N. Luhmann
340. 1
L84s
E j . 3
COLECCION «ESTUDIOS CONSTITUCIONALES»
Director:
Francisco Rubio Llórente.
Títulos publicados:
E l l u g a r d e l a L e y e n l a C o n s t i t u c i ó n e s p a ñ o l a , por Angel Garro- rena Morales. Un volumen en rústica 13,5 x 21 cm. Páginas 143. Edición 1980. 1.5.B.N.: 84-259-0638-5. Precio: 400 ptas. E l p r o b l e m a c o n s t i t u c i o n a l e n l a D i c t a d u r a d e P r i m o d e R i v e r a , por Mariano García Canales. Un volumen en rústica 17 x 23,5 cm. Páginas 576. Edición 1980. 1.5.B.N.: 84-259-0663-4. Precio: 1.000 ptas. L a p r e v a l e n c i a d e l D e r e c h o E s t a t a l s o b r e e l R e g i o n a l (El artícu lo 149.3 de la Constitución), por Luciano Parejo. Un volumen en rústica 14x21 cm. Páginas 124. Edición 1981. 1.5.B.N.: 84-259-0644-X. Precio: 300 ptas. L a s C o r t e s G e n e r a l e s . Estudios de Derecho Constitucional Español, por Ramón Punser Blanco. Un volumen en rústica 14x21 cm. Páginas 264. Edición 1983. 1.5.B.N.: 84-259-0680-6. Precio: 700 ptas.
J u e c e s y r e s p o n s a b i l i d a d d e l Es t a d o . (El artículo 121 de la Cons titución), por Luis Martín Rebollo. Prólogo de Federico Carlos Sainz de Robles. Un volumen en rústica 14x21 cm. Páginas 236. Edición 1983. 1.5.B.N.: 84-259-0681-4. Precio: 600 ptas. S i s t e m a j u r í d i c o y d o g m á t i c a j u r í d i c a , por Niklas Luhmann. Traducción de Ignacio de O tto Pardo.
Un volumen en rústica 14x2.1 cm. Páginas 156. Edición 1983. 1.5.B.N.: 84-259-0682-20. Precio: 750 ptas.
SISTEMA
JURIDICO
Y
DOGMATICA
JURIDICA
Colección «Estudios Constitucionales»
SISTEMA JURIDICO
Y
DOGMATICA JURIDICA
N. Luhmann
CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES
Título original:
RECHTSSYSTEM UND RECHTSDOGMATIK, por Niklas Luhmann.
© 1974 Verlag W. Kohlhammer GmbH. Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz. Traducción de:
Ignacio de Otto Pardo.
Edición: C entro de Estudios Constitucionales. I.S .B .N .: 84-259-0682-20.
Depósito legal: M. 35.035-1983.
Universidad Externado de Colombia
INSTITUTO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES
CARLOS RESTREPO PIEDRAHITA Santafé de Bogotá, D.C.
INDICE
Prólogo...
7
I. Sobre la situación... 11
II. Tesis sobre la dogmática
25
III. Funciones clasificatorias... 43
IV. ¿Consecuencias como criterios?... 59
V. Conceptos jurídicos adecuados a la sociedad... 93
VI. La propiedad como ejemplo...115
En el momento actual tiene lugar un vivo debate acerca de
la posibilidad de dar mayor consideración a la sociología en la
jurisprudencia. Los frentes, las premisas de los argumentos y
las bases para la evaluación de posibilidades son a menudo
poco claros, a menos que se tome una definición política de la
situación como una aclaración. Frente a tales debates es una
máxima conocida y válida buscar el punto en que coincidan
las partes enfrentadas, y luego afirmar lo contrario. Esto es lo
que se hará aquí.
Sospecho que el punto de unión está en la concepción de
que las decisiones jurídicas habrían de orientarse hacia sus
efectos: algo obvio para los intérpretes, un punto de referencia
para el enjuiciamiento de las construcciones jurídicas o de
figuras dogmáticas, y para el derecho comparado, y una
brecha abierta para las ciencias sociales. Si se acepta este
punto de partida, la única cuestión pendiente es la de cómo es
posible limitar el sector de las consecuencias relevantes. Como
las consecuencias futuras de decisiones son interdependientes
en alto grado, tanto más cuanto que las consecuencias
hipotéticas de las alternativas se han de incluir en la decisión
jurídica, la orientación a las consecuencias nos lleva forzosa
mente a desdibujar las diferenciaciones actuales, sea en el
aspecto profesional, sea en el organizativo. Si se acepta sin más
este principio nos será muy difícil trazar unas fronteras claras
y con sentido. Lo único que se podrá hacer aún será argumen
tar desde puntos de vista, pero quedará abierta la cuestión de
si, y en qué contexto, se ha elegido bien el punto de partida.
Una serie de conferencias a las que he sido invitado en ¡a
primavera de este año me ofrecieron la oportunidad de
some-ter esta cuestión a la prueba de las discusiones. Este ensayo
refleja una argumentación que expresé en forma resumida en
una conferencia, invitado por la Juristische Studiengesell-
schaft de Karlsruhe. Reflexiones casi idénticas sirvieron de
base para conferencias en el Max Planck Institut für Aus
ländisches und Internationales Privatrecht en Hamburgo y en
una serie de encuentros sobre la reforma de los estudios y la
investigación en la ciencia jurídica con miembros del departa
mento de ciencia jurídica de la Universidad Libre de Berlín.
En todos los casos la tesis era que el jurista no maneja
satisfactoriamente en sentido jurídico el problema de las con
secuencias de sus decisiones, y que ésta es precisámente la cir
cunstancia a la que ha de adaptarse la dogmática jurídica.
Como era de esperar, la tesis dió lugar a una viva oposi
ción. Si un auditorio tan heterogéneo reacciona deforma tan
parecida, a algo tiene que deberle. Puede que la tesis esté
equivocada; puede que haya tocado un nervio muy profundo y
sensible.
De cualquier manera, la desaprobación general me im
presionó y me incitó a no limitarme solamente a la comuni
cación oral y a elaborar las líneas directrices de las reflexio
nes previas. Ahora presento el resultado y lo someto a un
debate más amplio.
Gran número de inspiraciones nacidas de los debates han
encontrado su lugar en el presente texto. Ante todo he de expre
sar mi agradecimiento al Dr. Josef Esser, cuya comunicación
en Karlsruhe me pareció que seguía, aúna pesar de las contro
versias, la misma línea de un tratamiento no dogmático de la
dogmática.
Niklas Luhmann
Bielefeld, agosto 1973.
1.
En años recientes la jurisprudencia ha sido atraída al
torbellino de confrontaciones político-sociales, que en la actua
lidad parecen incrementarse aún más. Iniciada en las universi
dades en una especie de cámara oscura se va extendiendo con el
cambio generacional una comprometida"critica política social.
El movimiento hace tiempo que desarrolló sus propios lugares
comunes y rutinas verbales, resulta muy plausible como expre
sión del descontento con el actual estado de cosas, y parece
poder prescindir de la elaboración de experiencias concretas
con el complejo político-económico y de un control de pensa
miento mediado por la experiencia. Basta observar cómo casi
todas las editoriales del ramo se adaptan a la tendencia para
poder estimar su alcance.
En lo que se refiere en particular a la jurisprudencia y la
ciencia jurídica, la critica no apunta contra insuficientes resul
tados en la especialidad, sino contra las propias bases de con
vicción: contra el potencial de argumentación, contra la práctica
decisional y los resultados que produce consciente o incons
cientemente, y contra los contenidos de la enseñanza. Se exige
-y con toda razón- una adecuada conciencia de la posición
social del sistema jurídico y de la práctica jurídica con todas sus
consecuencias incluidas.
