El derecho natural en su función integradora del ordenamiento

Definición y necesidad del derecho natural

En el capítulo sobre las lagunas axiológicas hice una breve referencia al iusnaturalismo racionalista de Lombardi Vallauri. Pero es en este capítulo donde corresponde exponer con más detalle su teoría sobre el derecho natural. El profesor italiano considera, como vimos en páginas precedentes, que el derecho natural es el conjunto de criterios ideales de conducta, eternos, inmutables, prefectos, a los que debe ajustarse, en la medida de lo posible, el derecho positivo.295_{Aunque califiquemos su}

teoría del derecho natural como racionalista, veremos a continuación que Lombardi Vallauri no encaja bien en ningún movimiento o escuela, debido a la originalidad de sus planteamientos, en ocasiones contradictorios. Ciertamente se le puede calificar como iusnaturalista, pero esta acepción, como reconoce Guido Fassò, tiene ya una ambigüedad tal, que terminan incluyéndose en ella todos los que se distancian del legalismo (ya sea en nombre del sociologísmo en sus más variadas manifestaciones, del derecho natural racional, del derecho natural clásico, del irracionalismo, de "alternativismo"...).

Para Lombardi Vallauri el reconocimiento de la existencia del derecho natural es una necesidad vital. Si no hubiera derecho natural, todo estaría permitido:

«El problema -escribe Lombardi Vallauri- es crucial. Si un derecho ideal, medida de la bondad de los derechos históricos, no existe, todo está permitido; la discusión político-jurídica es vana; el legislador y el jurista trabajan sin ningún criterio; la palabra corresponde exclusivamente al poder. Por tanto, negar la importancia del problema (como hacen algunos juristas y sociólogos del derecho iuspositivistas) es sencillamente una futilidad; negar la posible solución del problema (como hacen algunos metodólogos y epistemólogos escépticos) es, y tiene que reconocerse como, sencillamente trágico».296

295 _{La concepción del realismo clásico acerca del derecho natural, sin pretender diseñar un}

"ordenamiento natural" y con un concepto de lo jurídico totalmente distinto al de Lombardi, considera que el derecho natural, propiamente, es lo justo (το δικαιον), es decir, lo igual por naturaleza, lo que por exigencia de la naturaleza es debido a otro. Analógicamente, derecho natural es la medida de la cosa justa (de lo justo), la regla de razón que mide lo debido. Según tal concepción, el derecho natural es norma, y porque es regla de lo justo, es norma jurídica (juridicidad y justicia son términos correlativos). Por eso, el derecho natural también puede definirse como el conjunto de normas que regulan lo que es debido por exigencias de la naturaleza. Pero, ¿qué exige la naturaleza? ¿qué cosas deben por naturaleza a otro hombre las demás personas? Lo que le deben es el respeto y colaboración (en virtud de una solidaridad natural) a que se desarrolle como ser humano, a que cumpla la ley natural. Por todos, cfr. VILLEY, M.,

Philosophie du droit. Définitions et fins du droit, Jurisprudence gènérale Dalloz 1975. Citamos de la

versión castellana Compendio de Filosofía del Derecho, vol. I, Eunsa, Pamplona 1979, espec. pp. 83-100. En la misma línea Cf. HERVADA, J., Introducción crítica al Derecho Natural, Eunsa, Pamplona 1982 (8ª ed.), y más desarrollado en Lecciones propedeúticas de Derecho Natural, Eunsa, Pamplona 1992. En ambos autores, especialmente en Villey, que casi se puede decir que lo glosa, son continuas las referencias al Libro V de la Ética a Nicómaco.

296 _{LLV., "Diritto naturale", publicado por vez primera en Jus, 1987; posteriormente recogido en}

Digesto IV ed., 1990, coll. 9, luego en "Diritto Naturale e Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23.

Distinción entre "derecho natural de contenido" y "derecho natural procesal o de estructura"

Nuestro autor distingue un derecho natural compuesto por normas de conducta y otro compuesto por normas de estructura, división que también puede formularse como "derecho natural de contenido" y "derecho natural procesal".

El derecho natural de contenido hace referencia a exigencias de comportamientos por parte de los destinatarios del derecho, en cuanto destinatarios (p.ej. no robar, no matar, etc). El derecho natural procesal hace referencia a los modos de determinar el contenido del primero (p.ej. carácter democrático de las normas; independencia del juez; principio de subsidiariedad en la determinación del derecho, etc).

