombardi- representa la caída del positivismo legal absoluto y su superación teórica desde el interior del derecho, no en nombre del derecho natural o ideal, o de los derechos de los particulares o social (de la pluralidad del ordenamiento jurídico), sino en nombre del mismo derecho positivo aplicado por los tribunales del Estado; respetando los principios de la normal subordinación del juez a la ley, de la certeza del derecho, del deber para el juez de no asumir una posición revolucionaria o partidista».33 Todos los iusliberistas tienen en común la aceptación (la
constatación) de un insuprimible margen de libertad en la actividad del jurista; a partir de ahí, los autores discrepan en la proposición de métodos para emplear esa libertad, pero lo propio y lo común a todos ellos es la constatación de su existencia, y de la consiguiente responsabilidad del jurista (especialmente del juez).34
Admitida esta libertad, el movimiento de Derecho libre puede considerarse como «el máximo esfuerzo colectivo de toma de conciencia a favor de la relación jurista-derecho». Así como en Roma y en la época del ius commune era una realidad indiscutible, ahora, en un régimen de perfeccionadísimo derecho legal, la libertad del intérprete se ha convertido en una «cuestión de principio, preliminar al mismo desarrollo de la actividad del juez o del dogmático».35
El movimiento de Derecho libre ha asumido diversos nombres en el curso de su evolución, aunque en el fondo no son términos que se refieren a la misma realidad, sino a decantaciones o evoluciones posteriores de lo que podríamos llamar el iusliberismo esencial:36 así, por ejemplo, dada su íntima relación con el modernismo, sobre la que
luego hablaremos, algunos le han llamado "modernismo jurídico"; por diversos motivos, otros le han calificado como "jurisprudencia sociológica", nombre predilecto por Fuchs, pero que ha encontrado la hostilidad de los neokantianos, que contraponen la sociología como ciencia descriptiva a la jurisprudencia como ciencia normativa (por todos ellos, Kantorowicz); también algunos han propuesto el nombre de "jurisprudencia
32 Cfr. LLV., Saggio, pp. 222 y 240, donde se exponen las razones que justifican la denominación del
iusliberismo como movimiento y no como escuela.
33 LLV., Saggio, p.217
34 «La verità è infatti -escribe Lombardi- che essi si alimentano tutti ad una intuizione, vivono tutti di una
scoperta: la scoperta della non sopprimibile nè rifiutabile, necessaria liberà del giurista nel trovare il diritto, cioè di un margine di scelta personale responsabile che non può essere eliminato neppure dalla codificazione più esauriente, e che non può essere colmato dalle operazioni puramente "logiche" della metodologia classica. La scoperta della sua non rifiutabile libertà implica per il giurista (ed è questo l´altro tema, o se si preferisce il lato costruttivo dell´unico tema del movimiento) il dovere di farne buon uso, che è un dovere di sviluppo dela personalità. A questo punto, cioè sulla direzione da dare a questo sviluppo, si dividono gli spiriti; e possono essere tentati -e con loro lo storico- di attribuire maggiore importanza, quasi fosse il più veramente loro, al cammino percorso doppo la divisione», LLV., Saggio,
p.216
35 Ibídem, pp.216 y 217
inductiva" (Jung); el mismo Heck utiliza en ocasiones la calificación de "jurisprudencia teleológica", que Lombardi critica porque supone tomar la parte por el todo y, además, se presta a confusión al identificarse con una corriente sucesiva; la escuela de Tubinga, con la intención de escindirse del tronco del movimiento, le denominó "jurisprudencia de intereses"; por último, otros le bautizaron con los términos de "romanticismo jurídico".
