Normas Legales
DE COBRANZA JUDICIAL
DE CRÉDITOS
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Guía práctica
Prohibida su reProducción total o Parcial derechos reserVados d.leg. nº 822 Primera edición noViembre 2008 1,530 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A. © Manuel Alberto Torres Carrasco
hecho el dePósito legal en la biblioteca nacional del PerÚ
2008-14849
leY nº 26905 / d.s. nº 017-98-ed isbn: 978-603-4038-02-8 registro de ProYecto editorial
31501220800911
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Wilfredo gallardo calle
GUíA PRáCTICA de CobRAnzA jUdICIAl de CRédITos
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Presentación
La cobranza de deudas es uno de los procesos más frecuentes que debe enfrentar el abogado. Sea por una demanda de pago de suma de di-nero, por la ejecución de un título valor no cancelado oportunamente o por el pedido del remate de un inmueble afectado con una garantía hipo-tecaria, el cobro de obligaciones es una de las ocupaciones más comunes para el profesional del Derecho, por lo que pretensiones de este tipo son moneda corriente en los pasillos judiciales.
No obstante esto, los abogados sabemos que el cobro de una deuda puede tornarse en la más frustrante y fatigosa odisea judicial. Y es que el proceso de ejecución –la vía procedimental diseñada para lograr una rápi-da cobranza de estos créditos– es una sucesión de actos y etapas procesa-les que, más allá de los buenos deseos de los legisladores que elaboraron nuestro Código Procesal Civil, suelen volverse interminables.
Asimismo, a despecho de lo que podría señalar la doctrina, la prácti-ca nos ha demostrado en numerosas oprácti-casiones que no basta con la firme-za del título de ejecución para obtener una rápida satisfacción del interés del acreedor, sino que es necesario conocer aquellas situaciones, en apa-riencia menores, que pueden complicar o dificultar la recuperación de los créditos.
Nos referimos, por ejemplo, a los mecanismos de defensa que tiene el demandado en un proceso de ejecución, al contenido del mandato ejecu-tivo en las obligaciones de hacer, la forma de designar al tercero que eje-cutará la obligación por el deudor, las características que debe presentar
el título para ejecutar una garantía real, entre muchas otras que, sin una adecuada información, pueden complicar el cobro de la deuda. Incluso, ni con las recientes reformas al proceso de ejecución, promovidas por el Decreto Legislativo Nº 1069, se han eliminado –como se verá a lo largo de esta obra– todas las situaciones que pueden minar la tramitación de estos procesos.
Por ello, esta obra, que forma parte de la Biblioteca de Guías Prácticas que Normas Legales entrega en esta suscripción 2009, busca ofrecer al lector un material de consulta rápida y dinámica, que responde las principales interrogantes que pueden presentarse en el cobro judicial de los créditos. Así, se explica paso a paso el trámite del proceso de eje-cución, poniéndose especial énfasis en la nueva regulación y en los pro-blemas que el abogado deberá resolver al presentar una demanda ejecu-tiva. Igualmente, se explica cómo deben constituirse las garantías reales y personales sobre los créditos, pues es ese momento el que determina si ante el incumplimiento del deudor se podrá realizar una inmediata ejecu-ción judicial o extrajudicial de dichas garantías.
hipoteca
I. CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
1. ¿En qué consiste la hipoteca?
La hipoteca es una garantía real que recae sobre bienes inmuebles, por la cual se busca asegurar el cumplimiento de un crédito mediante el derecho que se le confiere a su titular de solicitar el remate del bien hipotecado en caso de que el deudor incumpla con el pago de la deuda. El acreedor detenta los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien, por lo que aquel podrá obtener, a través del proceso legal esta-blecido, la recuperación de su crédito mediante la enajenación judicial del inmueble.
La finalidad de este instituto es conceder seguridad jurídica al acree-dor hipotecario protegiéndolo contra el peligro de enajenaciones fraudu-lentas o reducción del patrimonio del deudor por adquisición de nuevas deudas.
La hipoteca se caracteriza por no requerir el desplazamiento de los bienes gravados al acreedor garantizado, es decir, no hay desposesión, esto con la finalidad de que el deudor hipotecario pueda seguir utilizando o explotando el bien, conservando el ejercicio de todas las facultades inherentes a su derecho de propiedad.
• Base legal:
Artículo 1097 del Código Civil.
Jurisprudencia La hipoteca es un derecho real e indivisible, pues el acreedor tiene el derecho de persecutoriedad y venta del bien y que se constituye en garantía de un crédito u obligación, extendiéndose a todas las partes del bien hipotecado (Cas. Nº 723-98-Arequipa, Sala Civil
de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/1999).
2. ¿Cuál es la utilidad y ventajas de la hipoteca?
La hipoteca resulta útil para un acreedor en tanto le garantiza que en caso de que el deudor no cumpla con su obligación, en los términos y condiciones pactados, podrá hacerse cobro a través de la ejecución de la garantía. Empero, la hipoteca no solo beneficia al acreedor garantizado, sino que además es de gran utilidad para el deudor, puesto que la posibili-dad de otorgar una garantía hipotecaria le facilita el acceso al crédito.
Algunas de las ventajas que presenta la hipoteca son que en su cons-titución se afecta un bien determinado para asegurar el cumplimiento de una obligación, lo cual otorga a su acreedor el derecho de ejecutar el in-mueble así este cambie de propietario. Otro beneficio es que el acreedor goza, por lo general, de un derecho preferente para el cobro de su crédito respecto a los demás acreedores. Por último, la hipoteca permite que su otorgante acceda al crédito sin perder la posesión del inmueble gravado y sin que se comprometa el resto de su patrimonio.
3. ¿Cuáles son las características esenciales de la hipoteca?
Podemos señalar las siguientes:
• Es un derecho real.- Es oponible erga omnes y brinda a su titular la facultad de persecución y preferencia sobre el bien.
• Es un derecho accesorio.- Al ser un derecho real de garantía es accesoria de la obligación principal, pues esta puede subsistir sin
aquel, mas la hipoteca no puede subsistir sola. Sin embargo, se encuentra vinculada y coordinada a ella, creándose un nuevo de-recho subjetivo a favor del beneficiario que se adiciona al dere-cho de crédito.
• Es indivisible (salvo pacto en contrario).- La hipoteca recae sobre todo el bien(es) inmueble(s) extendiéndose a todas sus partes in-tegrantes y accesorias, de tal manera que si el bien se divide en varias fracciones, cada una de estas responden por la totalidad de la garantía.
• Base legal:
Artículo 1097 del Código Civil.
Jurisprudencia (…) los caracteres jurídicos de la hipoteca son: a) que constituye un derecho real sobre un bien determinado; b) es un derecho acceso-rio, puesto que se constituye en seguridad del cumplimiento de una obligación; c) es indivisible, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago (Cas. Nº 306-97-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema,
El Peruano, 03/04/1998).
4. ¿Cómo se constituye una hipoteca?
Como se sabe, los derechos reales vinculan a un sujeto con un bien, otorgando al primero ciertas atribuciones que deben ser respetadas por los demás (por ejemplo, la propiedad, la posesión, el usufructo, la ser-vidumbre, etcétera). En ese sentido, el derecho real de hipoteca recién existirá desde que es inscrito en los Registros Públicos (numeral 3 del ar-tículo 1099 del Código Civil), pues la oponibilidad del derecho que tiene el acreedor hipotecario respecto del inmueble que es materia de garantía, recién se hará efectiva frente a terceros (erga omnes) con la mencionada inscripción registral.
Sin perjuicio de lo anteriormente indicado, hay que apuntar que antes de la inscripción de la hipoteca, es decir, cuando aún el acto consta en mi-nuta o escritura pública, únicamente existe un derecho personal entre el acreedor hipotecario y el otorgante de la garantía; vale decir, un derecho obligacional que los vincula, con todas las implicancias que ello conlleva, como por ejemplo, la posibilidad de exigir judicialmente el otorgamiento de la escritura pública o, en todo caso, la indemnización por daños que corresponda.