La sociología no está al margen de todo esto. Lo que se
postula actualmente al exigir una orientación sociológica de I
rjurisprudencia y de la práctica jurídica, va mucho más allá, sin
embargo, de lo que sería sostenible si se tomasen en considera
ción los limites de la disciplina, esto es, sus límites teóricos y
metodológicos. Por el momento es imposible ver cómo se
podrían relacionar cuestiones jurídicas, con la precisión necesa
ria para la decisión, con teorías sociológicas o con métodos de
investigación social empírica. Es más, la misma sociología está
adquiriendo características de una ciencia de proyecto, que ya
amenaza con agotarse en proponer enfoquesl. En la busqueda
de la «jurisprudencia sociológica» se oculta el peligro de una
aproximación y comprensión en el nivel más bajo para ambas
partes. Quien conozca de modo sufíente ambas disciplinas
puede corroborarlo con facilidad y sobre ello no se debería ni
discutir. En otra época, cuando tomaron contacto Roscoe
Pound, Edward Ross y Albion Small, esto no estaba tan a la
vista como hoy2. En aquellos tiempos la sociología se hallaba
en los comienzos de su desarrollo, hoy se puede ver que aquella
concepción de la jurisprudencia sociológica consistía en rela
ciones entre unos pocos libros y autores, y que estaba basada en
el presupuesto de una sociología subdesarrollada, que apenas se
podrá mantener en la actual fase de desarrollo de esta materia.
Precisamente porque la sociología ha hecho tales progresos,
tanto metodológica como teóricamente, salta a la vista del
sociólogo lo no sociológico de una jurisprudencia sociológica.
Ahora bien, no basta con darse por satisfecho pensando que
los sociólogos que marchan «a las puertas de la jurisprudencia»
tendrán su Cannas. Sería tan lamentable como infructuoso que
ahí se acabara todo. Por inmadura que sea la crítica, por super
ficial que sea la fraseología y por muchos prejuicios que tenga
1 Cfr. La insatisfacción del comité editorial de la Zeitschrift fur Soziologie 2 (1973), p. 1 y s. sobre la situación de las investigaciones disponibles.
2 Cfr. al respecto Gilbert Geis, Sociology and Sociological Jurispru dence: Admixture of Lore and Law, Kentucky Law Review 52 (1964), p. 267-293.
quien aún ve dominar ciertas clases o élites incluso en las pobres
oficinas de los Juzgados, es indiscutible un déficit de reflexión
por parte de la jurisprudencia. Se podría formular esta impre
sión diciendo que las instituciones de autorregulación del
sistema jurídico ya no funcionan, o al menos ya no lo hacen ade
cuadamente. Sabemos que el desarrollo de la moderna socie
dad industrial había estado acompañado de una mayor diferen
ciación del sistema jurídico y de la invención y aplicación uni
versalistas al margen de que el fundamento institucional seliaya
situado más bien en la jurisdicción (EE.UU.) o en la enseñanza
universitaria (Alemania)3. No sabemos si se trata de condicio
nes pasajeras de desarrollo o de condiciones permanentes de
conservación de la sociedad moderna. Y apenas es posible
evaluar la importancia de una cultura jurídica autónoma basada
en la sociedad mundial que se va formando paulatinamente 4.
2.
Aparte de tales perspectivas globales con interrogantes
sin respuesta, es característico de la situación actual el hecho de
que la ciencia jurídica aún no está en condiciones de relacionar
su aparato conceptual propio con tales perspectivas. En general
predomina una opinión muy escéptica acerca de la eficacia de la
dogmática jurídica, también y precisamente por parte de autores
que se han ocupado del problema intensamente5. Esto, por otra
3 Cfr. al respecto Talcott Parsons, The System of Modem Societies, Englewood Cliffs N.J. 1971; passim; además James W. Hurst, Law and Economic Growth: The Legal History of the Lumber Industry in Wisconsin 1836-1915, Cambridge Mass. 1964. La heterogeneidad de las culturas jurídicas compatibles con el desarrollo industrial muestra, por lo demás, que las conexiones no deben ponerse demasiado concretamente, sino que hay que verlas en la diferenciación y en la adecuada capacidad de abstracción del sistema jurídico.
4 Cfr. Niklas Luhmann, Die Weltgesellschaft, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 57 (1971), p. 1-35.
5 Cfr. p. ej., Konrad Zweigert, Rechtsvergleichung, System und Dogmatik, Festschrift für Eduard Bötticher, Berlin 1969, p. 443-449; Josef Esser, Möglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens
parte, es percibido por el sociólogo como síntoma de debili
dades de reflexión y de orientación del sistema jurídico. Las
causas pueden ser muy variadas. Una muy importante podría
ser que las grandes controversias de modernización de los
últimos cien años se han llevado a cabo con un trazado de
frentes que a posteriori ha de considerarse insatisfactorio. Esto
se refiere tanto a la lucha entre la jurisprudencia de intereses y la
jurisprudencia de conceptos como a la lucha entre la escuela
analítica y la escuela realista en los EE.UU. Pero en definitiva
difícilmente se podía afirmar con seriedad que todos los
conceptos sean hijos del pecado y que por ello se haya de recha
zar su análisis6. Todo depende, por tanto, del empleo adecuado
-cosa que se sabía desde siempre-.
Guerras con frentes equivocados suelen causar daños
irreparables, ya que el vencedor obtiene una falsa victoria y no
se toman las necesarias decisiones de desarrollo del sistema.
Como herencia de la jurisprudencia de intereses podemos
registrar algunos logros dogmáticos, pero ante todo una ten
dencia hacia una sociologización masiva e irreflexiva de la
aplicación del derecho, sin que la propia sociología proporcione
instrumentos o teorías para ello. Este desarrollo sería con
secuente si realmente se tratara tan sólo de destacar el valor real
im modernen Zivilrecht, Archiv für die civilistische Praxis 172 (1972), p. 97-130: Werner Krawietz, Funktion und Grenze einer dogmati schen Rechtswissenschaft, Recht und Politik 1970, p. 150-158; del mismo, Was leistet die Rechtsdogmatik in der richterlichen Entschei dungspraxis, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht 23 (1972), p. 47-su.
6 Cfr. al respecto la valoración de la jurisprudencia de conceptos en Wemer Krawietz, Begriffsjurisprudenz, en: Joachim Ritter (Edit.), Historisches Wörterbuch der Philosophie, vol. I, Basel-Stuttgart 1971, esp. 809-813; y del mismo: Juristische Methodik und ihre rechtstheore tischen Implikationen, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheo rie 2 (1972), p. 12-42 (19 s.). Eugen Bücher, Was ist Begriffsjurispru denz?, Zeitschrift des Bemischen Juristenvereins 102 (1966), p. 274- 304.
de las situaciones de intereses de facto dentro de la sociedad
frente a los argumentos aparentes derivados de conceptos.
Pero, ¿no es éste un modo demasiado simple de ver el
problema?
El cambio de dirección introducido en la teoría jurídica por
Ru d o l fv o n Jh e r in g
no se puede formular de modo tan simple.