Se trata de una distinción que ya nos encontramos antes en autores como Rawls, que habla de "justicia procesal".297

Lombardi Vallauri define el derecho natural de contenido como «aquel que establece de antemano resultados buenos del proceso de positivización», y el derecho natural procesal como «aquél que establece procedimientos buenos para obtener resultados todavía desconocidos, confiados más al "arte" prudencial que a la "ciencia" deductiva».298

El profesor italiano considera que esta distinción se manifiesta en la evolución histórica del concepto de derecho natural: para los antiguos estaba principalmente centrado en el contenido; por el contrario, el derecho moderno se preocupa más de su legitimación formal. «Mirando bien las cosas -escribe Lombardi Vallauri-, la polémica contra el derecho natural es quizá más contra el derecho natural de contenido en nombre del (o de un) derecho natural procesal que, como se dice habitualmente, contra el derecho natural inmóvil en nombre de la historicidad».299

En cualquier caso, la primacía es siempre para el derecho natural de contenido. Es decir, si, conforme a las normas naturales de procedimiento, se produce una norma contraria al derecho natural de contenido (p.ej. si democráticamente se aprueba el genocidio), prevalece siempre este último. «Es de derecho natural, tendencialmente, la prevalencia del derecho natural de contenido». Aunque, poco más adelante matiza que en eventuales conflictos entre verdad y libertad, entre derecho natural de contenido y un resultado contrario, fruto del derecho natural procesal, «deben quizá resolverse prudencialmente, caso por caso».300

297 _{RAWLS, J., A theory of justice, Harvard Univ. Press 1971. Versión castellana: Teoría de la justicia,}

Fondo de Cultura Económica, México 1985

298 _{LLV., "Diritto naturale", op. cit. p.40} 299 _{LLV., "Diritto naturale", op. cit. p.40} 300 _{LLV., "Diritto naturale", op. cit. p.40, in fine.}

A esta distinción que hace Lombardi debe reconducirse la discusión entre Fuller y Hart sobre las relaciones entre la rule of law (entendida como conjunto de principios procesales) y los derechos del hombre.301

Si antes hemos tenido ocasión de ver la relación entre el derecho libre y el derecho natural, y de ambos con el derecho positivo, ahora podemos añadir que para Lombardi Vallauri, «el iusnaturalista clásico es el mejor colaborador del jurista libre». Ésta es precisamente la situación de Lombardi Vallauri: un iusnaturalista (por clásico entiende racionalista) que concibe el derecho natural como «normalmente subsidiario, como principalmente un instrumento para la interpretación-integración de las fuentes positivas».302_{Se entiende entonces cómo Kantorowicz haya podido hablar del}

iusliberismo como «resurrección y metamorfosis del derecho natural».303

Distinción entre derecho natural y moral natural

Lombardi Vallauri diferencia el derecho natural de la moral natural, en que aquél es, "desde una óptica sensata", potencialmente judiciable. Como en la práctica se puede regular casi todo -la historia se encarga de demostrarlo- Lombardi Vallauri añade la matización de la "sensatez".304 _{«El derecho natural -escribe nuestro autor- podrá}

prescribir, de la moral natural, sólo aquello que sea sensato pretender con medios jurídicos, o sea, con procedimientos de determinación ejecución sanción propios de un ordenamiento jurídico histórico (ya sea idealmente contemplado)». En el fondo, para Lombardi Vallauri toda la moral es derecho natural en potencia, que pasará al acto en cuanto se considere "sensato" aplicarlo por los tribunales. Como se ve, se trata de una distinción muy poco precisa. Luego matiza que en cualquier caso nunca habrá coincidencia completa entre el derecho natural y la moral natural, porque las normas naturales de conducta son siempre bilaterales, y las de la moral son unilaterales.305

301 _{HART, H.L.A., The concept of the law, Clarendon Press, Oxford 1961 y FULLER, L.L., The}

morality of law, Yale Univeristy Press, New Haven & London 1964. (Ambos traducidos al castellano, ver

bibliografía).

