PARTE II, LA ACTIVIDAD DE LOS JURISTAS COMO FUENTE DEL DERECHO
6. La función jurisprudencial como "determinación del mejor derecho posible"
La determinación del mejor derecho posible como constante en todo el proceso jurídico
La función de la jurisprudencia es definida por Lombardi Vallauri como la formulación del mejor derecho posible. Ésta es la actividad jurisprudencial por excelencia, y se refiere no sólo al juez, sino a todos los profesionales del derecho, porque la definición abarca todos los momentos del proceso jurídico: desde la creación de la ley hasta su aplicación. Además, esta definición es la única que incluye la diversidad de formas históricamente asumidas por la actividad jurisprudencial.
«Jurisprudencia -escribe Lombardi Vallauri- es la actividad cognoscitiva metódicamente dirigida a la búsqueda y a la formulación de la norma jurídica que según los criterios del jurista resulte la mejor entre aquellas que sea posible considerar positivas (esto es válidas-efectivas o simplemente efectivas) en un determinado ordenamiento y en un determinado momento histórico».427
«La jurisprudencia es la búsqueda teorética y metódica, sometida a garantías y controles, de una determinada clase de reglas de la acción (precisamente las mejores reglas jurídicas posibles en un determinado ordenamiento histórico)».428
Cuando se afirma que la jurisprudencia tiene como función formular el mejor derecho posible, "mejor" hace referencia al valor, y "posible" a los límites que establece el derecho vigente y la sociedad para la realización de ese valor.
La insuficiencia de cualquier norma general para regular unívocamente un caso, exige su determinación por parte de la jurisprudencia. Dentro del margen de posibilidades que la norma general ofrece, y que la realidad social limita, el jurista debe optar por una, la que él considere mejor en vista del caso y según su escala de valores. Tal solución será lo que Lombardi Vallauri denomina "el mejor derecho posible".
Los requisitos del "mejor" y del "posible" son ambos esenciales para la jurisprudencia. El "mejor" comprende por un lado a la justicia o los valores culturales (éticos, políticos, económicos, etc), y por otro abarca también específicos valores técnico jurídicos como la claridad, la precisión, la suficiencia, la coherencia, la practicabilidad. El requisito del "posible", que opera como límite de la primera exigencia, comprende por un lado límites jurídico formales (respeto por la legalidad
retórica, o el arte de usar argumentos probables en el uso público de la palabra». P. RICOEUR, "Lo justo entre lo legal y lo bueno", en Amor y justicia, Caparrós, Madrid 1993; cit. por OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.415 y 416, n.5.
427 LLV., Saggio, p.522 428 LLV., Saggio, p. 531
formal) y límites sociales (los valores vigentes en un contexto social, la practicabilidad de la solución en ese contexto, etc).
Vista así la función jurisprudencial, se entiende que Lombardi Vallauri en el Corso hable de la "ciencia jurídica como política del derecho en la interpretación y aplicación de la ley" porque la jurisprudencia ya no se limita a ser la cinta transportadora que lleva a la realidad las decisiones del legislador, sino una intervención inteligente y creadora sobre el derecho. Si la ciencia política formula la mejor ley posible, la ciencia jurídica formula la mejor interpretación posible de esa ley.429Por ello,
«el derecho contenido en la ley sigue siendo ius condendum mientras no llegue a aplicarse».