Para ver el punto de inflexión han de tenerse en cuenta en primer
lugar los antecedentes históricos, ligados a la comprensión del
concepto del sistema. La idea del sistema había sido traspasada
a principios del siglo XVII de la astronomía y la enseñanza de la
música a la teología, la filosofía y la jurisprudencia, en estrecha
relación con el problema de la certeza de la discusión teológica
y del naciente confesionalismo7, y lo había sido en un principio
como medio para el orden técnico de la enseñanza, después de
que las cuestiones centrales de la contingencia y de la cer
tidumbre de la fe se habían mostrado insolubles al nivel de la
discusión conceptual de la escolástica8. Esta relación con la
contingencia y con el propósito de asegurar la certeza había
hecho natural una mixtura del concepto del sistema con
problemas de conocimiento. Se consideraba el sistema como
medio de orden y clasificación y, de este modo, como medio
para asegurar y fundamentar los conocimientos, pero no sin más
también como realidad (y desde luego ni en el sentido medieval
7 Notable al respecto: Erwin Fahlbusch, Konfessionalismus, Evan gelisches Kirchenlexikon, Vol. II, Göttingen 1958, p. 880-884.
8 Sobre la problematización teológica de la certeza de la fe, cfr. Karl Heim, Das Gewissheitsproblem in der systematischen Theologie bis zu Schleiermacher, Leipzig 1911; Paul Althaus, Die Prinzipien der deutschen reformierten Dogmatik im Zeitalter der aristotelischen Scholastik, Leipzig 1914, reimpr. Darmstadt 1967. Sobre la sucesiva utilización del concepto de sistema, cfr. Otto Ritschl, System und systematische Methode in der Geschichte des wissenschaftlichen Sprachgebrauchs und der philosophischen Methodologie, Bonn 1906; Robert Spaemann, Reflexion und Spontaneität: Studien über Fenelon. Stuttgart 1963, p. 60 s.; Friedrich Kambartel, «System» und
«Be-ni en el moderno de «realidad»). Esta asociación permitió que el pensar en sistema
participara en la obtención de mayor
autonomía por la moderna teoría del conocimiento,
hastallegar a considerar el «sistema» como mero proyecto, como hipótesis, como esqueleto de un libro, como forma de pre sentación. Refiriéndose a ello, L o s a n o 9 menciona el pre
dominio de un concepto externo de sistema (es decir: externo al material jurídico). A menudo también se habla de sistemas analíticos frente a sistemas concretos. Sea como sea, con este concepto de sistema se relaciona la exigencia de una gran libertad de disposición al organizar la materia según el criterio de las leyes internas del sistema analítico. Sin embargo, el sistema no era más que el fruto de la clasificación basada en puntos de vista aceptados.
No ha sido suficiente oponerle la historicidad de la materia jurídica. Más bien se puso de manifiesto a principios del siglo
XIX,
con la aparición de perspectivas evolucionistas e his tóricas también en otras disciplinas, ante todo en la biología, que un análisis funcional del objeto anulaba la arbitrariedad y carácter hipotético (en el viejo sentido de Newton) de la sistematización clasificante9a. Esto obligó a la ciencia a situar en el mismo objeto lo que se entendía por orden, organización y sistema, y a fundamentar su propia sistemática a partir del objeto.gründung» als wissenschaftliche und philosophische Ordnungsbe griffe bei und vor Kant, in Jürgen Blühdom/Joachim Ritter (Edit.), Philosophie und Rechtswissenschaft: Zum Problem ihrer Beziehungen im 19. Jahrhundert, Frankfurt 1969, p. 99-113. En particular sobre la materia del concepto de sistema, cfr. Helmut Coing, Geschichte und Bedeutung des Systemgedankens in der Rechtswissenschaft, Frankfurt 1956: Mario G. Losano, Sistema e struttura nel diritto. Vol. I, Dalle origine alla scuola storica, Turin 1968; Hans Erich Troje, Wissen schaftlichkeit und System in der Jurisprudenz des 16. Jahrhunderts, en Blühdom/Ritter o.e., (1969), p. 63-88.
9 O. c.
9a Cfr. François Jacob, Die Logik des Lebendigen: Von der Urzeu gung zum genetischen Code, Frankfurt 1972, p. 86 s.
El correspondiente cambio dentro de la ciencia jurídica
empieza con
Jh e r i n g.El concepto de la construcción jurídica
de
Jh e r in gexige como consecuencia el paso a otro concepto de
sistema, en concreto a la concepción del sistema jurídico como
sistema de la realidad social, como sistema parcial de la
sociedad10. El término «interés» señala este giro, pero sin
formularlo de modo suficiente u . Se trata de adjudicar siempre
a la sociedad misma en primer lugar la creación de sistemas, y
sólo a partir de este presupuesto preguntarse por los resultados
de auto-organización y auto-abstracción de los sistemas par
ciales de la sociedad y por las condiciones de su posibilidad. La
polémica de los defensores de una jurisprudencia de intereses en
contra de una jurisprudencia de conceptos, y en favor de una
jurisprudencia sociológica, no ha de ser malinterpretada como
si fuera una polémica en contra de la abstracción, en contra de la
conceptualidad y en contra de la dogmática. Desde el punto de
vista jurídico, la misma jurisprudencia de intereses vive de sus
hallazgos dogmáticos. La jurisprudencia de intereses más bien
va en contra de la pretensión de una disposición conceptual
10 Sobre este concepto: Niklas Luhmann, Systemtheoretische Bei träge zur Rechtstheorie, en Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechts theorie 2 (1972), p. 255-276. Cfr. además, Heino Garm, Rechts problem und Rechtssystem, Bielefeld 1973, p. 19-55.
11 Es comprensible que Jhering, que tendia potencialmente a un concepto de derecho como fuerza inmanente a la sociedad, no intentara retomar y adaptar a sus fines la terminologia sistèmica fundada en lo analitico. Cfr. sobre este punto Helmut Coing. Der juristische Systembegriff bei Rudolph von Jhering, Jürgen Blüh- dorn/Joachim Ritter (Ed.), Philosophie und Rechtswissenschaft, Frankfurt 1969, p. 149-171. Prefería un lenguaje más directo, impul sado en parte por las ciencias de la naturaleza, en parte antropo lógicamente, en parte por las ciencias sociales. Sobre esto y sobre la
geschichtlicher Beitrag, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechts theorie 3 (1972), p. 47-86.
autónoma sobre cuestiones jurídicas realizadas sólo en interés
del conocimiento.
El paso del pensamiento jurídico de sistemas de conceptos a
sistemas de acciones posibilita una problematización funcional
de la dogmática. Esto no significa que la dogmática pueda ser
sustituida por la problemática n , pero el nuevo concepto de
sistema da a la reflexión sobre la función y el concepto de la
dogmática una base distinta.
La orientación hacia el sistema jurídico en un nuevo sentido
se manifiesta -muy veladamente- en que el paso hacia la
jurisprudencia de intereses hace que la dogmática dependa de la
legislación, en mayor medida que antes, puesto que tiene que
presuponer la valoración de los intereses por parte del le
gislador13. A la dogmática ha de asignársele una función
inmanente al sistema jurídico.
El desarrollo de esta tendencia nos lleva al reconocimiento
de un proceso de abstracción de dos grados: en la misma
medida en que diferencia un sistema jurídico, la sociedad forma,
junto a las normas jurídicas, conceptos y reglas de disposición
para su tratamiento. La materia jurídica así llevada a forma
conceptual puede sistematizarse, ordenarse según principios y
hacerse fluida, puede convertirse en una masa dinámica y
autocrítica. Tal es la función de las dogmáticas. Un tratamiento
teórico-jurídico y científico en el sentido teórico de este material
jurídico sólo tiene lugar en un mayor nivel de abstracción, en el
12 Tales propuestas son criticadas con razón por Miguel Reale, II diritto come esperienza, trad. italiana. Milán 1973 (orig. O direito como experiencia, Sao Paulo 1968), p. 228 nota 25.