El movimiento de derecho libre es una reivindicación de valores jurídico-formales más que materiales (insistimos en que lo propio del iusliberismo es rechazar la idea de la ley completa, de la ley que pretende reducir a silogismo la sentencia); por esto se entiende que haya partido de los juristas profesionales: los profanos se interesan mucho más por las reivindicaciones de contenido.37 El movimiento de derecho libre ha
nacido en el pensamiento de los "juristas militantes" (forenses y académicos conjuntamente), más que en los filósofos del derecho: «históricamente -afirma Lombardi- el iusliberismo es una toma de conciencia producida en el interior de la vida jurídica, gracias a la vida y exigencias de ella misma».38
Aunque el movimiento de derecho libre se desarrolla sobre todo en Alemania y en Austria, encuentra en un autor francés, Gény, uno de sus máximos precursores; es fundamental en este impulso su obra Méthode et sources en droit privé positif (2ª ed. corregida de 1919). A él se debe la acuñación de la expresión "libre búsqueda del derecho". Todo el tratamiento que Lombardi hace de las lagunas está inspirado en la obra de Gény.39
Aunque muchos de los autores que Lombardi califica de iusliberistas hayan derivado después hacia una jurisprudencia sociológica, el movimiento de derecho libre no se puede identificar con ésta, y menos todavía con el realismo jurídico anglosajón. El
37 Cfr. LLV., Saggio, p.353
38 LLV., "Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente en "Diritto Naturale e
Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990. p.53
39 Francois Gény (1871-1938), cuya escuela, por oposición a la exegética dominante en Francia, fue
llamada "científica". «Desde Méthode et sources en Droit privé positif (1899) a Science et technique en
Droit privé positif (1914-1924), Gény acompañó y desarrolló, utilizando con cuidado sus resultados o
influyendo a su vez sobre la misma, la obra -que en parte fue precursora- del movimiento del Derecho libre en aquella "libre investigación científica" que constituía el fin y el método» de sus representantes. Es significativo que en el epílogo a la segunda ed. del Méthode... (1919) Gény examina, entre otras, las doctrinas del movimiento del derecho libre alemán, contempladas con manifiesta simpatía. Gény considera que el Derecho en "estado tosco" está presente en la misma vida social, y corresponde a la Ciencia jurídica descubrir el derecho ínsito en la vida. A la Técnica corresponde su traducción en normas jurídicas manejables por los Tribunales. A la ciencia le corresponde el estudio de "lo dado", a la técnica, de "lo construido"; pero luego ambos se entremezclan, constituyendo "lo dado" un resultado también de "lo construido". Gény se decanta por una integración también iusnaturalista, postulando el recurso al conjunto de reglas jurídicas que la razón extrae de la naturaleza misma de las cosas, como dados ideales. Pero Gény es iusnaturalista no como los racionalistas, sino más bien como Sto. Tomás, que postula sólo la universalidad del los principios primarios y más elementales del derecho natural. Cf. FASSÒ, G., Historia de la Filosofía del Derecho, vol. III, Pirámide, Madrid 1985 (5ª ed.; trad.), p.171-174. Guido Fassò, antes de redactar sus consideraciones sobre el movimiento de Derecho libre, se dirigió a Lombardi Vallauri para pedirle su consejo, consciente de que el profesor de Florencia era el mejor conocedor de esta corriente de pensamiento (así me lo contó el mismo Lombardi Vallauri cuando estuvo en la Universidad Complutense de Madrid en el año 1996).
iusliberismo es normativista, y subraya que la jurisprudencia lo que hace es concretar -con libertad- la norma, pero sin negar la continuidad lógica entre ésta y la sentencia, reafirmando al mismo tiempo la unidad del ordenamiento.40 El realismo jurídico
anglosajón, por el contrario, considera que se produce un "salto lógico" entre la norma y la solución del caso.41
Otra cuestión es el modo o el conjunto de criterios que los iusliberistas proponen para cubrir las lagunas que deja la ley. Hoy en día pocos autores niegan que tal libertad exista, y muchos recurren al "ordenamiento en su conjunto y en sus valores" como telón de fondo para cubrir todo el panorama al que no alcanza la ley. En este punto tan crucial, más importante que el reconocimiento de la existencia de las lagunas, el movimiento de derecho libre no ofrece soluciones concordes.42 La postura de Lombardi,
como tendremos ocasión de comprobar, es la de sugerir una filosofía sólidamente fundada, con una firme base antropológica, sociológica y teológica, capaz de suministrar los criterios de integración necesarios.
40 Esta diferencia la manifiesta claramente Giovani Orrù al explicar que el reconocimiento de la
existencia de otras fuentes junto a la ley no destruye la unidad del ordenamiento, sino que más bien la reafirma: «La pluralità delle fonti di norme generali non toglie l´unità dell´ordinamento, che viene