• Base legal:
Artículo 1098 del Código Civil.
Jurisprudencia La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición legal diferente de la ley; lo que significa que la sola minuta es insu-ficiente para su celebración, pues dicha garantía real recién se habrá configurado como tal, cuando se eleve a escritura pública, por ser un requisito de validez, y antes no (Cas. Nº 1680-2001-Lima, El
Peruano, 01/04/2002).
5. ¿La inscripción registral de una hipoteca tiene algún plazo de vigencia?
La vigencia de la inscripción registral de las hipotecas tiene un plazo máximo de duración de 10 años. Si las garantías no son renovadas antes del vencimiento del plazo, la inscripción caduca y, por ende, el derecho inscrito (artículo 3 de la Ley N° 26639). Este plazo máximo de caduci-dad no se aplica cuando el acreedor hipotecario es una empresa del sis-tema financiero, en cuyo caso el levantamiento o la cancelación de la hipoteca solo se podrá efectuar cuando dicha entidad declare la cancela-ción del crédito (segundo párrafo del artículo 172 de la Ley del Sistema Financiero y de Seguros, Ley N° 26702).
• Base legal:
Artículo 3 de la Ley N° 26639 (27/06/1996).
6. ¿Para constituir la hipoteca se requiere el concurso de vo-luntades del acreedor y el deudor?
No necesariamente, pues no existe impedimento jurídico alguno para que una persona constituya una hipoteca de manera unilateral; vale decir, que garantice un crédito sin la participación del acreedor. En ese sentido, es válido el acto por el cual una persona grava un inmueble, a título de hipoteca, sin la intervención del acreedor, para garantizar una obligación propia o ajena, siempre que cuente con las facultades para ello y que se cumplan los requisitos previstos en la ley.
Así, por ejemplo, si bien no lo dice expresamente la ley, resul-ta posible constituir una hipoteca a través de un tesresul-tamento (mortis causa).
• Base legal:
Artículos 1098 y 1099 del Código Civil.
7. ¿Qué requisitos debe contener el documento en el que cons-te la hipocons-teca?
En principio, cabe señalar que el documento en el cual debe cons-tar la hipoteca es, para casi todos los casos, en escritura pública (artícu-lo 1098 del Código Civil). Ahora bien, dicho instrumento público debe incluir, necesariamente, primero, una descripción detallada del inmueble que se otorga en garantía, así como de sus principales características tales como ubicación, linderos, medidas, datos registrales, etcétera (artículo 1100 del Código Civil); segundo, la obligación cuyo cumplimiento se ga-rantiza con la hipoteca, que deberá ser determinada o determinable (nu-meral 2 del artículo 1099 del Código Civil); tercero, el monto hasta por el cual se garantiza la obligación, que deberá ser determinado o determina-ble (numeral 3 del artículo 1099 del Código Civil).
En caso de que se trate de una hipoteca para garantizar deudas que surgen de títulos transmisibles por endoso o al portador, se debe consig-nar, además, los datos relativos al número y valor de los títulos, serie o series a que correspondan, fecha o fechas de emisión, plazo y forma en la que deben ser amortizados, el fideicomisario designado y demás que
sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos (artículo 1108 del Código Civil).
• Base legal:
Artículos 1098 al 1100 del Código Civil.
8. ¿Quiénes pueden constituir una hipoteca?
Pueden constituir una hipoteca los propietarios de un inmueble o aquellos que se encuentren autorizados para tal efecto conforme a ley (numeral 1 del artículo 1099 del Código Civil). El propietario de un in-mueble que desee hipotecarlo para garantizar una deuda propia o ajena, debe tener su derecho debidamente inscrito en los Registros Públicos, pues, como ya lo indicamos, es necesario que la garantía hipotecaria goce también de la publicidad registral que la haga oponible a terceros. Ahora bien, las personas que no sean propietarias del inmueble que se pretende gravar con la hipoteca, deberán contar con poder con facultades especia-les para realizar este tipo de actos, los cuaespecia-les requieren que la autoriza-ción y el otorgamiento de facultades consten en escritura pública (artículo 156 del Código Civil).
De igual manera, nada impide que las personas que tienen un derecho de superficie sobre alguna construcción, en la parte superior o inferior de un terreno, lo puedan hipotecar. Sin embargo, recordemos que el derecho real de superficie es de naturaleza temporal (artículo 1030 del Código Civil), y que cuando venza el plazo pactado la construcción pasará en propiedad al dueño del suelo, motivo por el cual el acreedor hipotecario, o el adquirente del derecho de superficie –en caso de que el inmueble sea rematado–, debe-rá sujetarse a los plazos pactados en el contrato de superficie.
• Base legal:
Artículos 156, 1030 y 1099 del Código Civil.
9. Al constituir una hipoteca, ¿una persona arriesga su patri-monio personal?
No, una de las características que tiene la hipoteca, al igual que las demás garantías reales, es que el otorgante de esta afecta un bien
perfectamente determinado para asegurar que el deudor cumpla con su obligación. Así, en caso de que el deudor incumpla el pago de la obliga-ción a su cargo, el acreedor hipotecario solamente podrá hacerse cobro de su crédito a través de la ejecución del inmueble que fue gravado.
10. ¿Es posible garantizar una obligación futura con una hipoteca?
Efectivamente, es posible que el cumplimiento de una obligación fu-tura o eventual se encuentre garantizado con una hipoteca (artículo 1104 del Código Civil); en otras palabras, que la constitución de la hipoteca preceda a la existencia de la obligación. Esta posibilidad debe encontrar-se encontrar-señalada en el documento constitutivo de la garantía, el cual poste-riormente será inscrito en los Registros Públicos. Asimismo, en el acto constitutivo debe señalarse el mecanismo para determinar, en un momen-to posterior, la obligación cuyo cumplimienmomen-to se respalda, puesmomen-to que de no ser así se omitiría un requisito de validez de la hipoteca (numeral 2 del artículo 1099 del Código Civil).
• Base legal:
Artículos 1099 y 1104 del Código Civil.
11. ¿Es posible que la hipoteca conste en un título valor?
Sí es posible que la hipoteca conste en un título valor. Ahora bien, debe distinguirse entre las hipotecas que necesariamente deben constar en un título valor, ya que dicha garantía es parte de su naturaleza por ser un elemento esencial (título de crédito hipotecario negociable, letra hipote-caria y cédula hipotehipote-caria), de aquellas hipotecas que garantizan la obli-gación que fluye de un título valor, pero que no constituyen elementos indispensables para la existencia del título (así, por ejemplo, la hipoteca que garantiza el pago de una deuda que consta en una letra de cambio (artículo 1108 del Código Civil).
En cuanto a los títulos cuya naturaleza jurídica es consustancial a la existencia de una hipoteca, debemos mencionar al título de crédito hipo-tecario negociable incorporado en la Ley de Títulos Valores (Ley Nº 27287, artículo 240 y siguientes), concebido con el fin de implementar un
mecanismo alternativo de acceso al crédito. El título de crédito hipoteca-rio negociable es emitido por el Registro Público respectivo, a solicitud del propietario del inmueble o de un representante con poder especial, cuya voluntad unilateral de gravar el bien por única vez debe constar en escritura pública. El registrador deberá anotar el gravamen por el valor del bien hipotecado, según la valorización que efectúe un perito que deberá adjuntarse a la escritura pública de constitución (artículo 240 de la Ley Nº 27287). Este título valor que incorpora un derecho de crédito y un derecho real para su tenedor, podrá ser endosa-do y negociaendosa-do válidamente en múltiples ocasiones (artículo 242 de la Ley N° 27287).
Resulta interesante señalar, además, que es posible la ejecución di-recta del inmueble otorgado en garantía por el título de crédito hipoteca-rio negociable, en caso de que el deudor incumpla su obligación, siempre que el precio de venta no sea inferior al 75% de la valorización señalada en el título y que el remate sea encargado a una entidad del sistema finan-ciero nacional (artículo 243 de la Ley N° 27287).