13 Esto es correspondientemente mostrado por Knut Amelung en relación al concepto penalista de bien jurídico. Cfr. Rechtsgüter- schutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt 1977. En particular sobre la dependencia legislativa p. 187 ss, 207 ss y 249 ss). Cfr. además una recensión del mismo autor en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Inlandsteil 22 (1972), p. 1015-1026.
cual, para mayores libertades de disposición, ha de pagarse el
precio de no alcanzar fuerza vinculante. La teoriajurídica forma
abstracciones de abstracciones: pregunta, por ejemplo, por la
función de, las clasificaciones. Y sólo en este terreno se puede
aspirar a aquella autonomía del conocimiento que se ha
impuesto con el moderno desarrollo de las ciencias.
La necesidad de diferenciar así entre dogmática jurídica y
teoría jurídica (o también: jurisprudencia y ciencia jurídica)
encuentra hoy un reconocimiento creciente14. A esto corres
ponde como hecho social la distinción de la diferenciación del
sistema jurídico y del sistema científico, con estructuras y
procesos propios en cada caso. Este hecho es parte de la
situación actual en la que se encuentra la ciencia jurídica. Su
cientificidad se discute y sólo puede afirmarse si se distingue
claramente entre las auto-abstracciones conceptuales, dog
máticas y normativas de la realidad social -aquí por tanto, el
sistema jurídico- y su análisis científico. Esta diferenciación es
condición previa para que la cuestión de la función social y
sistemática-jurídica y del futuro de la dogmática pueda plan
tearse en conexión con la investigación científica desde puntos
de vista no dogmáticos.
3.
Si ponemos a un lado todos los problemas jurídicos
concretos e incluso las diferencias entre los grandes sectores del
derecho, tales como el derecho penal, el derecho civil o el
derecho público, parecen perfilarse ante todo dos tendencias de
desarrollo global que han creado dificultades al tradicional
aparato de orientación del jurista, tanto el conceptual-dog-
mático como el casuista. Por una parte, el derecho se enfrenta a
14 Cfr. Ottmar Ballweg, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel 1970; Aleksander Peczenik, Towards a Juristic Theory of Law, Österreichische Zeitschrift für öffentlichem Recht 21 (1971), p. 167- 182; Klaus Adomeit, Zivilrechtstheorie und Zivilrechtsdogmatik - mit einem Beitrag zur Theorie des subjektiven Rechts, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 2 (1972), p. 503-522.
crecientes exigencias de tiempo en la adaptación a los cambios
sociales, que a su vez se están acelerando. En relación con los
procesos sociales y con el tiempo de cambio jurídico-ante todo
en lo que se refiere a la legislación- la dogmática y la casuística
resultan demasiado lentas como procedimientos para la for
mación de estructuras, por grande que sea en casos singulares la
rapidez en la formación de las sentencias15.
Por otra parte, en el curso de la auto-realización de la
sociedad burguesa, se puede observar un cambio de la orien
tación social básica desde el pasado hacia el futuro, lo que
conduce a que las decisiones jurídicas en último término sólo
puedan justificarse por sus consecuencias, y no a partir del
acervo de datos de tipo normativo o fáctico. Esta orientación a
las consecuencias también se ha impuesto en el derecho.
En ambos casos se trata de tendencias a largo plazo que
están relacionadas con las particularidades estructurales del
moderno sistema social -muy complejo y funcionalmente
diferenciado- y por ello de patrones de orientación que han de
ser considerados prácticamente irreversibles. Si, además, se
observa que el tempo y la orientación hacia el futuro son
aspectos de la dimensión tiempo que afectan a todo el modo de
vivir se verá claramente que también el sistema jurídico como
un todo se enfrenta con problemas completamente nuevos, de
un modo que no puede compararse con la antigua discusión
acerca de si el derecho antiguo es mejor que el moderno o a la
inversa.
Por otro lado, no está asegurado de antemano que en el
plano de su auto-regulación el derecho haya de reaccionar
frente a las exigencias de tempo mediante aceleración de sus
procesos de decisión, ni que deba responder a la demanda de un
15 Sobre éste problema también Peczenik, o.c., p. 176, además las observaciones de Esser, o.c. (1972), p. 122, sobre el ritmo demasiado rápido de los más recientes desarrollos dogmáticos.
futuro estructurado o al menos estructurable mediante un tipo
de planificación propiamente jurídica.
Donde estas posibilidades están bloqueadas, es fácil que se
dé la reacción -a menudo criticada y a menudo observada- de
una creciente imprecisión, porosidad y arbitrariedad en el
empleo de los conceptos16. O bien son la causalidad y la
oportunidád las que determinan si una decisión se apoya más en
argumentos dogmáticos-conceptuales o más en los de otro tipo.
Una reducción de la rigurosidad dogmática es una de las
reacciones posibles al exceso de exigencias, y, desde el ángulo
sociológico, es quizá la más probable. Pudiera ser que junto a
ello existan aún posibilidades inagotadas en la abstracción
conceptual dogmática, que aseguren la compatibilidad del
derecho con una pluralidad de situaciones sociales diferentes y
con un material normativo en rápido cambio, del mismo modo
que se pudo conseguir en el pasado que los contratos obliguen
siempre puramente por sí mismos, independientemente de sus
contenidos.
16 Cfr., entre otros, Spiros Simitis, Die Bedeutung von System und Dogmatik - dargestellt an rechtsgeschäftlichen Problemen des Mas senverkehrs, Archiv für die civilistische Praxis 172 (1972), p.
Todos los juristas subrayan unánimemente que la dog
mática no sirve a sí misma sino a la vida (es decir, a la aplicación
del derecho)17. Sin embargo, este «reconocimiento» no debería
figurar al final sino al principio de una investigación, porque ya
la misma cuestión de la estructura y el contenido de tal relación
es interesante. Si partimos del hecho de que los asuntos jurídicos
de las sociedades desarrolladas se tratan en un sistema jurídico
diferenciado y se llevan a decisión en caso de conflicto, tenemos
un marco de referencia en el cual podemos preguntamos cuál es
la función de una dogmática jurídica para un tal sistema
jurídico. De esta manera las dogmáticas jurídicas se convierten
en problema en cuanto auto-abstracciones e instituciones de
regulación del sistema jurídico.
1.
La característica más importante en el concepto de la
dogmática para la comprensión habitual es la prohibición de la
negación: la no-negabilidad de los puntos de partida de las
cadenas de argumentación. Están sustraídos a la crítica. Así,
por ejemplo, decía
Ju l i u s Kr a f t:«Una disciplina se denomina
dogmática siempre que considere proposiciones, en sí y por sí
arbitrarias, como por encima de toda crítica y de este modo
abandone el postulado de la investigación independiente»18.
17 Cfr., entre otros, Christian Starck, Empirie in der Rechtsdogmatik, Juristenzeitung 27 (1972), p. 609-614.
Rechts-Los espíritus libres se sienten atacados. Rechts-Los sociólogos, en
cambio, no ignoran que algo «en sí y por sí arbitrario» no existe
en absoluto en la vida social, y saben también que toda
comunicación humana presupone no-negabilidad19. Socioló
gicamente, por tanto, la cuestión sólo puede ser ésta: ¿a qué
nivel, en qué grado de abstracción se sitúan las no-negabilidades
cuando se les da la forma de dogmática? ¿En qué prohibiciones
de negación socialmente introducidas y establecidas se apoya?