Si el jurista sólo tiene en cuenta el requisito del mejor, corre el riesgo de conviertirse en un utópico soñador. Si únicamente considera el requisito del posible, podría llegar a ser un mero filólogo de los textos o un historiador de los hechos.430
El requisito del "mejor derecho"
El jurista crítico no puede dejar de interrogar a su propia conciencia a la hora de aplicar (en general, de crear) el derecho. El requisito del "mejor derecho" significa para Lombardi Vallauri precisamente la solución ideal, al margen de lo previsto por el ordenamiento positivo y de lo que el cuerpo social está dispuesto a admtir. En última instancia, por lo que vimos en páginas precedentes, el requisito del mejor tiene mucho que ver con el derecho natural. Pero no con un derecho natural hipostasiado, ajeno a la historia, sino como exigencias de justicia latentes en la relación que se quiere regular.431
429 Cfr. LLV., Corso, p.180 430 LLV., Saggio, p. 523
431 En este sentido son muy clarificadoras las consideraciones de Ollero, claramente influidas por el
pensamiento de Lombardi Vallauri: «Dentro de la circularidad hermeneútica propia del juicio jurídico, los elementos iusntaturalistas juegan un decisivo papel como estímulos de esa pre-comprensión inicial, que brota espontáneamente al enfrentarse al caso concreto. Antes de que haya surgido la necesaria búsqueda de un fundamentación legal positiva, ya están actuando las exigencias de la naturaleza de la
cosa. Éstas servirán, a la vez, de criterio orientador de dicha búsqueda, gravitando decisivamente sobre la elección del método más oportuno para justificar la solución deseable: el carácter restrictivo o extensivo
de la interpretación, el predominio de la letra o de la "ratio" del texto legal, el recurso a la analogía... Como es lógico, junto a las exigencias naturales del caso, juegan otras -puramente culturales- sin las que tampoco cabría un más efectivo ajustamiento». Más adelante añade: «Derecho natural y derecho positivo no son, pues, dos ordenamientos jurídicos rivales, de vigencia alternativa; sino dos ingredientes ineliminables de un mismo proceso interpretativo, en el que consiste el único derecho "real" y efectivo. No es extraño, pues, que se haya propuesto una juiciosa reconciliación bajo el término "derecho natural vigente", todo derecho tiene siempre una "fuente" natural de su obligatoriedad y es, también siempre, "puesto" por los hombres. Ambos deben hacer posible lo que se ha calificado de "búsqueda del mejor derecho posible". Búsqueda, y por tanto esfuerzo interpretativo de positivación de las exigencias de justicia. Búsqueda del mejor derecho; lo cual invita a que entre esas exigencias estén las planteadas por la misma naturaleza humana; esto sólo puede darse mediante el esfuerzo argumentador, que ha de realizarse, en gran medida, dando paso a un debate pre-legislativo». OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, pp 442 y.444, respectivamente donde cita el Corso y el artículo Diritto naturale e diritto libero, de Lombardi Vallauri.
No se puede decir que la formulación del mejor derecho, al margen de sus posibilidades de realización, no tenga trascendencia jurídica alguna. A corto plazo quizá poca, pero a largo puede tener bastante. Esto por un doble motivo: primero porque la misma formulación del mejor derecho, con la sola difusión de las propuestas, amplía los límites de lo posible, puesto que en la medida en que esas ideas calen en la sociedad, será más fácil realizarlas. Y segundo, porque esa formulación, esa filosofía, influye también en los juristas, y cuando tengan que elegir una opción interpretativa, se inclinarán por la más próxima a los valores difundidos.
«La profecía -escribe Lombardi Vallauri- no es jurisprudencia; pero, según nuestra definición, puede considerarse tal sólo mediatamente, en la medida en que logra (o pretende) iluminar y difundir la noción del mejor y agranda con ello el área del posible. Un Rousseau, un Hegel, un Marx, un Ghandi, de los que nadie podría negar su importancia para el devenir del derecho, no pertenecen por tanto (o pertenecen, a lo sumo, mediatamente) a la jurisprudencia; pertenecen por el contrario todos aquellos que de un modo u otro han hecho penetrar las ideas de los profetas en el ciclo de la vida del derecho positivo».432
Lombardi Vallauri subraya el límite del mejor como el requisito principal. «Diciendo que el requisito "del posible" interviene como límite, ya he dado a entender que, a mi juicio, el impulso primero, constitutivo, de la jurisprudencia es hacia el "mejor derecho"».433
El jurista, según Lombardi Vallauri, debe ser capaz de fundar sobre una base filosófica profunda la solución más justa del caso, o por lo menos, de representarse la solución ideal del conflicto que se le presenta. Luego deberá intentar fundar su criterio con los instrumentos del derecho positivo, procurando que la solución adoptada se asemeje lo más posible a la que él se representó como ideal. Para ello es necesario que el jurista tenga una formación filosófica profunda, que le aporte los argumentos necesarios para fundar juicios de valor de manera convincente.