Por otra parte, hay que mencionar que las empresas del sistema financiero también pueden emitir tanto letras hipotecarias como cédu-las hipotecarias, que son instrumentos de desintermediación financie-ra; ambas con la finalidad de conceder financiaciones hipotecarias, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Títulos Valores (artículos 269 y 271 de Ley N° 27287, respectivamente). Ambos títulos valores incor-poran una hipoteca en garantía del cumplimiento de la obligación que representan.
• Base legal:
Artículos 1108 del Código Civil.
MOdeLO
CONTRATO PARA CONSTITUIR HIPOTECA
Señor notario:
Sírvase inscribir en su Registro de Escrituras Públicas una donde conste el contrato para constituir hipoteca que celebran de una parte don AAA, identificado con DNI Nº ..., de estado civil soltero y con domicilio en ..., a quien en lo sucesivo se denominará
EL ACREEDOR; y de otra parte don BBB, identificado con DNI
Nº ..., de estado civil soltero y con domicilio en ..., a quien en lo sucesivo se denominará EL DEUDOR; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes:
ANTECEDENTES:
PRIMERA.- Con fecha ... EL ACREEDOR y EL DEUDOR
celebraron un contrato de mutuo en virtud del cual el primero dio en préstamo al segundo la suma de S/. .... (... y 00/100 nuevos soles), para que sea devuelta en los términos pactados en el referido contrato.
SEGUNDA.- Comoquiera que EL DEUDOR no llegó a cancelar
el mencionado préstamo dentro del plazo acordado, en este acto re-conoce deber a EL ACREEDOR un saldo ascendente a la suma de S/. ... (... y 00/100 nuevos soles), obligándose a pagar dicha suma de la siguiente forma:
1ª cuota S/. ..., el día ... 2ª cuota S/. ..., el día ... 3ª cuota S/. ..., el día ... 4ª cuota S/. ..., el día ... 5ª cuota S/. ..., el día ... 6ª cuota S/. ..., el día ...
OBJETO DEL CONTRATO:
TERCERA.- Por el presente contrato, y a efectos de garantizar el
pago de la suma adeudada, EL DEUDOR constituye a favor de EL
ACREEDOR primera y preferencial hipoteca sobre el inmueble de
su propiedad ubicado en ..., cuyo dominio, linderos y me-didas perimétricas se hallan inscritas en la partida electrónica Nº ... del Registro de la Propiedad Inmueble de ...
CARACTERES DE LA HIPOTECA:
CUARTA.- Se deja constancia de que la hipoteca que se constituye
por el presente acto, comprende tanto el terreno como las construc-ciones existentes sobre él y las que pudieran existir en el futuro, así como todo lo inherente y accesorio al inmueble hipotecado, sin re-serva ni limitación alguna.
QUINTA.- Las partes dejan establecido que la mencionada
garan-tía real se constituye hasta por la suma de S/ ... (... y 00/100 nuevos soles) y su vigencia se extenderá hasta la fecha de cancela-ción del total de la deuda a que se refiere la cláusula segunda de este documento.
DERECHOS Y OBLIGACIONES:
SEXTA.- EL ACREEDOR tiene el derecho de persecución
del bien hipotecado. Asimismo, tendrá preferencia con respec-to a otros acreedores de EL DEUDOR, salvo las excepciones de ley.
SÉTIMA.- EL ACREEDOR no podrá hacerse pago apropiándose
del bien hipotecado en caso de incumplimiento de EL DEUDOR; en este supuesto tendrá el derecho de ejecutar la garantía de acuerdo con las normas legales vigentes.
OCTAVA.- Se deja establecido que EL ACREEDOR no podrá
INCUMPLIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA: NOVENA.- EL DEUDOR se obliga a pagar en forma puntual cada
una de las cuotas descritas en la cláusula segunda, hasta la total can-celación de la deuda. El incumplimiento en el pago de una sola cuota dará lugar al vencimiento de las restantes, en cuyo caso estas últimas se hacen absolutamente exigibles, por lo que EL ACREEDOR ten-drá pleno derecho a la ejecución de la garantía.
DÉCIMA.- A efectos de la ejecución de la garantía constituida por
el presente acto, las partes acuerdan valorizar el bien hipotecado en S/. ... (... y 00/100 nuevos soles). Las dos terceras partes de dicha valorización servirán de base para el eventual remate del bien.
GASTOS Y TRIBUTOS DEL CONTRATO:
DÉCIMA PRIMERA.- Las partes acuerdan que todos los gastos
y tributos que origine la celebración y ejecución de este contrato, serán asumidos por EL DEUDOR.
COMPETENCIA TERRITORIAL:
DÉCIMA SEGUNDA.- A efectos de cualquier controversia que se
genere con motivo de la celebración y ejecución de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribu-nales de ...
DOMICILIO:
DÉCIMA TERCERA.- Para la validez de todas las
comunica-ciones y notificacomunica-ciones a las partes, con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de do-micilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito.
APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY:
DÉCIMA CUARTA.- En lo no previsto por las partes en el
presen-te contrato, ambas se somepresen-ten a lo establecido por las normas del Código Civil y demás del sistema jurídico que resulten aplicables.
Sírvase usted señor notario, agregar la introducción y conclusión de ley y cursar partes a los Registros Públicos para la correspondiente inscripción.
Lima, … de ……… de ...
EL ACREEDOR EL DEUDOR
II. DERECHOS Y DEBERES DEL CONSTITUYENTE DE LA HIPOTECA Y DEL ACREEDOR
1. ¿Cuáles son los principales derechos del acreedor hipotecario?
Los principales derechos con los que cuenta el acreedor hipotecario son los de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado (artículo 1097 del Código Civil).
El derecho de persecución hipotecaria otorga al beneficiario de la ga-rantía, la posibilidad de hacerse cobro mediante el remate del inmueble gra-vado, sea quien fuere el propietario de este, es decir, aun cuando el bien sea transferido. Así, en tanto la hipoteca se presume conocida por todos en vir-tud de la publicidad registral, se entiende que el nuevo adquirente está ente-rado de la existencia del gravamen (artículo 1109 del Código Civil).
En segundo lugar, el acreedor hipotecario tendrá preferencia para el cobro de su crédito, respecto a los demás acreedores del constituyente de la garantía, salvo las excepciones previstas por la ley; así, por ejemplo, el acreedor hipotecario tiene tercer orden de preferencia para el pago de su crédito en los procesos concursales, conforme a lo previsto en el artículo 42 de la Ley General del Sistema Concursal.
Finalmente, una vez que haya vencido el plazo para el pago sin que este se haya producido, el acreedor hipotecario puede recurrir al juez para que ordene el remate del inmueble hipotecado y con el producto de dicho remate saldar la obligación de su deudor.
• Base legal:
Artículos 1097 y 1109 del Código Civil.
Artículo 42 de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809.
2. ¿El acreedor puede ceder el crédito garantizado de manera conjunta con la hipoteca?
Así es, si el crédito garantizado fuera cedido, su transmisión conlle-vará la cesión de las garantías que respalden su cumplimiento; sin embar-go, es válido el pacto a través del cual la transmisión de una obligación no implica la cesión de las garantías que se hayan otorgado (artículo 1211 del Código Civil). Dicho acuerdo necesariamente deberá constar por es-crito (artículo 1207 del Código Civil).
• Base legal:
Artículos 1207 y 1211 del Código Civil.
3. Si el constituyente de la hipoteca no es el deudor, ¿podría oponer el beneficio de excusión al acreedor?
Como se sabe, el beneficio de excusión implica que aquel que ga-rantiza el cumplimiento de una obligación ajena, puede exigir al acree-dor, ante el requerimiento de pago, que se haga cobro previamente con el patrimonio del deudor. Este mecanismo de defensa, que ha sido previs-to para otras figuras como la fianza (artículo 1879 del Código Civil), se puede otorgar cuando una garantía tiene carácter subsidiario.