Pero entonces sería más lógico fijarse menos en la limitación
visual de la dogmática y más en los resultados de abstracción y
en las libertades de interpretación que con ella se hacen
posibles 20. Señalar tan sólo la prohibición de crítica -fenómeno
muy extendido, casi obvio y en cualquier caso en absoluto
exclusivo de las dogmáticas- no es, por tanto, suficiente para
caracterizarlas; habría que trabajar también sobre sus funciones
positivas21. La función positiva de las dogmáticas podría
consistir en que, por la manera de distribuir las prohibiciones de
negación, la explotación de textos y experiencias se lleve al
nivel requerido de flexibilidad.
Wissenschaft 45 (1930), p. 1-78 (29 s.). También para Hans Albert, Erkenntnis und Recht: Die Jurisprudenz im Lichte des Kritizismus, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, 2 (1972), p. 80-96, la inmunización contra la crítica, por ejemplo mediante el reconocimiento de la autoridad de una creación normativa puramente fáctica, es la nota definitoria de las dogmáticas, y por ello el criticismo es el contraveneno salvador, que conduce al conocimiento.
19 Cfr. Paul Watzlawick/Janet H. Beavin/Don D. Jackson, Prag matics of Human Communication: A Study of Interactional Patterns, Pathologies, and Paradoxes, New York 1967, esp. p. 102.
20 El mismo cambio de perspectiva se puede efectuar en el caso de las dogmáticas religiosas. Cfr. Niklas Luhmann, Religiöse Dogmatik und gesellschaftliche Evolution, en Karl-Wilhelm Dahm/Niklas Luh- mann/Dieter Stoodt, Religion: System und Sozialisation, Darmstadt- Neuwied 1972, p. 15-132.
21 Así, para «teorías dogmáticas», también Adalbert Podlech, Rechts theoretische Bedingungen einer Methodenlehre juristischér Dogmatik, Jahrbuch fur Rechtssoziologie und Rechtsstheorie 2 (1972), p. 491-502.
Los juristas que defienden un concepto meditado de la
dogmática se aproximan a esta opinión generalmente. El
sentido de la dogmática no está para ellos en la fijación de lo ya
de por sí establecido, sino en hacer posible la distancia crítica,
en organizar un estrato de reflexiones, de fundamentos, de
valoración de relaciones, con el que el material jurídico es
controlado y elaborado para la aplicación más allá de su valor
como dato no mediado22. La dogmática regula la conducta
disponedora del jurista. Falta empero la suficiente claridad con
respecto al contexto que dirige, limita y hace valorable esta
función. ¿Es la historia? ¿la ciencia? ¿la sociedad?
2.
Si las prohibiciones de negación no nos indican en qué
consiste, sino tan sólo de qué depende la función de las
dogmáticas, es preciso determinar ésta de nuevo. Tal función
consiste, y la historia tanto de la dogmática teológica como
jurídica lo demuestran claramente, no en el encadenamiento del
espíritu, sino precisamente al revés, en el aumento de las
libertades en el trato con experiencias y textos. La concep-
tualidad dogmática posibilita una toma de distancia también y
precisamente allí donde la sociedad espera vinculación. Esto
22 Cfr., p. ej., Josef Esser, o.e. (1972); y del mismo, Herrschende Lehre und ständige Rechtsprechung, en Dogma und Kritik in den Wissen schaften, Mainzer Universitätsgespräche Sommersemester 1961, Mainz 1961, p. 26-35; y Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechts findung; Rationalitätsgarantien der richterlichen Entscheidungspraxis, Frankfurt 1970, p. 87 s.; Theodor Viehweg, Zwei Rechtsdogmatiken, Festschrift Carl August Emge, Berlin 1960, p. 106-115, e Ideologie und Rechtsdogmatik, en Werner Maihofer (Edit.), Ideologie und Recht, Frankfurt 1969, p. 83-96; Franz Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, en Hermeneutik und Dialektik, Hans- Georg Gadamer zum 70. Geburtstag, Tübingen 1970, Vol. II, p. 311- 336; Hans Dölle, Rechtsdogmatik und Rechtsvergleichung, Rabels Zeitschrift 34 (1970), p. 403-410; Winfried Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsfragen der Verwaltung, Ver öffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 30 (1972), p. 245-312 (246 s.).
ocurre en cuanto que el pensar y el interpretar dogmáticos
refieren su vinculación a materiales -por ejemplo normas o
textos sagrados o contenidos de revelación- de los cuales
disponen conceptualmente. Incluso la misma vinculación puede
ser sometida a interpretación dogmática, de modo que la
dogmática puede derivar su libertad precisamente de su vin
culación: se dice, por ejemplo, que lo que limita es inexplorable,
está rodeado de misterio o es un hecho puramente histórico;
positividad -en cualquier caso algo que precisa de la inter
pretación-. En esta diferencia entre material e interpretación
conceptualmente regulada se puede ver que la dogmática tiene
que habérselas con inseguridades que sólo aparentemente son
superadas por la vinculación. La dogmática permite la re
producción de dudas, el aumento de las inseguridades so
portables23. Tal aumento se consigue ante todo cuando se
refiere a inseguridades especificables, como la incertidumbre en
la salvación del alma o las inseguridades en la aplicación del
derecho. Las inseguridades relevantes para un sistema parcial
diferenciado de la sociedad pueden ser aumentadas, ya que no
todo depende de ellas24. (En II.7 volveremos sobre esta
relación sociológica entre dogmática y diferenciación). De
momento sólo queremos dejar sentado que el aumento de la
tolerancia de inseguridad significa una cualidad de sistema muy
esencial para sociedades complejas.
3.
En el caso de la dogmática jurídica se trata de aumentar
aquellas inseguridades que son compatibles con dos exigencias
centrales del sistema jurídico: con la vinculación a las normas
jurídicas y con la necesidad de tomar una decisión en caso de
23 Sobre este punto para conceptos en general: Wendell R. Gamer, Uncertainty and Structure as Psychological Concepts, New York- London 1962.
24 V. el concepto, de la teoria de los sistemas, de «relevant uncertain ties» en F.E. Emery, The Next Thirty Years: Concepts, Methods and Anticipations, Human Relations 20 (1967), p. 199-237 (161 ss.).
conflictos jurídicos 25. Las «inseguridades relevantes» son las
inseguridades de la aplicación del derecho. Para este problema
específico se ha de desarrollar dogmáticamente la relación entre
material y concepto, entre vinculación y libertad.
En la búsqueda de símbolos generalizados con los que se
orienta el sistema jurídico en sus procesos de decisión, se topa
en primer lugar, dentro del sistema jurídico, con el acervo del
derecho vigente, las propias normas jurídicas que han sido
creadas para múltiples casos y son aplicadas en ellos. Estas
normas son necesarias como plano de regulación, sin ellas no se
podría hablar de derecho. Si no existiera diferencia entre la
estructura y el proceso, el sistema jurídico no podría di
ferenciarse. Una sistematización dogmática de las normas
jurídicas sólo aparece como logro posterior, tardio y lleno de
presupuestos, que no se considera imprescindible ni en todos
los ordenamientos jurídicos ni en todos los sectores del derecho.
De ahí que la pregunta sea la de la relación entre la dogmática
jurídica y las normas jurídicas o, expresándolo de forma más
abstracta, los programas de decisión del sistema jurídico.
El surgimiento de la dogmática presupone un cierto «nivel
de organización» del sistema jurídico, en concreto la posibilidad
de tomar decisiones vinculantes acerca de cuestiones jurídicas.