302 _{LLV., Saggio, p.368}

303 _{KANTOROWICZ, H.S., (bajo el pseudónimo de Gnaeus Flavius), Der Kampf um die}

Rechtswissenschaft (1906), p.10, (ahora en ed. CF Müller, Karlsruhe 1962), cit. en Saggio, p.368.

304 _{Cfr. LLV., "Guiridico e metaguiridico: diritto e dimensioni profonde della persona", in AA.VV. Il}

problema del «metagiuridico» nell´esperienza contemporanea del diritto... Atti del XIV Congresso Nazionale (Palermo, 12-15 mayo 1983). Giuffrè, Milano, 1984, pp. 57-82, ver espec. el capítulo 3º (Le "bizarrie" storiche del giuridico) que recoge varios ejemplos, algunos muy divertidos, sobre cuestiones

que han llegado a se objeto de regulación jurídica.

305 _{Quizá sea más preciso afirmar que las normas morales, aunque miren sólo al obrar libre del sujeto}

(unilateralmente), también afectan a sus conductas bilaterales, puesto que la moral no se desentiende de la repercusión que esa relación con el prójimo tiene sobre el sujeto que actúa. Así, un homicidio o un robo es, al mismo tiempo, inmoral, antinatural y antijurídico, y en una sociedad sensata, también ilegal. Sobre el concepto de juridicidad en Lombardi Vallauri y crítica, cf. Parte VI

Vigencia del derecho natural

Para Lombardi Vallauri, el derecho natural tiene una vigencia "como valor", es decir, metahistórica, gracias a su contenido: las normas de derecho natural son exigibles porque son valiosas para el hombre, porque le sirven, porque le convienen para su desarrollo. Además, también pueden tener una vigencia como efectividad y/o como validez, pero estas vigencias son secundarias, porque el profesor italiano insiste en que la vigencia propia del derecho natural es metahistórica.306

La triple raíz del derecho natural: el hombre, el ordenamiento y la naturaleza de las cosas

Lombardi Vallauri habla de una triple raíz del derecho natural: la naturaleza del hombre, la naturaleza del derecho y la naturaleza de las cosas.

a) La naturaleza del hombre como raíz del derecho natural

«Estática y originariamente la esencia del hombre es la de un animal superior dotado de espíritu, es decir, de apertura intencional potencialmente total en el campo del ser/inteligibilidad y del valor/amabilidad: apertura que en la condición humana histórica genera (y a su vez es potenciada por) una cultura, que se vive y se dilata en la relación».

«Dinámicamente y pragmáticamente, el modo más útil de concebir la naturaleza humana de cara a la formulación del derecho natural está en configurarla como "un haz de potencialidades y de exigencias primarias que pueden tener desarrollos múltiples y diversos"».307

Definida así la estructura esencial del hombre, Lombardi hace el siguiente razonamiento:

306_{«Più o meno come le leggi della fisica, i teoremi della logica o della matematica, le norme della}

morale naturale, il diritto naturale non esiste perché riconosciuto (dall´autorità, o dai consociati, o dal potere di fatto), ma è riconosciuto (se lo è) perchè esiste. Non dipende da atti umani che non siano di conoscenza. In questo (solo) senso la sua esistenza è a- o metastorica. Dal diritto storico-positivo si distingue dunque in almeno due modi: perché non è un ordinamento giuridico e non è necessariamente o valido o effettivo». LLV., "Diritto naturale", op. cit. p.28. Hay una consideración sobre el derecho

natural en la que Lombardi apenas repara, y que es de gran interés para la filosofía del derecho. Se trata de una observación de Messner que, al reafirmar «la tendencia naturalmente ínsita en el hombre hacia el ser plenamente humano o, con otras palabras, hacia la satisfacción de su ansia instintiva de felicidad», concluye que la ley natural no es sólo un conjunto de normas que deba imponerse en la sociedad, sino que también es impulso, naturalis inclinatio. La ley natural no sólo es norma, sino norma atractiva en su más profundo sentido. Por tanto, según esta consideración, no es apropiado decir que la vigencia del derecho natural es metahistórica, como los teoremas matemáticos, porque siempre atrae a su cumplimiento, aunque no haya una institución humana que la respalde. MESSNER, J., Sociología moderna y derecho natural, Herder, Barcelona 1964, p.54

307 _{LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.31. La definición del hombre desde una perspectiva dinámica}

procede de ROBILANT, E., "Libertà reale e figure di giustizia", en AA.VV., Libertà, giustizia e

1º- Es bueno que el hombre sea.