assicurata da ciascuna delle tre fonti principali a suo modo: dalla legislazione, in quanto fornisce il punto di riferimento normativo fondamentale, con cui le altre componenti devono -salvo casi eccezionalissimi- mantenere la continuità o la compatibilità; dalla dottrina, in quanto fornisce la coerenza logico-sistematica e assiologica-sistematica ai materiali normativi di ogni provinienza; dalla giurisdizione infine, in quanto riafferma e quasi fonde l´unità dell´ordinamento in ogni nuova norma individuale, sulla base di tutti i suggerimenti di diritto positivo desumibili dalla legge, dalla dottrina e dallo stesso "Richterrecht" come insieme di norme generali», ORRÙ, G., Richterrecht, Giuffrè, Milano
1983, p141
41 Cfr. TARELLO, G., Il realismo giuridico, Giuffrè, Milano 1962, pp. 32-33, 58 y 60
42 Ernst Forsthoff, clásico exponente de la metodología tradicional, para quien la interpretación del
derecho significa sólo «determinación de la correcta subsunción en el sentido de la conclusión del silogismo», ve en el derecho libre una "disolución de la Constitución", cfr. FORSTHOFF, E., "Die
Umbildung des Verfassungsrechts", en Festschrift für Carl Schmitt, Berlin 1959, pp.35 y sig., cit, en
ORRÙ, G., "Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca
contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), p.397. De Castro, desde una perspectiva muy distante del
legalismo, concibe la interpretación jurídica como una actividad que, si bien sobrepasa la mera vinculación al tenor de la ley, no deja de estar vinculada a otros criterios que obligan quizá con más fuerza que la misma ley; por eso, rechaza la actitud de muchos iusliberistas que abandonan ese margen de libertad al más puro irracionalismo. Los iusliberistas -escribe De Castro- «sustituyen los conceptos intelectuales por movimientos sentimentales y la interpretación técnica por la popular o de masa». «Es (el iusliberismo) una lamentable consagración del criterio individualista, obliga al juez a dar al caso la solución que corresponda a su convicción política personal, desconociendo los principios morales, políticos y sociales sobre los que se basa la vida de la nación». «su base filosófica es positivista e individualista, las más de las veces teñida de materialismo marxista, desconoce la existencia de valores objetivo y, en contra de la Constitución del Estado, coloca el arbitrio judicial por encima de los demás poderes jurídicos». La única restricción a las fórmulas del derecho libre está -según De Castro- en imponer, como hace Huber, el criterio de la regla pseudo moral Kantiana, DE CASTRO, F., Derecho civil de España, Civitas, Madrid 1984 (1ª ed. 1949), pp. 452 y 453. Cuando Lombardi Vallauri leyó esta crítica del maestro español, la calificó de grotesca simplificación.
El modernismo, el movimiento de derecho libre y Lombardi Vallauri
Las raíces más profundas del movimiento de derecho libre no deben buscarse única ni principalmente en el sentido de frustración, de "vacío vocacional" que ocasionó en los juristas prácticos el dogma de la plenitud de la ley frente a la rápida evolución de la vida social que se empieza a experimentar hacia finales del XIX, principios del XX, ni tampoco en el sociologismo, sino más bien en el modernismo cultural y religioso que se extendió por Europa a finales del siglo pasado y que, en determinadas manifestaciones, perdura todavía, especialmente en Francia y Alemania.
Es asombroso comprobar el paralelismo que existe entre el modernismo religioso y el movimiento de derecho libre en muchas de sus manifestaciones.43Un
aspecto de este paralelismo, que se refleja en la tesis fundamental de Lombardi Vallauri (sobre la relación entre la libertad y autoridad de los juristas), es la idea modernista según la cual el "dogma" es fruto del sentir común de una mayoría de cristianos, cuya formulación corresponde y legitima al Magisterio:
43 Lombardi Vallauri reconoce este paralelismo y considera que «el primer documento que ha abrazado
en un cuadro unitario todas las tendencias exegéticas, históricas, teológicas, filosóficas y sociales del modernismo es la encíclica Pascendi de Pío X del 8 de septiembre de 1907», LLV., Saggio, p.224, n.59. El modernismo religioso -afirma la encíclica- «erige "la conciencia religiosa" en regla universal, totalmente igual a la Revelación, a la que todos deben someterse, hasta la autoridad suprema de la Iglesia, y a la doctrinal, y a la preceptiva en lo sagrado y en lo disciplinar» (nº6 in fine). «El "sentimiento religioso", que brota por "vital inmanencia" de los senos de la "subconsciencia", es el germen de toda religión y la razón asimismo de todo cuanto en cada uno haya habido o habrá». Así como algunos iusliberistas afirman que el derecho es un fruto espontáneo de la sociedad, el modernismo religioso considera que la religión, cualquiera que sea, «es fruto propio y espontáneo de la naturaleza»; el modernismo religioso pone el sentimiento antes que la razón: Dios, más que conocido, es sentido (cfr. nº9); como el objeto del sentimiento religioso es Dios mismo, infinito y potencialmente indefinido en su manifestaciones, lo que cada uno conozca de él, puede ser muy distinto, incluso, contradictorio, por lo que -concluyen los modernistas- el dogma está sujeto a mutación (cfr. nº10); cuando el dogma no se adapte a la mutación del sentimiento, habrá perdido su vigencia, y no habrá más remedio que cambiarlo (cfr. nº 11). Por otra parte, la encíclica subraya que es propio de los modernistas el afán desenfrenado de novedades (cfr. nº11). Asimismo, los modernistas -como muchos iusliberistas- toman «indistintamente la