Si esta posibilidad está garantizada se desplaza dentro del
sistema jurídico la forma dominante de plantear el problema y
tratar el caso. El problema ya no está solamente en la relación
entre la expectativa normativa y el comportamiento efectivo,
sino en último término en la relación entre la norma como
premisa de decisión y la misma decisión26. Se elaboran
25 Para una correspondiente interpretación del «Valor» de la seguri dad jurídica, cfr. Niklas Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtssy stemen der modernen Gesellschaft, Rechtstheorie, 4 (1973), p. 131-
167 (161 ss.).
26 Al respecto, desde un punto de vista evolucionista, Niklas Luh- mann, Rechtssoziologie, Reinbek 1972, Vol I, p. 177.
relaciones entre programas de decisión de vigencia general y
decisiones de casos, se habla de «aplicación» del derecho. Este
relacionar programa y decisión sólo tiene sentido si al menos
uno de los elementos correlacionados se pone como con
tingente, es decir, que también seria posible de otra manera.
Sólo así un caso se convierte en «caso»: puede tener lugar o no
tenerlo, puede tener una forma u otra27. Si, además, ambos
elementos de la relación de aplicación del derecho se hacen
contingentes, es decir, si también las normas jurídicas pueden
ser interpretadas de una manera u otra (o incluso fijadas de una
manera u otra), entonces la relación se hace variable por ambos
lados. Pierde el punto fijo de referencia en uno de sus elementos.
Este punto de referencia ha de ser sustituido por criterios de
relación que vuelvan a relacionar de nuevo las relaciones de la
aplicación del derecho. En este plano del poner en relación
relaciones de la aplicación se crea la necesidad de las dog
máticas jurídicas, al margen de cómo se satisfaga después. Si
esta concepción básica está en lo cierto, la función de la
dogmática habría de buscarse en la limitación de la arbi
trariedad de variaciones que se hacen posibles si una relación se
presenta como variable por ambos lados, es decir, si no
solamente los casos se han de orientar a las normas, sino
también las aplicaciones de las normas se han de orientar a los
27 Sólo mediante la referencia a reglas los casos aparecen como contingentes. Cfr. Lothar Eley, Transzendentale Phänomenologie und Systemtheorie der Gesellschaft: Zur philosophischen Propädeutik der Sozialwissenschaften, Freiburg 1972, p. 43 ss. Por el contrario, la metodología jurídica se interesa por el caso sólo desde el punto de vista más limitado de una metodología de aplicación del derecho. Cfr, p. ej., Joachim Hruschka, Die Konstitution des Rechtsfalles: Studien zum Verhältnis von Tatsachenfeststellung und Rechtsanwendung, Berlin 1965; Karl Larenz, Fall-Norm-Typus: Eine rechtslogische Studie, en Festgabe für Hermann und Marie Glöckner, Bonn 1966, p. 149-164; Werner Hardwig, Die methodologische Bedeutung von Rechtsfällen für die Behandlung rechtswissenschaftlicher Probleme, Juristische Schulung 7 (1967), p. 49-54.
casos. Mediante la dogmatización del material jurídico -lo que
ante todo quiere decir por su elaboración conceptual y
clasificadora- se consigue que aquel ir y venir de la mirada entre
normas y hechos, tantas veces descrito, no quede sin encauzar,
que no solamente se sienta sujeto a la situación a decidir28, sino
también al sistema jurídico, que no se aparte el ordenamiento
jurídico.
Criterios de relación se pueden encontrar en forma concreta
en primer lugar en los casos ya decididos (ya que el caso se
constituía de antemano dentro de un esquema mental de
repetibilidad de las decisiones). De esta manera se van re
pitiendo decisiones de aplicación en otras situaciones similares.
Si el caso como tal cumple la función de criterio para establecer
relaciones, surge la casuística. El sistema jurídico articula sus
premisas de decisión como interdependencia inmediata de
decisiones. En la medida en que los fundamentos de la
semejanza de casos son reflejados y convertidos en criterios
para establecer relaciones, surge la dogmática29. Con ello se
llega a formas de «interdependencia centralizada», en el sentido
de que un número indeterminado de decisiones (imprevisibles,
que quedan desconocidas, olvidables) dependen de puntos de
vista prefijados y son representaidos por estos puntos de vista
dogmáticos en el proceso de decisión.
4. Según todo ello, la dogmática jurídica nos ofrece una de
28 Ilustrador al respecto, Rüdiger Lautmann, Justiz-die stille Gewalt, Frankfurt 1972, p. 143.
29 Según estas definiciones, la casuística y la dogmática no se excluyen en absoluto en la realidad del sistema jurídico. Sin embargo, el estilo argumentativo y los intereses en el incremento (intereses en más prestaciones) se diferencian notablemente en el proceso de la decisión jurídica según que se argumente más a partir del caso (casos numerosos, famosos, importantes, etc.) o más a partir de principios y conceptos. Y correspondientemente se distinguen los «sedimentos de sentido» que dejan tras de sí los continuos procesos de decisión del sistema jurídico.
las varias soluciones funcionalmente equivalentes para el
problema de poner en relación las relaciones de aplicación del
derecho, con notables ventajas en lo que se refiere al control
sobre cantidades incontrolables de decisiones. Si nos apoyamos
en esta concepción, resultarán modificaciones esenciales en la
imagen habitual de la dogmática. La dogmática ya no podrá
situarse como una rótula en el eje fijación de normas-aplicación
de normas, ni tampoco podrá ser limitada a la función de una
ayuda de subsunción, ni a la función de una elaboración
detallada de unos supuestos de hecho legales indeterminados, ni
a la construcción jurídica de realidades para hacerlas sub-
sumibles. Su función es transversal, es un control de con
sistencia con vistas a las decisiones de otros casos. Por ello, los
análisis dogmáticos no solamente permiten reducir la inde
terminación de las regulaciones legales, sino que permiten
también aumentarla, en concreto cuando la dogmática ha de
generalizar y problematizar normas para la inclusión de otras
posibilidades de decisión.
La dogmática jurídica define dentro del marco de esta
función las condiciones de lo jurídicamente posible, en concreto
las posibilidades de la construcción jurídica de casos jurídicos.
«Las condiciones de lo posible» son fijadas en el plano más
elevado de cada sistema30. Así, la dogmática jurídica constituye
el plano más elevado y más abstracto de las posibles de
terminaciones de sentido del derecho dentro del propio sistema
jurídico31. Por lo demás, esta posición que ocupa la dogmática
dentro del sistema jurídico no excluye que fuera de éste, por
ejemplo en el sistema científico -y ahí bajo los aspectos de la
teoría jurídica- pueda haber conceptualizaciones del derecho
aún más abstractas.
30 Esto puede mostrarse también para el sistema de la ciencia mediante los «conceptos de disposición» de la teoría del conocimiento tales como veriñcabilidad, falsificabilidad, operacionabilidad, decidi- bilidad. El paralelo confirma que las condiciones de la posibilidad misma asumen la forma de conceptos modales.
En este plano de los conceptos de disposición no han de
tomarse necesariamente decisiones de realización que pongan
en vigor el derecho. Del mismo modo que la teoría del
conocimiento no nos comunica, con sus afirmaciones acerca de
las condiciones de la veracidad, lo que es y no es verdad,
tampoco la dogmática por sí sola está en situación de afirmar
quién tiene y quién no tiene derecho. Mas bien presupone como
instancia de realización el proceso de formación de derecho, al
que estructura con delimitaciones conceptuales. Esto no exclu
ye, si tenemos en cuenta la secuencia cronológica de la
construcción de los ordenadores jurídicos, que la dogmática a su
vez sólo reconozca sus propias posibilidades por los resultados
de procesos ya finalizados. A pesar de esta distancia respecto de
lo que vale como derecho, se puede decir de la dogmática, como
también de la lengua, que está vigente, aunque en otro plano que
las normas jurídicas y las decisiones jurídicas con fuerza de cosa
juzgada.