En el caso de la hipoteca, no es posible que el otorgante plantee el beneficio de excusión, puesto que este tipo de garantía no es subsidiaria sino principal; es decir, se afecta un inmueble perfectamente determinado en respaldo de la prestación a cargo del deudor, no importando si este cuenta o no con recursos económicos para el pago.
• Base legal:
Artículos 1879 del Código Civil.
4. Una vez cancelado el crédito, ¿el deudor puede pedir el le-vantamiento de la hipoteca de manera unilateral?
No es posible que el constituyente de la hipoteca solicite de ma-nera unilateral el levantamiento del gravamen inscrito en los Registros Públicos, ya que ello perjudicaría el derecho de crédito con el que cuenta el acreedor hipotecario, desprotegiéndolo en caso de que se incumpla la obligación de su deudor. En consecuencia, será necesaria la manifesta-ción de voluntad del acreedor de la obligamanifesta-ción garantizada para la can-celación del gravamen. Así lo establece expresamente el artículo 85 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios: “En ningún caso la declaración unilateral del constituyente dará mérito para cancelar el asiento de una hipoteca, cualquiera sea el título o modalidad de constitu-ción de esta”.
Mientras tanto, a diferencia del deudor, el acreedor hipotecario sí puede solicitar individualmente la cancelación de la hipoteca, si así lo desea.
• Base legal:
Artículo 85 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, Resolución N° 248-2008-SUNARP-SN (30/08/2008).
5. ¿Qué derechos conserva el constituyente de una hipoteca?
El deudor conserva todas las facultades inherentes a su derecho de propiedad, esto es:
• Enajenación.- Por lo que puede vender el inmueble, donar-lo o permutardonar-lo, donar-lo que no determina que se vea perjudicado el
acreedor hipotecario, pues este conserva el derecho de persecuto-riedad sobre el bien cualquiera sea su titular.
• Puede constituir otros gravámenes sobre el bien.- En conse-cuencia, el deudor hipotecario podrá constituir nuevas hipote-cas u otros gravámenes sobre el inmueble de manera sucesiva. Obviamente, el acreedor hipotecario de primer rango tiene pre-ferencia sobre todos los demás que hayan constituido su hipoteca con posterioridad a él.
• Puede establecer sobre el inmueble derechos reales menores.- Es decir, el deudor hipotecario puede darlo en uso, usufructo, habita-ción, en servidumbre (real o personal).
• Puede realizar modificaciones materiales al bien.- Es decir, el constituyente puede efectuar mejoras (ya sean necesarias o útiles) situación en la cual se extiende la garantía del acreedor.
• Goce, disfrute y explotación del inmueble.- Al no requerirse el desplazamiento de los bienes al dominio posesorio del acreedor, el constituyente puede extraer de ellos las rentas y frutos que le depare su explotación.
• Base legal:
Artículo 1097 del Código Civil.
Jurisprudencia La atribución patrimonial mediante la afectación jurídica de un in-mueble para asegurar el cumplimiento de una obligación, no supone la desmembración del derecho de propiedad del otorgante, y conse-cuentemente, no lleva consigo un necesario desplazamiento patri-monial ni una correlativa adquisición por parte del acreedor de la obligación garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente con tal atribución (R. Nº P003-98-ORLC/TR).
6. ¿El constituyente de la hipoteca tiene la calidad de fiador de una obligación ajena?
La fianza es una garantía personal que comparte un aspecto común con las garantías reales, al ser instituciones previstas para fortalecer la posición del acreedor mediante el aseguramiento de la satisfacción de su crédito.
Si bien es cierto el fiador al igual que el “dador de la hipoteca” o “hipotecante no deudor” son terceros ajenos a la relación obligatoria principal (incluso la fianza y la hipoteca pueden ser constituidas sin par-ticipación de sendos deudores), la diferencia entre ambas radica en que mientras la primera es una garantía personal, es decir, el fiador respon-de (ante el incumplimiento respon-del fiado) con la totalidad respon-de su patrimonio hasta el monto del débito principal (salvo que se haya pactado un límite menor), la hipoteca es una garantía real, por lo que se ha determinado previamente el inmueble sobre el cual se hará eficiente el principio de responsabilidad patrimonial.
• Base legal:
Artículos 1097 y 1868 Código Civil.
7. ¿Qué acciones puede ejercer el acreedor hipotecario ante actos abusivos del deudor sobre el bien?
Si bien es cierto que el deudor hipotecario puede ejercitar sobre el bien objeto de garantía todas las acciones derivadas de su derecho de pro-piedad, es decir, tanto actos de disposición material como jurídica, lo que no puede hacer es realizar actos en perjuicio del acreedor, que puedan disminuir el valor económico del inmueble. Como consecuencia de ello, ante tales abusos lesivos del interés crediticio, el beneficiario de la garan-tía puede realizar las siguientes acciones:
• Acciones preventivas o cautelares.- Medidas destinadas a evitar actos que disminuyan la garantía, cuando la conducta del deudor revela tal propósito.
• Solicitud de suplemento de garantía.- En caso de que el valor económico del bien haya disminuido producto de deterioros ya
consumados voluntariamente por el deudor, pudiendo el acreedor hipotecario exigir el depósito de lo que importa el deterioro. • Solicitud de caducidad del plazo.- Esto es, que la obligación se
vuelva inmediatamente exigible aunque el crédito aún no esté vencido.
• Base legal:
Artículo 1110 del Código Civil.
III. BIENES SUSCEPTIBLES DE SER HIPOTECADOS
1. ¿Qué clase de bienes pueden ser hipotecados?
La hipoteca es una garantía real que recae únicamente sobre bienes inmuebles (artículos 1097 y 1100 del Código Civil), según la clasifica-ción que ha adoptado nuestro legislador; así, por ejemplo, los predios, las naves y las aeronaves, las minas, los diques, los muelles, las concesiones para explotar servicios públicos, etc. (artículo 885 del Código Civil).
Sin embargo, vale la pena mencionar que no todos los bienes inmue-bles pueden ser hipotecados. En efecto, por ejemplo, el mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estancia-les son bienes inmuebestancia-les (numeral 2 del artículo 885 del Código Civil); a pesar de ello, dichos bienes, en tanto propiedad de la nación, no pueden ser materia de una hipoteca. Así, tampoco puede hipotecarse ningún tipo de inmueble que sea de dominio público (artículo 73 de la Constitución Política).
Asimismo, tampoco podrán ser hipotecados los bienes inmuebles que no se encuentren inscritos en los Registros Públicos, ya que, como se dijo, a partir de la inscripción registral recién nace el derecho real de hipoteca, con lo cual dicha inscripción se constituye en un requisito de validez del acto.
2. ¿Podría hipotecarse un inmueble cuya existencia se verifi-caría en el futuro?
Según nuestra legislación no es posible que se hipoteque un bien futuro; es decir, que al momento de la constitución no tenga existencia física (artículo 1106 del Código Civil). Ello debido a que no es posible determinar los bienes que ingresarán al patrimonio de una persona, y que además resulta imposible inscribir en los Registros Públicos un inmueble que no tiene aún existencia.
3. ¿Es posible hipotecar varios inmuebles en un solo acto?
Así es, en un solo acto una persona puede afectar varios inmuebles en garantía del pago de una obligación, siempre que cuente con las fa-cultades para ello y cumpla los requisitos necesarios para la constitución de la hipoteca (artículo 1109 del Código Civil). Sin perjuicio de lo ante-riormente indicado, no resulta necesario que los inmuebles que se pre-tenden hipotecar pertenezcan a un mismo propietario, en cuyo caso sus dueños tienen que participar personalmente en el acto de otorgamiento de la garantía.
Hay que añadir que en virtud del principio de indivisibilidad de la hipoteca, si se grava un número plural de inmuebles en respaldo del cum-plimiento de una obligación, dicha garantía subsistirá hasta que la deuda sea íntegramente cancelada (artículo 1102 del Código Civil).