Esta exigencia de un conocimiento filosófico no es algo yuxtapuesto a la ciencia jurídica, sino que forma parte de ella. Baratta, en la misma línea que Lombardi, subraya que es necesario «recuperar en el interior del pensamiento jurídico una teoría crítica de los valores con los cuales tenga relación el derecho, y no postularla como un producto terminado de una filosofía del derecho que esté fuera y por encima de aquél».434
432 LLV., Saggio, pp.530-531
433 LLV., Saggio, p.524. Una de las conclusiones más relevantes de la teoría de Dworkin es que las
reflexiones filosófico-jurídicas que miran hacia la utopía son, en sentido amplio, derecho (in that broad
way, law). Los filósofos ofrecen programas que son como sueños, en los que late el derecho presente y se
vislumbra el derecho futuro. Cuando esos estímulos penetran en la mente de los juristas contribuyen a un progreso del derecho más consciente y reflexivo, DWORKIN, R., Law´s Empire, Fontana, London 1986 (existe trad. castellana de C. Ferrari, revisada por E. Abril, Gedisa, Barcelona 1988), pp. 407-409
434 BARATTA, A., Presentación del libro de Engisch, Introduzione al pensiero giuridico, Giuffrè,
Milano 1970, p.XXXI. Donde poco más adelante añade: «A través de la separación del pensamiento jurídico del pensamiento filosófico se produce una duplicación en la conciencia del jurista. Cuando el jurista quiere ser "jurista" debería dejar de lado cualquier valoración filosófica».
Por el contrario, para Kelsen, ya que la labor interpretativa del jurista es considerada como una actividad mecánica, la ciencia del derecho se debe desentender de toda consideración de justicia material, porque se limita a interpretar un producto que le viene dado. La elaboración de las normas y el problema de que sean justas corresponde a la ciencia política, que es anterior a la actividad de los juristas.435
Pero Lombardi, como ya hemos tenido ocasión de ver, es consciente de que todo jurista desempeña una función política (creativa) insoslayable, porque el derecho no es un producto que le venga enteramente dado, sino unas indicaciones lagunosas e incompletas que, aunque debe respetar, puede completar del modo que quiera, realizando una verdadera actividad política. Por ello ningún jurista puede desentenderse de cuestiones de fondo, del problema de los valores, en definitiva, del fin del derecho:
«Una dogmática jurídica puramente técnica, perdida la referencia al fin, crece sobre sí misma de manera amorfa, desorientada y desorientadora. El lema de la obra, de la enseñanza que quisiera presentar el derecho al hombre culto debería ser: in omnibus respice finem».436
No sin cierta ironía, Vallet de Goytisolo escribía que cuando los juristas pierden el sentido de los fines del derecho, se dedican a la dogmática (en sentido peyorativo del término).437 Y es precisamente lo que sucede cuando se separan los valores de la ciencia
jurídica, como ha ocurrido con el positivismo legalista del siglo pasado y del presente.