En el plano en que se dispone sobre lo que es jurídicamente
posible no se puede distinguir con pleno sentido entre ar
gumentos de lege lata y de lege ferenda32. La dogmática se
relaciona simplemente con un proceso jurídico de decisión, y la
diferenciación de las competencias es para ella un problema
especial. En lugar de esta diferenciación referente a la com
petencia (y por ello variable), aparece para ella la necesidad de
«concreción general» en un nivel de abstracción entre legislación y decisión de casos. Análogamente Spiros SimitiSj Die Bedeutung von System und Dogmatik-dargestellt an rechtsgescháftlichen Problemen des Massenverkehrs, Archiv fur die civilistische Praxis 172 (1972), p. 131-154. La dogmática aparece entonces tan sólo como auxilio en la aplicación de la ley, a pesar de que hay conceptos dogmáticos que son del todo específicamente legislativos y a pesar de que hay sistemas jurídicos con dogmática pero sin legislación, o sin legislación de cuantía
relevante.
32 También Simitis, o.c., p. 251, rechaza esta distinción para la dogmatica jurídica.
abstraer del material normativo existente las condiciones
restrictivas de lo jurídicamente posible (incluidos cambios del
derecho jurídicamente posibles). La analogía con la teoría del
conocimiento también en este aspecto resulta instructiva, ya
que también la teoría del conocimiento está ante la necesidad de
anclar dentro del mismo sistema científico las condiciones del
conocimiento posible33. Una respuesta clara a esta pregunta es.
esencial ante todo para que se vea que de ningún modo todo es
posible jurídicamente de lege ferenda (y que, por ello, el cambio
del derecho es interesante desde el punto de vista jurídico). El
derecho es un orden auto-sustitutivo, el derecho solamente
puede ser sustituido por derecho, y de ahí resultan problemas de
conexión y de inserción que han de ser informados por la
dogmática.
5.
Con todo ello aún hemos dicho poco sobre cómo puede
cumplirse esta función de una dogmática jurídica. El pensar
jurídico de nuestra tradición ha trabajado con dos respuestas
paralelas: 1) con la idea de justicia y 2) con la aprehensión
conceptual de ideas jurídicas aisladas, de principios y de
institutos jurídicos. Ambas respuestas podían unirse mediante
el postulado de que también la dogmática jurídica ha de ser a su
vez justa. Al margen de las características concretas, variables y
a menudo discutidas, que han adquirido dichas respuestas, la
misma estrategia doble ya es de por sí digna de atención. La
cuestión para el futuro de la dogmática jurídica es ya por ello
mismo la de si seguirá siendo así, y en qué sentido se podrá
distinguir en el futuro entre la justicia y la dogmática de
conceptos, y si la justicia seguirá siendo uno de los criterios (si
33 Ésto presupone, en realidad, un rechazo de las fundamentaciones trascendentales de los conceptos disposicionales de la ciencia, sea cual sea el modo en que se las discuta. Cfr. Herbert Schnädelbach, Dispositionsbegriffe der Erkenntnistheorie: Zum Problem ihrer Sinn bedingungen, Zeitschrift für allgemeine Wissenschaftstheorie 2 (1971), p. 89-100.
no el único) para la selección y afirmación de conceptos
dogmáticos34.
Si nos basamos en el aquí propuesto concepto de sistema
jurídico, se puede describir la doble estrategia del criterio de la
justicia y de la conceptualidad dogmática como reflejo de la
unidad y de la complejidad del sistema jurídico. El criterio de la
justicia se refiere a la unidad del sistema como un todo. Designa
la perfección del sistema, el principio en el que ya no es negable.
La unidad del sistema jurídico es, sin embargo, una unidad
compleja, y precisamente en su complejidad se veía, de acuerdo
con la argumentación teológica y filosófica, su elevado grado de
perfección35.
Si
se traduce este pensamiento a un lenguaje moderno, de
teoría de sistemas, se puede decir que la justicia, como
perfección de la unidad del sistema, se refiere a las exigencias
impuestas al derecho por la sociedad en su totalidad, y que la
dogmática representa el plano interno al sistema jurídico, en el
cual se reespecifican y operacionalizan tales exigencias. Según
esto, la dogmática es la versión interna al sistema de una
complejidad que sólo es representable como unidad si se
relaciona el sistema jurídico con su entorno social.
Con ello surge la cuestión de si se podrá ver en la justicia algo
así como una especie de norma de normas que por sí misma
sirve como criterio para establecer relaciones. Más bien parece
que se trata de una expresión de conjunto para la complejidad
adecuada del sistema jurídico. Incluso si se ha de tirar por la
34 Esto está supuesto, p. ej., por Podlech, o.e., cuando considera la «plausibilidad» y la «justicia» como condiciones suficientes de la aceptabilidad de una teoría dogmática.
35 Para una expresión general de este pensamiento, cfr. Tomás de Aquino, Summa Theologiae I q. 47». 1. Al respecto Max Seckler, Das Heil in der Geschichte: Geschichtstheologisches Denken bei Thomas von Aquin, München 1964, p. 114. Cfr. además la fundamental mono grafía de Arthur O. Lovejoy, The Great Chain of Being: A Study of the History of an Idea, Cambridge Mass. 1936.
borda la idea de la normabilidad de exigencias de consistencia,
permanece la relación problemática entre dogmática y justicia.
Sin embargo, la complejidad del sistema jurídico se ordena
dentro de su conceptualidad dogmática. Los conceptos dog
máticos sólo pueden tener vigencia, a diferencia del criterio
jurídico de la justicia, para un grupo limitado de casos,
solamente pueden influir en una parte de las decisiones
jurídicas, y precisamente por ello pueden ser especificados sin
tener en cuenta las condiciones de validez de afirmaciones
globales y proposiciones omnicomprensivas. Esta es la ventaja
de la solución tradicional de nuestro problema, que diferencia
justicia y dogmática jurídica y luego las relaciona mutuamente
mediante el postulado de que también la dogmática ha de ser
justa.
A este enfoque se debe que la dogmática jurídica haya
tenido su punto de partida en los institutos jurídicos aislados y
buscado a partir de ahí el camino hacia las abstracciones
conceptuales con funciones de clasificación, de distinción y de
ordenación. Esta opción armoniza con un pensar de sistema
dentro de la ciencia jurídica que se apoya en el análisis y la
clasificación. Por ello se han desarrollado en un solo proceso la
dogmatización y la sistematización, impulsándose y afirmán
dose mutuamente36. Así podía parecer suficiente que la apli
cación del derecho, es decir, la relación variable entre programa
y decisión, fuese controlada sólo conceptualmente y reflejada
tras este control en el de la justicia de los conceptos.
6.
En el interior del sistema jurídico aquella problemática
relación entre unidad y complejidad del sistema (o entre justicia
y dogmática) se lleva a la forma de criterios. En el caso del
derecho los criterios sirven a la diferenciación entre lo lícito y lo
ilícito. Son justos en el sentido formal si garantizan la unidad de
lo lícito y lo ilícito, es decir, si fijan lo lícito con relación a lo
ilícito y lo ilícito con relación a lo lícito -y no, por ejemplo, al
dinero o al poder, a las amistades, relaciones de capas sociales,
necesidades propias-. Para que puedan formarse criterios de
distribución de lo lícito y lo ilícito es preciso que el sistema
social esté tan desarrollado que pueda permitirse la diferen
ciación de un sistema jurídico que trate el derecho según puntos
de vista jurídicos. En este caso los criterios pueden introducir en
el proceso de decisión la unidad de la disyunción de lícito e
ilícito.