4. ¿Podría hipotecarse un inmueble a diferentes acreedores?
En efecto, sí es posible que un mismo inmueble sea hipotecado más de una vez a diferentes acreedores, en cuyo caso el registrador inscribi-rá las garantías en el orden de prioridad en que sean presentadas a los Registros Públicos (artículos 1113 y 2016 del Código Civil).
Asimismo, el orden de prioridad para el pago a los acreedores que tienen como garantía el inmueble hipotecado, se hace respetando el rango de cada uno según el orden de inscripción registral (artículo 1112 del Código Civil), conforme lo explicamos más adelante.
5. ¿Es posible hipotecar parte de un inmueble?
La garantía hipotecaria, en principio, debe extenderse a la totalidad de un inmueble perfectamente determinado y a sus accesorios (artículo 1101 del Código Civil). Sobre el particular, es conveniente tener en cuen-ta, además, que las partes que integran un bien no pueden ser objeto de derechos singulares (artículo 887 del Código Civil).
Sin embargo, es válido el pacto por el cual se hipoteca una parte de algún inmueble, siempre y cuando esta pueda ser debidamente determina-da e individualizadetermina-da, tanto en el título constitutivo como al momento de la inscripción registral; esta situación se verifica, por ejemplo, cuando se independiza una sección que físicamente forma parte de un inmueble.
6. ¿Se puede hipotecar solo el terreno o solo la fábrica de un inmueble?
Como lo hemos anotado anteriormente, en principio, la hipoteca debe extenderse a todo el inmueble gravado, vale decir, a cada una de las partes que lo integran. Ello, en virtud del principio de indivisibilidad que rige dicha garantía, que se sustenta en el pleno respaldo de pago del crédito garantizado (artículo 1101 del Código Civil). Por tal razón, en la mayoría de los casos no es posible hipotecar un terreno separadamente de la fábrica que ha sido construida sobre o bajo este.
Ahora bien, como ya lo dijimos, la hipoteca puede ser otorgada por una persona que cuenta con un derecho de superficie, en cuyo caso se estaría hipotecando únicamente la fábrica construida sobre un terreno que tiene un propietario distinto. Esta posibilidad constituye una excepción al principio general que antes hemos comentado.
7. ¿Un inmueble hipotecado puede ser objeto de embargos posteriores?
Efectivamente, mientras que un inmueble se encuentra hipotecado es posible que un juez ordene trabar un embargo sobre el mismo bien, debiendo inscribirse dicha medida cautelar en el Registro Público respec-tivo (artículo 656 del Código Procesal Civil). A pesar de ello, a efectos de la preferencia en el cobro del crédito, primará aquel derecho que haya sido inscrito con anterioridad (artículo 2016 del Código Civil).
8. ¿Qué ocurre si se destruye o deteriora el inmueble hipotecado?
En ese caso, el deudor cuyo crédito fue garantizado deberá otorgar otro tipo de garantía que respalde el cumplimiento de su obligación; en caso contrario, el acreedor podrá exigir el pago de la deuda, aunque no haya vencido el plazo estipulado para tal efecto (artículo 1110 del Código Civil). Es conveniente mencionar también que la destrucción total del in-mueble es una de las causales para la extinción de la hipoteca (numeral 4 del artículo 1122 del Código Civil).
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, debemos manifestar que es posible que las partes convengan en reducir el monto de la hipote-ca por el valor de la pérdida o destrucción que ha sufrido el inmueble, pudiendo el acreedor solicitar garantías por el saldo (artículo 1115 del Código Civil).
9. ¿Qué actos puede realizar el ocupante del bien gravado?
En caso de que el otorgante de la hipoteca sea a su vez propietario del inmueble gravado, este contará con las mismas facultades que le otor-ga su derecho de propiedad (uso, disfrute, disposición y reivindicación) pudiendo ejercerlas en todo momento; siempre que no sean realizadas con la clara intención de defraudar al acreedor hipotecario (artículo 195 del Código Civil). Sin embargo, en caso de que se incumpla la obliga-ción garantizada, el acreedor hipotecario tendrá la facultad de perseguir el bien que ha sido afectado solicitando su remate judicial, para lo cual no importará la situación en la que se encuentre el bien (artículo 1097 del Código Civil), salvo que exista alguna excepción legal como la que más adelante se verá para la situación de insolvencia.
De otro lado, cabe la posibilidad de que el inmueble hipotecado sea ocupado por otra persona que no es su propietario. Así, por ejemplo, en el caso del arrendamiento, si bien el inmueble puede rematarse judicialmen-te, el arrendatario mantendrá todos los derechos que le otorguen su título posesorio si este ha sido inscrito. En caso de que no se haya efectuado la mencionada inscripción, será facultad del adquirente del inmueble permi-tir que continúe la ocupación de este o darla por concluida (artículo 1708 del Código Civil).
Por otra parte, somos de la opinión que en los casos de servidumbres o usufructos que recaigan sobre el inmueble hipotecado, debe llegarse a la misma conclusión que en el supuesto de arrendamiento, en cuanto a las facultades con las que cuenta el ocupante del bien.
10. ¿Puede aplicarse una medida preventiva ante la amenaza de demolición de un inmueble?
Sí, aun si las acciones se hayan empezado a ejecutar y todavía puedan evitarse mayores perjuicios a la garantía, el acreedor hipotecario puede solicitar judicialmente una medida de no innovar destinada a que el pro-pietario se abstenga de todo acto que disminuya el valor del inmueble, es decir, puede plantear procesalmente una medida cautelar solicitando que cierto estado de cosas no varíe en vista del perjuicio irreparable que dicho cambio produciría, recomendándosele además indicar siempre la medida coercitiva a imponer en caso de incumplimiento del fallo cautelar, por ejemplo, podría solicitar el apercibimiento de una multa dineraria.
• Base legal:
Artículo 687 del Código Procesal Civil.
Jurisprudencia (…) en el caso específico de la medida de no innovar se tiene que mediante ello se pretende conservar la situación de hecho o de de-recho existente al momento de la admisión de la demanda hasta que el juzgado decida lo que corresponde de acuerdo al contenido de la demanda (Exp. Nº N-566-97, 15/09/1997).
11. ¿Existe alguna excepción al derecho de persecución del in-mueble por el acreedor hipotecario?
Como manifestamos anteriormente, la persecutoriedad es una de las notas esenciales de los derechos reales. Así, en las garantías hipotecarias y mobiliarias la regla general es que la enajenación de los inmuebles no produce la extinción del derecho de persecución. Sin embargo, existen tres excepciones:
• Si por causa de necesidad o utilidad pública el inmueble es ex-propiado, pasando los derechos de preferencia del acreedor al justiprecio indemnizatorio.
• En caso de que el inmueble haya sido adjudicado a un tercero por remate público, transfiriéndose los derechos del acreedor hipote-cario al precio pagado.
• Si las partes accesorias del inmueble son enajenadas a un tercero, al quedar separadas del bien principal no les alcanza la cobertura de la hipoteca.
• Base legal:
Artículo 739 del Código Procesal Civil. Artículo 1101 del Código Civil.
12. ¿Cuál es la diferencia entre hipotecas legales e hipotecas convencionales?
De manera general la diferencia alude a la fuente de las obligacio-nes: la voluntad de la ley y la voluntad de las partes, respectivamente. Es decir, la hipoteca legal nace por mandato de la ley y no por convenio entre las partes, esto por existir vinculación directa de un crédito con el inmueble sobre el que recae la hipoteca.
Sin embargo, entre las hipotecas legales hay que diferenciar aquellas cuya constitución es de pleno derecho de las que deben ser constituidas por mandato legal requiriendo de un acto posterior.
Respecto de las primeras su inscripción es realizada de oficio por el registrador, y bajo su responsabilidad de manera simultánea con la ins-cripción del contrato del cual emana. Los supuestos previstos para la hipoteca legal de pleno derecho son:
• Inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmen-te o lo haya sido con dinero de un totalmen-tercero: La enajenación se ex-tiende a los supuestos de compraventa, permuta e incluso dación en pago.
• Inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcio-nado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle: Alude a los contratos de prestación de servicios, específicamente al contrato de obra (siempre que se haya inscrito, un supuesto poco usual) naciendo la hipoteca legal a favor del contratista.
• Inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a los otros copropietarios: La hipoteca legal surge directamente del acto de partición para garantizar el abono en dinero que debe realizar el adjudicatario del bien a los otros copropietarios.
• Base legal:
Artículos 1091, 1118 y 1119 del Código Civil.
Jurisprudencia El artículo 1119 del Código Civil señala que las hipotecas legales se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo res-ponsabilidad del registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan. La hipoteca legal es entonces aquella que la ley une al crédito, no siendo necesario inclusive que se constituya por contrato expreso, de donde se concluye que el derecho del acreedor surge de la inscripción del contrato del cual emana
(Cas. Nº 100-2004-La Libertad, El Peruano 31/01/2005).
13. ¿Qué elementos en común tienen la hipoteca legal y la convencional?
Los elementos comunes que sobresalen por enunciación expresa de la ley están referidos a la posibilidad de su renuncia y cesión de rango, de manera antelada y unilateralmente.
La renuncia de la hipoteca hecha con “antelación” se refiere a aque-lla realizada en el momento en que se contrae la obligación principal, pudiendo también renunciar a ella por un acto posterior unilateral. Para
que opere la referida renuncia tiene que quedar constatado en el registro respectivo.
Respecto de la cesión de rango en las hipotecas legales, estas si-guen los mismos lineamientos fijados para las convencionales, pudiendo cederse la preferencia tanto a un acreedor con hipoteca legal o uno con hipoteca voluntaria, situación que también debe de inscribirse para su oponibilidad.
Como vemos la única diferencia sustancial entre ambas se refiere a la forma de su constitución, por tanto, por disposición expresa de la ley comparten casi la misma regulación, salvo en aquellas normas previstas únicamente para las hipotecas convencionales.
• Base legal:
Artículos 1091, 1118 y 1119 del Código Civil.
Jurisprudencia Se ha incurrido en un error al denominar hipoteca legal a la garantía impuesta a todo el inmueble, toda vez que la hipoteca legal única-mente puede existir sobre lo que es materia de compraventa, debién-dose entender que la garantía constituida sobre el resto de las accio-nes y derechos del inmueble es una hipoteca convencional, no siendo incompatible la existencia de ambas (Cas. N° 801-2002 Tacna, El
Peruano, 30/06/2004).
14. ¿Es posible que el deudor se oponga a la constitución de la hipoteca legal?
El deudor no puede oponerse a la constitución de una hipoteca legal, dicha posibilidad desnaturalizaría el carácter imperativo que ostenta este tipo de garantía, la cual busca proteger ciertas relaciones de crédito vinculadas directamente con el bien hipotecado. Sin embargo, sí es facti-ble que el acreedor hipotecario renuncie de manera expresa a la constitu-ción de la hipoteca legal (artículo 1120 del Código Civil).
15. ¿Qué formalidades deben observarse en la constitución de la hipoteca?
Para resolver esta pregunta es necesario diferenciar el plano obliga-cional del plano real; el contrato de hipoteca realizado entre acreedor y deudor solo tiene eficacia inter partes, es un título nacido de una relación obligatoria cuyo contenido consiste en una prestación de hacer (obliga-ción de gravar), pudiendo exigirse su cumplimiento mediante un proceso judicial.
En cambio, el plano real atiende a la existencia jurídica de la hipoteca como gravamen, en este sentido, el criterio adoptado para su constitución está sujeto a su publicidad registral; a diferencia de las demás operacio-nes jurídicas y económicas en que el registro solo es declarativo, para la hipoteca (en cuanto garantía real) es constitutivo de derechos.
Lo anteriormente explicado no significa que la hipoteca constituida por escritura pública no tenga eficacia, solo que para ser opuesta erga
omnes debe estar inscrita.
• Base legal:
Artículo 1098 del Código Civil.
Jurisprudencia La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición legal diferente de la ley; lo que significa que la sola minuta es insu-ficiente para su celebración, pues dicha garantía real recién se habrá configurado como tal, cuando se eleve a escritura pública, por ser un requisito de validez, y antes no (Cas. Nº 1680-2001-Lima, El
Peruano, 01/04/2002).
16. ¿La inscripción en el registro subsana los vicios que pudie-ran afectar al contrato de hipoteca?
Independientemente de la naturaleza constitutiva o declarativa que otorga el registro a los títulos en él inscritos (situación que dependerá
de cada legislación en concreto), este medio de publicidad puede tener dos importantes efectos: el de convalidación registral y el de fe pública registral.
La pregunta en cuestión apunta a saber si los títulos ingresados en el sistema registral quedan convalidados ante cualquier defecto de fondo que ataque su validez. La respuesta es negativa porque en nuestro país el sistema de publicidad registral no actúa como un filtro depurador de actos jurídicos inválidos o ineficaces, pues si bien la calificación del registra-dor público comprende verificar la procedencia de la inscripción del acto o contrato y documentos anexos a él presentados (según el inciso c del artículo 32 del Reglamento General de Registros Públicos), este examen no es exhaustivo, puesto que escapa a las posibilidades del registrador el constatar la existencia o validez de la obligación contenida en el título. Por lo tanto, una vez inscritos puede solicitarse judicialmente la nulidad de un asiento de inscripción.
• Base legal:
Artículo 1098 del Código Civil.
Artículo 32 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, Res. Nº 079-2005-SUNARP/SN.
17. Los propietarios no registrales de inmuebles inscritos, ¿pueden hipotecarlos?
Como anteriormente referimos, el sistema de publicidad registral tiene por principal efecto la “fe pública registral” consagrada en el artículo 2014 del Código Civil, estableciendo una presunción iuris tantum sobre la validez del contenido de la inscripción para proteger al tercero que contrata con el que tiene derecho inscrito, siempre que actúe de buena fe, su adquisición sea a título oneroso y se rescinda o resuelva el derecho del otorgante por causas que no consten en Registros Públicos.
Lamentablemente no todas las transferencias de dominio sobre in-muebles son inscritas, lo cual puede originar que ex propietarios que aún figuren en las partidas registrales hipotequen sus bienes a terceros, sin embargo estos no adquirirían un derecho real a non domino, en virtud del inciso 1 del artículo 1099 del CC que expresamente señala como requi-sito de validez en la hipoteca que esta afecte el bien del propietario, el
contrato de hipoteca constituido por alguien que no lo es resulta inválido aun cuando se haya inscrito. Por tanto, no puede el pretendido acreedor hipotecario ampararse en el 2014 del CC dado que lo dispuesto en este artículo no se extiende al supuesto de una “hipoteca a non domino”, caso contrario el registro estaría convalidando un acto jurídico nulo.
• Base legal:
Artículos 1098, 1099 y 2014 del Código Civil.
Jurisprudencia Si bien el tercerista habría adquirido el inmueble con anterioridad, su título solo fue elevado a escritura pública cuando ya se encontra-ba inscrito en Registros el contrato de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria a favor de la demandada, de lo que se infiere que este derecho de garantía de la demandada, por efecto de su ins-cripción, prevalece al de el tercerista, que no ha podido inscribir su derecho de dominio en el mismo registro por razones de temporali-dad (Cas. Nº 110-2000-Lima, El Peruano, 30/08/2000).
18. ¿Por qué el objeto de la garantía hipotecaria debe ser cierto y determinado?
En general, todos los derechos reales exigen que los bienes estén de-terminados o identificados (independientemente de ser registrables o no registrables) porque solo de esta manera se podrán ejercitar las facultades persecutorias y de oponibilidad propias de los derechos reales.