435«Una ciencia -afirma Kelsen- debe describir su propio objeto tal cual es efectivamente, y no debe
prescribir cómo debería o no debería ser sobre la base de algunos juicios de valor específicos. Esto último es un problema político y, como tal, corresponde al acto de gobierno una actividad que se ocupa de los valores y no es objeto de la ciencia, que se ocupa de la realidad». Para Kelsen el calificativo de "pura" quiere decir antiideológica. El derecho «no constituye sino un medio específico, un aparato coactivo que, en sí mismo considerado, carece de todo valor ético o político». KELSEN, H., La teoría pura del derecho, (trad. castellana de Legaz Lacambra), Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1933
436 LLV., "Que cosa una persona colta deve sapere oggi di diritto", Nuova secondaria 3, 15 de
noviembre, 1985, p.15. El profesor italiano, después de subrayar la importancia de la referencia a los fines, matiza que tan importante es el conocimiento de los institutos jurídicos concretos: «Questo -in
omnibus respice finem- andrebbe fatto non transcurando l´immensa mole di accortezza, di razionalità specifica accumulata negli istituti del diritto positivo: sarebbe uno scadere nel generico, nel risaputo. Al contrario, cercando di leggere anche nel minimo dettaglio e trucco tecnico la filigrana del significato: proprio come la buona critica letteraria non si fa sfuggire il minimo dato storico-culturale, grammaticale, fonico, ritmico, ma solo per far emergere più nitidamente, più conclusivamente il significato spirituale ed estetico dell´opera».
437 VALLET DE GOYTISOLO, J., "Los juristas ante las fuentes y los fines del derecho", en "Estudios
de derecho civil" en homenaje a al Dr. Luis Moisset de Espanés, Buenos Aires, Universidad S.R.L.,1980. Recogido en su libro Metodología jurídica, Civitas, Madrid 1988 p.563. En Roma y en el mundo medieval, añade Vallet, por el contrario, el mismo concepto de derecho implicaba la enunciación de sus fines y predeterminaba el significado de sus fuentes (p.580). El derecho romano, enriquecido con las opiniones de los autores que lo glosaron primero, y que lo comentaron adaptándolo a las nuevas necesidades, después, se aplicaba como razón escrita, buena razón «non ratione Imperii, sed imperio
rationis», es decir, basando su aplicación en la autoridad intrínseca de los mismos argumentos (p.570).La
En definitiva, para Lombardi Vallauri, la búsqueda de los valores no es esencial a la definición del derecho, pero sí a la función jurisprudencial.
El límite y valor de la norma positiva
El conocimiento del derecho positivo -ya no sólo de la ley, sino también de la costumbre, del derecho judicial y del derecho jurisprudencial- constituye el requisito más necesario a la jurisprudencia que quiera ser eficaz. Aunque ciertamente, de los factores citados, la ley es el núcleo más sólido del derecho vigente, porque, como afirmaba Jung, «la ley contiene lo más recio del ordenamiento jurídico, forma su esqueleto, pero músculos y tendones y el propio cuerpo tienen que ser formados por la aplicación jurídica y el ajuste científico».438
Para Lombardi Vallauri la norma formalmente válida se presume efectiva. Pero la presunción decae en estos tres supuestos:
1º) Cuando la inefectividad de la norma es notoria. Podemos decir que más notoria, incluso, que su propia validez formal. Es el caso, por ejemplo, de muchos reglamentos de trabajo, que si fueran observados en su integridad, la labor profesional sería impracticable.
2º) Cuando la inefectividad de la norma sea probada. En tal caso la carga de la prueba corresponde a cualquiera de las partes que alegue la inefectividad de la norma formalmente válida, nunca al juez.
3º) Cuando haya un interés ideológico suficiente para oponerse al contenido de la norma válida. Estos casos abarcan todas aquellas situaciones en las que el jurista -Lombardi Vallauri se refiere sobre todo al juez- está en contra de la norma formalmente válida, bien porque su contendido le repugne a la conciencia (p.ej. una norma que permitiese el aborto) o bien porque el jurista está en contra del sistema político vigente o porque se opone al partido en el poder (p.ej. un juez liberal en un régimen socialista). El profesor italiano, ante la pregunta sobre cuál debía ser la actitud del juez que se siente vinculado por el derecho natural (bueno, justo, o como quiera llamarse) y desea aplicarlo contra las previsiones de la ley, que es injusta, responde: en primer lugar debe buscar la interpretación más justa posible al nivel de los principios generales del ordenamiento y al nivel sistemático (se trata, en el nivel sistemático, de la "esterilización de la norma injusta por antinomias"). Si eso no fuera posible, debe asegurarse si la norma injusta en cuestión es efectiva. Si fuese efectiva, Lombardi Vallauri recomienda la "sentencia suicida" o sofista, considerando también la autoridad del juez. Si nada de lo anterior fuera posible, no cabría más remedio que la dimisión del juez por objeción de conciencia.439
438 JUNG, E., "Rechtsregel und Rechtsgewissen", en Archiv für die civilistische Praxis, nº 118, 1920,
p.43. cit. por De Castro, en Derecho civil de España, op. cit. p.460.
