Libertad frente al derecho vigente como efectividad

En el capítulo anterior (2.3.1) hemos procurado exponer, siguiendo a Lombardi Vallauri, la libertad del jurista frente al derecho vigente considerado como validez formal, esto es, identificado con el texto legal y con los criterios que de él se derivan mediante operaciones puramente lógicas. Ahora, en cambio, se trata demostrar que los actos de observancia y reconocimiento de las normas formalmente válidas, tampoco son suficientes para determinar, en todo caso, la actuación del intérprete. Dicho con otras palabras, Lombardi Vallauri demuestra que la convalidación, integración e interpretación de la norma no puede ser completamente realizada por sus destinatarios, de tal manera que anulen cualquier actuación libre del jurista.

Antes de proseguir, hay que advertir que la distinción que hace Lombardi Vallauri entre validez sociológica y axiológica es confusa, porque mezcla los criterios axiológicos con las ideas dominantes en la sociedad: en nombre del valor tiende a hacer también sociología, como luego veremos. Cosa que en el fondo sucede todo realismo sociológico, en cualquiera de sus manifestaciones, ya que admite la relevancia de la moral vigente, considerada como ideología.228

También conviene advertir que, en esta sede, el profesor italiano no distingue entre eficacia y efectividad. Ahora no le preocupa tanto la diferencia entre la mera observancia de las normas por parte de sus destinatarios (eficacia) y el logro de los fines perseguidos por el legislador (efectividad). Lombardi Vallauri utiliza en todo momento indistintamente el término efectividad.

La perspectiva de la efectividad como validez, manifiesta el carácter múltiple y difuminado de la realidad jurídica, y, por tanto, el protagonismo del jurista con su libertad y autoridad

Lombardi Vallauri, al exponer los diferentes conceptos de efectividad, quiere mostrar cómo ésta no puede considerarse como un dato incontestable, esto es, como un dato que completa satisfactoriamente las lagunas de la ley.

En primer lugar, Lombardi Vallauri distingue entre efectividad según el ámbito de aplicación de las normas: efectividad jurisdiccional, consistente en la reiterada

228 _{En el fondo los realistas defienden el relativismo y emotivismo en la esfera moral; «lo que implica}

-escribe Pérez Luño- negar la competencia de la razón práctica para determinar los valores, así como la idea de que los argumentos morales son irracionales. El iusnaturalismo rechaza estas dos posturas: frente al positivismo reivindica la fundamentación moral de las fuentes del derecho; mientras que con relación al realismo no se limita a constatar que el juez recurre a valores morales, sino que postula que debe

recurrir a ellos». PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de

aplicación de una norma por parte de los jueces; efectividad burocrática, realizada por los órganos administrativos; y negocial, efectuada por los particulares. Puede que no coincidan entre sí. Cuando la efectividad jurisdiccional coincide con la burocrática, nos encontramos ante lo que Lombardi Vallauri denomina efectividad oficial; y en el caso que coincidan las tres primeras, se da la efectividad general.

El segundo criterio de clasificación consiste en la intensidad o irrecusabilidad de los criterios alegados: criterios o normas "simplemente autorizadas", esto es, aquellas que puedo alegar en un juicio, pero que no son determinantes, como, por ejemplo, la doctrina de un solo autor; criterios o normas "autorevoles" o dotados de "autorevolezza", consideradas como argumentos que puedo no citar, pero que si los alego para justificar mi pretensión, la parte contraria debe ya justificar su impugnación; éste es el caso de algunos precedentes judiciales o de la communis opinio; y, por último, criterios o normas con "autoritativitá", esto es, aquellas que son de obligada referencia, y que si no alego, pierdo ciertamente la causa (éste es el caso de la mayoría de las leyes).

El tercer criterio de clasificación atiende al momento de la efectividad. Así distingue entre efectividad estática y efectividad dinámica. La efectividad estática de las normas garantiza su vigencia mediante los actos de observancia-reconocimiento hasta entonces realizados. Este tipo de efectividad puede darse por la sola existencia de comportamientos conformes; por la simple existencia de un reconocimiento mayoritario de su obligatoriedad; y finalmente, por su conjunta observancia y reconocimiento.

La efectividad dinámica del derecho supone que una norma está vigente si con mucha probabilidad se aplicará en un próximo futuro. El grado de probabilidad necesario para certificar la existencia de la efectividad dinámica no se puede definir exactamente, como tampoco se puede definir con precisión la efectividad estática. Con este concepto puede considerarse efectiva una norma que hasta ahora nunca había sido aplicada. Así, un movimiento revolucionario puede acceder al poder y legitimarse sin atentar contra el "derecho vigente". «En una situación histórica objetivamente revolucionaria -escribe Lombardi Vallauri- es efectiva hoy (y reconocible científicamente como tal) la norma hoy no observada, pero que con gran probabilidad será aplicable mañana».229

Hasta este punto Lombardi Vallauri sigue básicamente la doctrina de Ross. Pero se separa del autor danés en que para éste, el juicio (sociológico) por el que una norma se considera aplicable mañana (y por tanto, hoy efectiva), es un juicio que se forma al considerar que las circunstancias futuras serán iguales que las presentes. El autor italiano, en cambio, considera que, a pesar de que esas circunstancias del próximo futuro sean distintas a las de hoy, no hay inconveniente en considerar efectiva la norma, siempre que tenga posibilidad de aplicarse en esas nuevas circunstancias. Esta posibilidad la descubre el intérprete cuando se representa el estado de las cosas en el próximo futuro. Para Lombardi Vallauri Ross contradice su mismos postulados realistas, ya que pone como condición de efectividad un requisito hipotético (el requisito que las circunstancias no cambiarán).

Estas clasificaciones de la efectividad, por otra parte compatibles entre sí, son más que suficientes -escribe Lombardi Vallauri- «para haber llamado la atención sobre el carácter múltiple y difuminado de la realidad jurídica, una vez que se abandona la perspectiva formal de la validez».230

2.3.3 Libertad frente al derecho vigente como valor. Lagunas ideológicas. Teoría