2º- Para que el hombre sea, es necesario x, y, z. «condiciones presumiblemente favorables a la realización de las potencialidades, y a la satisfacción de las exigencias, que derivan de la naturaleza animal-espiritual-cultural-relacional del hombre».

3º- «Por tanto es bueno x, y, z; es bueno el derecho que mejor garantice o promueva x, y, z».

Quien negara el primer postulado -dice Lombardi Vallauri- estaría negando su misma afirmación: una persona que niega la conveniencia de que el hombre sea hombre, ¿qué autoridad tiene para exigir asentimiento a su afirmación? Tal objeción se podría formular también con las siguientes palabras: "el hombre no tiene valor, y yo, hombre sin valor, en virtud de mi autoridad de hombre sin valor, afirmo que no es bueno que el hombre sea".

La segunda premisa, afirma el profesor italiano, se concreta en una serie de contenidos difícilmente controvertibles:

«El catálogo clásico de las potencialidades y exigencias humanas constitutivas (Sto. Tomás, Summa theologiae Iª-IIae, q.94, art.2) comprehende las "inclinaciones": comunes a la naturaleza de toda sustancia, como aquellas relativas a la conservación del propio ser; comunes a la naturaleza de todos los animales, como aquellas relativas a la procreación y a la educación de los hijos; propias de la sola naturaleza humana, como aquellas relativas al conocimiento de la verdad y a vivir en sociedad. Análogos elencos en casi todos los iusnaturalistas, p.ej. en Finnis (basic values), en Messner (existentielle Zwecke). Además de dificilmente controvertible y ciertamente no puramente formal, antes bien llenísimo de aplicaciones concretas, todo esto (...) coincide con las declaraciones de derechos del hombre, de tal manera que viene a establecerse una significativa continuidad, una "nueva alianza", entre la antigüedad clásica mediterránea, el medioevo cristiano europeo y la modernidad laica planetaria».308

b) La naturaleza del derecho como raíz del derecho natural

El derecho "antropológicamente bueno" es el que mejor promueve y defiende la plena autorrealización del hombre, pero el derecho no puede garantizar plenamente ese desarrollo, porque sus características propias (ontología del derecho) lo impiden.

El estudio de la naturaleza del derecho pone unos límites a la realización del derecho antropológicamente bueno: fija las condiciones de juridicidad (de

308 _{LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.32. En el párrafo citado se aprecia una contradicción en la teoría}

del derecho natural de Lombardi Vallauri, ya que la referencia a los principios primarios citados por Sto. Tomás tiene muy poco que ver con el código de valor eterno al que Lombardi Vallauri se refire en otras ocasiones.

"justiciabilidad) para que pueda llegar a considerarse "derecho natural positivo" o "derecho natural justiciable".

Lombardi Vallauri considera que la naturaleza del derecho así entendida tiene, en la formación del derecho natural, al menos dos funciones:

a) Proveer "criterios de moralidad jurídica interna":309 _{como, por ejemplo, la}

igualdad de trato de casos iguales; la previsibilidad, sobre normas generales, del uso de la fuerza por parte de la autoridad legítima; versiones no heróicas de la regla de oro; el control del poder... «todo esto orientado a la garantía externa de la persona "normal" y a su subsistencia externamente pacífica, próspera, conforme al fin, del cuerpo social».

b) Señalar los límites del bien humano jurídicamente alcanzable:

«Aún suponiendo que el derecho fuera, por hipótesis, perfecto y perfectamente observado, no realizaría en cualquier caso por sí mismo la plenitud del desarrollo personal y de la comunicación interpersonal; el bien jurídico es ontológicamente diverso del bien humano, incluso cuando estuviera por aquél completamente regulado». «Los límites ontológicos del derecho hacen necesaria la técnica jurídica, para la traducción del discurso antropológico en discurso jurídico, sobre todo, de cara a su practicabilidad; instrumentos típicos de la técnica jurídica son la presunción y la cuantificación. El problema más relevante para nosotros es si puede considerarse derecho natural la norma ya forjada por la técnica jurídica (p.ej. el voto a los mayores de dieciocho años) o la norma pretécnica, en sí más racional (el voto a los maduros-competentes-bienintencionados): sobre la base de la definición "jurídica" de derecho natural se debe responder en el primer sentido, y por tanto hablar de una naturalidad (diceologica-generale) de la técnica jurídica, lo que sin embargo consiente diversas formulaciones de la misma norma pretécnica. En verdad, la norma de derecho natural completa es la norma pretécnica acompañada por un precepto o consejo de tecnificación».310