verdad y la vida. De lo cual se colige que todas las religiones son igualmente verdaderas, pues de otro modo no vivirían»; la religión es sólo experiencia vital. No es extraño, pues, que muchos de los que han seguido esta línea "vivencial" desemboquen en las prácticas orientales, que suponen una búsqueda de sensaciones a toda costa, degenerando casi en paranoia espiritual; la mentalidad influida por el modernismo tiende a labrarse un Dios "a su medida": el dogma surge de un impulso o necesidad personal que mueve al hombre a buscar un contenido que sea capaz de colmar sus inquietudes o sentimientos (bisogni), rechazando todo lo desagradable (pecado, juicio, infierno, etc). Un principio general del modernismo es que «en toda religión que viva, nada existe que no sea variable y que, por tanto, no deba variarse»; lo principal de la religión y de la moral (y con ella, de todo el derecho) es, pues, el dinamismo, la evolución, la constante adaptación ai bisogni: no es la conducta del hombre la que debe adaptarse a la religión o a la moral, es la Iglesia y la moral las que deben adaptarse a la voluntad de los hombres (cfr. nº25). Así, pues, concluyen, no puede haber ninguna ley estable ni inmutable en la Iglesia ni en la sociedad. En este sentido es muy significativo cómo termina Lombardi su brillante exposición sobre el iusliberismo: «È facile vedere come la sintesi giusliberista, frutto di osservazioni fattuali e non di una
presupposta concezione filosofica, non si riduca a un banale eclettismo, ma si coordini a una visione "storicistica attiva" (o, se si preferisce, dinamica) del´uomo e del mondo umano, come mondo in cui per la presenza di una sorta di eccedente radicale nulla può dirsi "dato", concluso, "totalmente essente", ma ogni cosa è destinata a essere rimessa in questione, ulteriormente attuata, ricapitolata, finchè c`è vita»,
Para los modernistas, «la sociedad religiosa -afirma la Pascendi- no puede verdaderamente ser una, si no es una la conciencia de los socios y una la fórmula de que se valgan. Ambas unidades exigen una especie de inteligencia universal a la que incumba encontrar y determinar la fórmula que mejor corresponda a la conciencia común: y a aquella inteligencia le pertenece también toda la necesaria autoridad para imponer a la comunidad la fórmula establecida. Y en esa unión y como fusión, tanto de la inteligencia que elige la fórmula cuanto de la potestad que la impone, colocan los modernistas el concepto de magisterio eclesiástico. Como, en resumidas cuentas, el magisterio nace de las conciencias individuales y para bien de las mismas conciencias se le ha impuesto el cargo público, síguese forzosamente que depende de las mismas conciencias y que, por tanto, deben someterse a las fórmulas populares. Es por tanto, no uso, sino un abuso de la potestad que se concedió para utilidad, prohibir a las conciencias individuales el manifestar clara y abiertamente los impulsos que sienten, y el cerrar el camino a la crítica impidiéndole llevar el dogma a sus necesarias evoluciones. -De igual manera, en el uso mismo de la potestad, se ha de guardar moderación y templanza (...).- Por lo cual se ha de buscar aquí un camino intermedio que deje a salvos los derechos de todos de la autoridad y de la libertad».44
Junto a las manifestaciones religiosas del modernismo, que claramente son las que más trascendencia han tenido sobre la concepción del derecho, Lombardi también añade el modernismo en el ámbito de las ciencias matemático-experimentales: la "ley" y la "teoría" pierden su carácter definitivo, absoluto, completo; pasan a considerarse como estadios siempre superables de la representación científica del mundo; se pone de manifiesto el carácter puramente instrumental, hipotético, cuando no convencional de los teoremas y de las leyes; se han descubierto fenómenos de indeterminación ante los cuales la realidad se presenta con un amplio margen de improvisación, lo que reclama la utilización de métodos estadísticos de cálculo; cada vez es más común la representación científica de la realidad como algo que se escapa a toda formulación posible (piénsese, por ejemplo, en la actual teoría del caos). Lombardi se remite a las obras de Poincaré, Duhem, Mach y Plank, entre los científicos; y en un nivel de mayor generalidad, filosófico, se remite, a modo de ejemplo, a Bergson, Boutroux y Milhaud.45
En el ámbito biológico «el evolucionismo ha ejercido sobre el historicismo (y por tanto, sobre el iusliberismo) un influjo potente, sacudiendo la pulcritud de algunas concepciones, pero favoreciendo al ímpetu de todas. El descubrimiento de la evolución pone en crisis, por así decir, al "código" estático de la naturaleza».46
La vanguardia artística de comienzos de siglo también contribuye -considera Lombardi- a crear el clima o el humus en el que se desarrolla el iusliberismo: la reacción contra el escolasticismo, contra las "leyes", contra la academia: se abandonan los cánones y se sustituyen por un "experimentalismo" a ultranza que «corresponde en arte a la valoración de la dimensión "equitativa" de la jurisprudencia. Rechazando aquella especie de certeza del arte que podía dar, en las artes figurativas, el esfuerzo de
44 Enc. Pascendi Dominici gregis, nº24 45 Cfr. LLV., Saggio, p.357, n.495 46 Ibidem, p.357, n.495