Conocimiento de la técnica jurídica
Si la filosofía política busca la mejor organización "pensable" de la sociedad, la técnica jurídica estudia la traducción de esas propuestas en instrumentos jurídicos. Se puede formular una tabla de valores perfecta sobre el plano de las ideas, pero no sobre el plano del derecho: un proyecto ideal de convivencia, por mucho que instaurase un "reino de amor y de paz", no puede realizarse con instrumentos jurídicos, porque el derecho, dada su ontología peculiar, no garantiza la perfecta equivalencia entre el discurso filosófico y el discurso jurídico: «no se pueden hacer tiernas caricias con una excavadora», afirma Lombardi Vallauri con frecuencia.
«La técnica jurídica -escribe Lombardi Vallauri- se puede concebir como el conjunto de expedientes utilizados por el legislador (técnica jurídica legislativa), por el juez (técnica jurídica judicial), por el administrador (técnica jurídica administrativa), por el científico (técnica jurídica doctrinal) para obtener la "realizabilidad", la "practicabilidad" de la norma jurídica, la plena conquista de la realidad normada; por tanto, como una "forma" por oposición a la "materia" político-jurídica, pero una forma que tiene en vista el paso de esta materia a la efectividad, el evitar que se quede en declaración de intenciones. En otra parte he definido la técnica jurídica como el conjunto de procedimientos destinados a hacer que el derecho (por bueno o malo que sea; mejor, ciertamente, si es bueno) esté además "bien hecho"».440
Lombardi Vallauri en ninguno de sus escritos hace una exposición sistemática de los procedimientos característicos de la técnica jurídica. Para ello se remite siempre a otros autores.441Simplemente se refiere a algunas técnicas como la "tipificación", es
decir, «la selección de elementos únicos relevantes en la complejidad y movilidad de lo real, cuya presencia es considerada como necesaria y suficiente para le verificación de los efectos también ellos típicos». Un ejemplo clásico de tipificación es el de la capacidad de obrar: la capacidad de contraer matrimonio, por ejemplo, debería ser reconocida a "todos los maduros y bienintencionados". Pero semejante norma sería impracticable, por lo que se sustituye por aquella que fija una edad precisa para contraer matrimonio, regla absurda en sí, pero necesaria por motivos técnicos. Al igual que la tipificación, Lombardi Vallauri explica la "enumeración taxativa de supuestos de hecho capaces de producir determinados efectos jurídicos", "la construcción por conceptos dogmáticos" (por ejemplo todo lo referente al hecho, acto, negocio jurídico...), "las presunciones", "las ficciones", y "el tecnicismo necesario en el lenguaje jurídico".442
440 LLV., Corso, p.571
441 Especialmente a GÈNY, F., Science et techniche en droit privé positif, 1921, op. cit. (donde organiza
por primera vez toda la temática sobre la técnica jurídica y la introduce en una metodología jurídica «cuya plenitud no ha sido todavía igualada», dice Lombardi); DABIN, J., La techniche de l´élaboration
du droit positif, 1935 (amplia monografía que contiene una reelaboración crítica del pensamiento de
Gény); IHERING, R., Geist des römischen Rechts, (1852-65), op. cit.; citados por Lombardi en el
Corso, p.571
«El buen legislador debe cuidar no sólo la corrección textual de la norma,