Estos límites ontológicos del derecho hacen imposible traducir en normas jurídicas todas las exigencias que derivan de la naturaleza humana, especialmente aquellas más profundas o más elevadas, que Lombardi Vallauri denomina "derecho natural alto", «porque el derecho opera sobre "roles" y sobre aquello que se puede atribuir o distribuir, no sobre el yo, ni sobre los bienes que sólo yo puedo libremente darme a mí mismo».311

309 _{A ellos se refieren FULLER, L.L., The morality of law, Yale Univeristy Press, New Haven &}

London 1964 (trad. castellana: La moral y el derecho, Trillas, México 1967) y STAMMLER, R., Die

Lehere von dem richtigen Rechte, Berlin 1902, 19262), cit. en LLV., "Diritto naturale", op. cit.

310 _{LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.34} 311 _{LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.35}

Así, la relación entre las exigencias de la naturaleza del hombre y la de la naturaleza del derecho se articulan de la siguiente manera:

«Los valores y los límites que derivan de la naturaleza del derecho disponen la forma en que deben ser filtrados los contenidos que derivan de la naturaleza del hombre para que se transformen en derecho natural como modelo de un posible ordenamiento jurídico bueno».312

c) La naturaleza de las cosas como raíz del derecho natural

«Se trata de la ontología, o de la lógica estructural (Sachlogik), de los hechos, actos, institutos jurídicos o de las situaciones susceptibles de regulación jurídica: naturaleza de la promesa, del contrato, de la compraventa; naturaleza del derecho real, de la propiedad, de la diferencia entre la propiedad de una sociedad por acciones y la de un cepillo de dientes; naturaleza del travestismo, del transexualismo, de la homosexualidad. También aquí encontramos criterios/valores y límites/vínculos para el legislador».313

De esta fuente de derecho natural -afirma Lombardi Vallauri- «son maestros de los filósofos los juristas; maestra de la razón, la experiencia, siempre que se trate de juristas y de experiencia no aplastados por el positivismo legalista-logicista ascética e ilusoriamente pasivo».

Medios de formulación del derecho natural completo: el inventario y la invención

El "derecho natural completo", "enteramente formado" es, pues, para Lombardi Vallauri, fruto de la confluencia de estas tres raíces que acabamos de exponer. Pero el profesor italiano se pregunta: ¿dónde se encuentra el derecho natural completamente formado? Se encuentra en los ordenamientos jurídicos históricos, donde los criterios derivados de esta triple fuente se hayan ido sedimentando con el paso de los años como fruto de la especulación filosófica y de la experiencia jurídica, allí se podrán encontrar formulados la mayor parte de los principios de derecho natural. Aunque, lógicamente, las exigencias que derivan de la naturaleza del hombre, puestas en relación con circunstancias inéditas de la vida, también hacen surgir (especificar, concretar) siempre nuevos principios de derecho natural.314

312 _{LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.35} 313 _{LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.35}

314 _{En el párrafo que citamos a continuación, el autor italiano contradice su plantemiento racionalista, y}

reconoce la historicidad del derecho natural. «La fonte di cognizione più copiosa del diritto naturale non

è tanto la (pura) ragione, quanto il diritto positivo indagato nelle sue ragioni dalla ragione. Inesauribile come l´uomo, il diritto naturale va sempre ancora inventato; ma non senza essere, nel contempo, criticamente inventariato. Inventario e invenzione si generano a vicenda». LLV., "Diritto naturale", op.

cit., p.36 (el subrayado es nuestro). En la misma línea CAPOGRASSI, G., "L´unione e le polemiche", en

Iustitia 1951. En este sentido, y con bastante más coherencia que Lombardi Vallauri, Cotta escribe: «Es