En el caso de las garantías, la certeza del bien objeto del interés patri-monial es causa de la relación real, porque hace precisos los derechos de las partes y terceros respecto de los bienes afectados. A esto alude el prin-cipio de especialidad, el cual no puede concebirse como un límite del ob-jeto de la garantía sino como un requisito de validez de su constitución.
A pesar de ello la rigurosidad del principio de especialidad no es estricta puesto que no es necesario al momento de la constitución del contrato de garantía una descripción detallada del bien ni la indicación
de todos aquellos componentes principales o accesorios de este, re-quiriéndose solo la utilización de una fórmula precisa que permita su identificación.
• Base legal:
Artículos 1099 y 110 del Código Civil.
Jurisprudencia (…) se exige que la hipoteca, negocio jurídico real de garantía, contenga, además de los elementos esenciales de todo acto jurídico, otros que son especiales que la configuran como el derecho real de garantía por antonomasia, tales como: a) Que afecte el bien el pro-pietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley; b) que se asegure el cumplimiento de una obligación determinada o de-terminable; c) Que el gravamen sea de cantidad determinada o deter-minable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble, y; d) sea constituida por escritura pública (Cas. Nº 1117-2000-Arequipa,
El Peruano 02/01/2001).
19. ¿Es posible pactar que las partes integrantes de un inmue-ble hipotecado no estén afectadas por dicha garantía?
La respuesta prevista a esta interrogante evoca el principio de espe-cialidad o extensión de la hipoteca en cuanto al bien (la extensión de la hipoteca en cuanto al crédito será tratada en subsiguientes preguntas).
El principio de especialidad apunta a la especificación del inmueble hipotecado, no solo en cuanto a su existencia material y jurídica sino también la de aquellos elementos que forman parte de su estructura; en este sentido, la cobertura de la hipoteca alcanza tanto a las partes inte-grantes del inmueble, sus accesorios y las indemnizaciones por seguros y expropiación.
Ahora, si bien es verdad la ley permite el pacto en contrario, no con-sideramos que dicho pacto sea válido respecto de las partes integrantes
del bien, guiándonos por la definición del artículo 887 del Código Civil que establece que “Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien. Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares”.
Así, por ejemplo, si se pactara excluir a las paredes de una casa de la cobertura de la hipoteca constituida sobre el mencionado inmueble, ante su eventual ejecución y adjudicación a un tercero, el retiro de dichas pa-redes ocasionaría irremediablemente la destrucción del bien principal, lo cual no sería una solución eficiente ni económicamente lógica.
• Base legal:
Artículos 887, 1101 y 1102 del Código Civil.
Jurisprudencia Un carácter jurídico de la hipoteca es su indivisibilidad, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago (Cas. Nº
306-97-Arequipa, El Peruano, 03/04/1998).
20. ¿Las partes accesorias de un inmueble pueden excluirse de la cobertura de la hipoteca?
A diferencia de la inoperatividad del pacto de exclusión de cobertura de hipoteca en partes integrantes del inmueble, sí resultaría válido este mismo pacto tratándose de bienes accesorios, en cuanto su condición ju-rídica es sustantivamente distinta, conforme podemos apreciar en el ar-tículo 888 del Código Civil, al indicarse que “Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien (…)”.
Este es uno de los pocos supuestos en que el gravamen hipotecario recae sobre muebles en razón de su sujeción a un bien principal (nece-sariamente inmueble), sin embargo, esta situación debe ser prevista caso por caso:
• Si al momento de la ejecución de la garantía los accesorios están unidos al inmueble, procederá la ejecución sobre ellos también (por eso es conveniente que en la constitución de la hipoteca se detallen los bienes bajo cobertura).
• Si antes de la ejecución los bienes accesorios son separados de-finitivamente del bien hipotecado, al poder constituirse derechos singulares respecto de ellos (transferencia de derechos dominia-les o gravámenes particulares), pierden la condición jurídica de inmuebles.
• Si el bien accesorio es separado provisionalmente del principal sigue ostentando su calidad accesoria.
• Base legal:
Artículos 888, 1100, 1101 y 1102 del Código Civil.
Jurisprudencia (…) en el contrato de hipoteca no se ha detallado los bienes acceso-rios del bien inmueble hipotecado, cuáles son y en qué comprenden estos; por tanto, al no haberse determinado los bienes inmuebles hi-potecados conforme a la exigencia prevista en el artículo 1100 del Código Civil, el acto jurídico es totalmente nulo (…)
(Cas. Nº 2838-2002-Lambayeque, 01/10/2002).
21. ¿Las mejoras realizadas al inmueble integran la hipoteca constituida en él?
Si bien la ley no lo expresa literalmente, las mejoras son susceptibles de integrar la hipoteca en cuanto son modificaciones materiales que se hacen en un bien para aumentar su valor económico, pudiendo ser nece-sarias, útiles o de recreo.
Las mejoras necesarias y útiles se integran al bien principal por lo que no pueden ser retiradas sin destruirlo, por lo tanto, con respecto de ellas sigue el mismo régimen de las partes integrantes.
Las mejoras de recreo no necesariamente se integran al bien hipote-cado. Si en un caso particular se integraran, entonces seguirían el régimen de extensión de las partes integrantes, si son susceptibles de retirarse el régimen aplicable es el de las accesorias.
Si bien las accesiones no son mejoras, en virtud de integrarse al bien siguen la misma suerte de las partes integrantes, por lo tanto, están com-prendidas en la cobertura de la hipoteca.
• Base legal:
Artículos 916 y 1101 del Código Civil.
22. Si con posterioridad a la constitución en hipoteca de un terreno se levanta una construcción, ¿le es extensivo el gravamen?
Para responder esta interrogante es importante recalcar las observa-ciones realizadas acerca de las partes integrantes de un bien.
Habiendo mencionado que estas no tienen autonomía inmediata puesto que no pueden ser objeto de derechos singulares, es decir, los bienes integrados solo pueden tener un titular (no pudiendo las partes pactar en contra, a menos que soporten la destrucción de los bienes), es imposible realizar una explotación independiente, tanto física como jurídicamente.
Ante ello afirmamos que la construcción levantada encima de un pre-dio forma parte integrante de él, no importando si se une posteriormen-te al gravamen, siendo que la hipoposteriormen-teca extiende su cobertura también a ella. Si no fuera así una eventual ejecución de garantías resultaría absur-da pues nunca se encontraría un postor dispuesto a obtener la propieabsur-dad del predio sin ni siquiera poder explotarlo (una construcción inmobiliaria posterior a la constitución de la garantía podría ser incluso una estrategia del deudor para frustrar la ejecución).
A pesar de ello la Corte Suprema en diferentes ocasiones ha sentado el criterio de no incluir en la hipoteca las edificaciones construidas con posterioridad a su constitución, fundamentando que en caso contrario se
violaría el principio de especialidad en cuanto al bien, indicando además que pudiendo el sobresuelo pertenecer a distinto propietario puede eje-cutarse solo el terreno, y que la posterioridad de la aparición de la cons-trucción sería un supuesto de bien futuro (sobre los cuales no es posible pactar gravamen alguno) .
• Base legal:
Artículos 1101 y 1102 del Código Civil.
Jurisprudencia (…) si al momento de hipotecarse el suelo o terreno no exis-te el sobresuelo o edificación; la edificación posexis-terior no estará afecta a dicho gravamen a menos que se celebre un nuevo acto jurídico respecto de este último; asimismo, bajo el mismo razo-namiento, de existir en el referido momento tanto terreno como edificación, para gravar ambos, lógicamente, deben cumplirse con señalarse las informaciones específicas de ambos para que la hipoteca tenga validez (Cas. Nº 2842-2003-Arequipa, El
Peruano, 30/05/2005).