En esto hay que partir de la base de que según las
concepciones actuales la totalidad del sistema no puede ser ni
una regla de producción ni un criterio de selección37, pero ha de
ser representada «adecuadamente» en forma de criterios. Lo
que en este caso se define como «adecuadamente» depende del
nivel de desarrollo y de la complejidad y, por tanto, en definitiva
del grado de diferenciación social del sistema38. En sistemas
que permitan relaciones bilateralmente contingentes los cri
terios han de ser adecuados para poder servir como puntos de
referencia para poner en relación tales relaciones. Han de ser,
además, lo suficientemente abstractos, y no han de consistir,
por ejemplo, en la misma expectativa jurídica, y ya no digamos
en el simple juicio sobre buen o mal comportamiento. Desde el
punto de vista formal, los criterios jurídicos consisten hasta
37 Cfr. sobre este punto Aleksander Peczenik, Juristic Definition of Law, Ethics 78 (1968), 255-268 (258).
38 Talcott Parsons utiliza en lugares análogos el concepto de «coor dination standard», funcionalmente referido al problema de la integra ción, y lo distingue al mismo tiempo de la fundamental orientación valorativa. También Parsons pone en relación la constitucionalización de tales «standards» en cuanto componentes especiales del código de un sistema con la medida de la diferenciación del sistema. Para una visión general Cfr. la Tabla 3 en Talcott Parsons, Sociological Theory and Modern Society. New York-London 1967. p. 35 3. para el caso del sistema social, y la Tabla 3 en Some Problems of General Theory in Sociology, John C. McKinney/Edward A. Tiryakian, Theoretical Sociology: Developments and Perspectives, New York 1970.
ahora en reglas de la diferenciación de lo igual y lo desigual,
-para hacer posible de esta forma el trato igual de lo igual y el
trato desigual de lo desigual... Precisamente por esta razón se ha
hipostasiado la unidad del sistema jurídico en la idea de justicia.
Tendremos que discutir la cuestión de si esta forma de los
criterios jurídicos puede ser sustituida por la orientación hacia
las consecuencias de la aplicación del derecho.
7.
Finalmente, para la consideración sociológica una
dogmática jurídica resulta importante ante todo en su función
para el mantenimiento de la diferenciación del sistema ju
rídico. Esto sucede bajo el predominio de la idea de que el derecho
ha de tratarse según criterios propiamente jurídicos -intención
en absoluto obvia, socialmente más bien muy poco probable.
Las figuras dogmáticas introducidas con esta función obtienen
su apoyo primario en las relaciones alternativas, comple-
mentariedades, posibilidades de sustitución-de ahí la tendencia
hacia la sistematización. Su situación dentro del proceso de
decisión no se puede concebir simplemente de forma ins
trumental como ayuda para la mejora de resultados de decisión
(como quiera que se les valore). Desde el punto de vista del
sistema jurídico tiene un sentido doble: los conceptos sirven
para aligerar el peso de la reflexión y para hacer posible la
reflexión; pueden emplearse como respuestas y por ello también
como preguntas39. No garantizan su propia perfección y menos
aún la perfección de las decisiones derivadas de ellas -no haber
visto ésto sería la equivocación de la jurisprudencia conceptual-,
sino que organizan solamente libertades de decisión mediante la
negación de varias adjudicaciones de sentido40. Así, con la
39 Ni la antigua teoría europea de los signos ni la representación de la filosofía trascendental del concepto como unidad de la pluralidad ni por último la fórmula de la reducción de la complejidad expresan de manera suficiente esta ambivalencia de opuestas posibilidades de uso que se condicionan mutuamente.
40 «Elle (la notion) n’est pas parfaite, ce qui serait un caractère positif, mais relativement dépouillée d’éléments accidentels, ce qui est un
elaboración conceptual del derecho se multiplican -¡no dis
minuyen!- también las dificultades de la decisión, con mayor
exactitud aún: aumentan las posibilidades de hacer la decisión
más difícil. Sin la dogmática ni siquiera se tiene esta elección,
sino que se puede uno limitar solamente a decidir41.
Ahora bien, no seria acertado declarar socialmente indis
pensable, desde el punto de vista de la diferenciación, la
elaboración conceptual altamente abstracta de la materia
jurídica. Ni siquiera se ha aclarado si y hasta qué punto la
sociedad moderna sigue necesitando de la diferenciación del
derecho. Además, puede que la mera inconmensurabilidad de la
cantidad de normas en los ordenamientos jurídicos de legisla
ción intensiva, y de las decisiones determinantes en los casuis
tas, cumplan la misma función y garanticen la permanencia de
la diferenciación del sistema jurídico. Existen equivalentes
funcionales para la dogmática, de otro modo no se podrían
explicar nunca las considerables diferencias de los diferentes
órdenes jurídicos en cuanto al nivel de su dogmatización. Sólo
un análisis mucho más detallado de las estructuras del sistema
de sociedad podría aclarar, por tanto, si y cómo el sistema social
podría adaptarse en otros sectores funcionales, concretamente
en la educación, la economía y política, a la variable de la
dogmatización del sistema jurídico. A continuación sólo pode
mos ocupamos de la cuestión inversa: si es posible y cómo, bajo
condiciones socio-estructurales dadas, una dogmática jurídica y
una diferenciación, asegurada por ella, del sistema jurídico. La
cuestión del futuro del control dogmático-jurídico de la deter
minación de relaciones es idéntica a la cuestión de las condicio
caractère négatif» (Emile Boutroux. De la contingence des lois de nature, 8.a éd., Paris 1915, p. 33).
41 Sobre este punto cfr. la observación de Esser, o.c. ( 1972), p. 119: «Cuanto más se diferencian materialmente los criterios tanto más restringida es su univocidad dogmática y tanto más enérgicamente emerge la tarea valorativa que hay que llevar a cabo». Tendría que precisarse, sin embargo, qué se entiende por pérdida de univocidad.
nes sociales bajo las que había funcionado y podría seguir
funcionando. En su más alta abstracción la pregunta sería la de
cómo cambian las exigencias puestas a los criterios y las
técnicas de determinación de relaciones al aumentar la comple
jidad y contingencia del sistema social42. Tal cambio afectará
con, toda seguridad a ideas de perfección y prohibiciones de
negación, afectando por ello también, tal como he intentado
demostrar en otro lugar, al criterio de la justicia 43. Actualmente
ya no se puede concebir la justicia como suprema norma
jurídica, sino solamente como expresión para la complejidad
adecuada del sistema jurídico, concretamente como mandato de
aumentar la complejidad, siempre y cuando esto sea compagi-
nable con el decidir consistente. Tal regla a su vez altera el
punto de partida para la cuestión de los conceptos justos, de
justas teorías y soluciones dogmáticas de problemas, de una
dogmática justa.
42 Cfr., por ejemplo, la definición de Niklas Luhmann. Selbst- Thematisierung des Gesellschaftssystems: Über die Kategorie der Reflexion aus der Sicht der Systemtheorie, Zeitschrift für Soziologie 2 (1973), p. 21-46.
43 Cfr. Niklas Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der modernen Gesellschaft, o.e.