El artículo 889 del Código Civil establece que las partes inte-grantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de este, admitiendo la excepción de que un contrato permita su dife-renciación. Del contrato –materia de litis– no se desprende ha-berse pactado la diferenciación que señala el referido artículo. Asimismo, la diferenciación aludida entre lo hipotecado y lo construido con posterioridad no puede ser susceptible de dere-chos singulares, toda vez que lo construido no es una parte ac-cesoria del bien sino es una parte integrante de este, ya que por su naturaleza no puede ser separado sin destruir o alterar el bien materia de ejecución. En consecuencia, la construido con poste-rioridad a la hipoteca forma parte de esta
23. Si después de la inscripción de la hipoteca se constituye un derecho de superficie, ¿lo construido en virtud de este con-trato se sujeta al gravamen hipotecario?
Debido a que materialmente los bienes integrados no pueden ser se-parados sin perjudicarse, el ordenamiento ha previsto diferentes ficciones jurídicas para asegurar un aprovechamiento adecuado de estos, es decir, permitiendo que sean explotados económicamente de manera indepen-diente. En estos casos sí pueden ejercerse derechos singulares respecto a los bienes integrados.
Un ejemplo lo constituye el contrato de superficie que permite una separación ficta entre el suelo y la edificación, sin embargo, se han pre-sentado circunstancias en las que el constituyente de la garantía con la finalidad de frustrar una posible ejecución ha suscrito este tipo de contra-tos reales con terceros, de manera que llegada la ejecución se ha hecho frecuente el planteamiento de tercerías por parte del superficiario, retar-dando, de esta manera, el proceso. Incluso si en el mejor de los casos se declara infundada la tercería se haría casi imposible la adjudicación solo del terreno a un posible postor, pues lógicamente nadie estaría interesado en adquirir solo un terreno sin posibilidad de explotarlo.
Por ese motivo, en la última modificación al artículo 739 del Código Procesal Civil (efectuada mediante el artículo único del Decreto Legislativo N° 1069, publicado el 28/06/2008), se dispuso que el auto que contiene la orden que deja sin efecto todo gravamen (emitido con poste-rioridad al depósito del precio) cancelará además las cargas o derechos de uso y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución.
• Base legal:
Artículos 1030, 1101 y 1102 del Código Civil. Artículo 739 del Código Procesal Civil.
Jurisprudencia Si bien la regla general de un predio comprende el suelo, el subsue-lo y el sobresuesubsue-lo, presumiéndose que subsue-lo que se encuentra en elsubsue-los
pertenece al propietario del suelo, dicha regla se rompe con el dere-cho de superficie, en virtud de la cual un tercero, denominado super-ficiario, se encuentra facultado a tener y mantener en propiedad una construcción edificada en terreno de otro, por habérselo facultado así justamente el propietario del mismo. En tal sentido, encontrándose las construcciones a punto de ser rematadas, el superficiario, aun cuando su derecho sea posterior a la hipoteca, tiene derecho a recla-mar vía tercería que se evite tal acto, pues evidentemente ello le aca-rrearía un perjuicio económico (Cas. Nº 4297-2001, 13/12/2002).
24. Si se produjesen independizaciones de un inmueble hipote-cado, ¿aquellas se sujetarán también al gravamen?
El principio de la indivisibilidad de la hipoteca determina que cada uno de los bienes gravados y cada parte de ellos están obligadas al pago de la deuda; en otras palabras, si se hubieran hipotecado varios inmuebles por una misma deuda, el acreedor queda facultado a ejercer su derecho de persecutoriedad sobre todos ellos simultáneamente. De igual mane-ra, si un solo inmueble hipotecado cambiara su régimen de propiedad a uno de copropiedad seguiría este siendo gravado en su totalidad aun-que el segundo copropietario no tenga relación alguna con el acreedor hipotecario.
Igual consecuencia se tendría si el inmueble pasa al régimen de pro-piedad exclusiva y propro-piedad común (propro-piedad horizontal). Existen, sin embargo, dos soluciones posibles para evitar perjudicar a los adquirentes de las propiedades exclusivas, la primera consiste en pactar en contrario al principio de indivisibilidad, la segunda es que los adquirentes de de-partamentos cancelen parcialmente la hipoteca al escriturar cada unidad.
• Base legal:
Artículo 1102 del Código Civil.
Jurisprudencia La indivisibilidad de la hipoteca es entendida tanto de manera sub-jetiva como de manera obsub-jetiva. (…) Obsub-jetivamente, es teniendo en cuenta la cosa hipotecada; y en este sentido, si la cosa se divide ma-terialmente cada lote o parcela se encuentra gravada por el importe total de la hipoteca; cada lote responde íntegramente de ese importe.
(Res. Nº 133-2002-SUNARP-TR-L; criterio aprobado como pre-cedente por R. Nº 053-2006-SUNART/PT, publicada el 23/05/06).
cOnsuLTa
¿PUEDE EL COPROPIETARIO DE UN INMUEBLE CONS-TITUIR HIPOTECA SOBRE LA CUOTA IDEAL QUE LE CORRESPONDE SOBRE EL BIEN?
El señor José Cuadros falleció sin otorgar testamento, dejando como únicos herederos a sus cuatro hijos y como único patrimonio un edi-ficio. Los hijos del señor Cuadros acuden ante un notario público para solicitar que se les declare herederos del causante. Luego de realizadas todas las diligencias respectivas y transcurrido el plazo de ley sin que se apersone ningún otro presunto heredero, el notario extiende el acta de declaratoria y remite partes a los registros corres-pondientes a fin de que se inscriba la sucesión intestada. Meses des-pués, William, uno de los hijos del señor Cuadros, decide solicitar un préstamo bancario con el fin de ampliar el pequeño negocio que mantenía. El banco le pidió una garantía, y él, luego de discutir con sus hermanos, no logró llegar a ningún acuerdo con ellos sobre la posibilidad de hipotecar el edificio a su favor. Ante su premura por obtener el préstamo, William nos consulta si es factible que consti-tuya hipoteca solo sobre la alícuota que le corresponde sobre el in-mueble del cual es copropietario junto con sus hermanos.
Respuesta:
De acuerdo con el artículo 1097 de nuestro Código Civil, mediante la hipoteca se afecta un bien inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación. La hipoteca es, pues, un gravamen por el
cual se afecta el derecho de propiedad sobre un bien en garantía de cualquier obligación propia o de tercero. En este sentido, y de con-formidad con el artículo 977 del citado código, según el cual un co-propietario puede gravar su cuota ideal, no existe en principio impe-dimento alguno para que este constituya hipoteca sobre su alícuota.
Ahora bien, es preciso determinar si el derecho que tiene un copro-pietario califica como bien hipotecable de acuerdo con las normas que regulan este derecho real de garantía. En primer lugar, la hipo-teca solo puede recaer sobre bienes inmuebles. Dentro de la clasifi-cación de los bienes contenida en los artículos 885 y 886 del Código sustantivo, tenemos que son considerados bienes inmuebles, entre otros, los derechos sobre inmuebles inscribibles en el Registro. Por su parte, la alícuota o cuota abstracta representa la participación que tiene cada copropietario de manera individual sobre la propiedad del bien común, participación sobre la cual el condómino tiene un dere-cho de propiedad exclusiva, pudiendo por lo tanto, disponer de ella, e incluso hipotecarla. Esta concepción romanista de la copropiedad, que permite a cada copropietario ejercitar de manera exclusiva todos los poderes inherentes a la propiedad sobre su cuota ideal, es el asumido por nuestro Código Civil.
En virtud de lo dicho, podemos afirmar que no existe hasta aquí óbice para que pueda gravarse con hipoteca la cuota ideal de uno de los copropietarios.
Otro de los requisitos que debe cumplir un bien para ser hipotecable es el de estar específicamente determinado. Como vimos, el derecho del copropietario, a pesar de no poder materializarse en una porción específica del bien, se encuentra limitado a la cuota ideal asignada. En este sentido, creemos que el derecho del copropietario cumple con el requisito de estar específicamente determinado, todo lo cual nos lleva a concluir que la alícuota de un copropietario sobre un bien inmueble puede ser hipotecada.
Finalmente, si bien la cuota abstracta de cada condómino, al ser ob-jeto de propiedad exclusiva, podrá ser también ejecutada y rematada,
