Una abstracción funcional desarrollada según puntos de referencia variables conduce a la dogmática a los límites de su

capacidad de controlar conceptos y fundamentaciones. N o todas las funciones posibles pueden ser legitimadas en el siste­ ma. El funcionalismo sociológico tiene la ingenuidad de reflejar tales limitaciones mediante la mera contraposición de funciones

y disfunciones, o de funciones manifiestas y funciones latentes. Presupone así un esquematismo práctico o normativo y un esquematismo cognitivo, sin que el esquematismo sea refleja­ do en su función. Para la dogmática jurídica de tipo tradicional la misma existencia y la relevancia de tales diferenciaciones es incierta.

ceptos jurídicos impone, sin embargo, una reflexión sobre estos puntos de vista y, por tanto, una ampliación del área de relevan­ cia de las consideraciones dogmáticas. En concreto, puede ocurrir que la adecuación no resulte del sentido de fundamenta- ción de los conceptos, sino más bien de un sentido colateral o de un sentido oculto, de manera que la representación y la función se separen entre sí. En qué medida los puntos de vista de la compatibilidad socio-estructural se contienen en la fundamen- tación oficial de la elección de conceptos, y si esto tiene lugar con la introducción del concepto o sólo después, son cuestiones a las que podrían darse muy diversas respuestas.

En el caso del «derecho subjetivo», por ejemplo, su introducción ha estado facilitada por un concepto de sujeto refe­ rido a la conciencia y a la voluntad, que estaba en uso desde el siglo X V I I 117 y que aportó al concepto jurídico una plausibili- dad y una legitimidad altamente generalizable. D e hecho, sin embargo, la referencia a la voluntad del sujeto y a su interés en disponer no aclaran suficientemente ni la función del con­ cepto ni las causas por las que es adecuado a la sociedad moderna. Individuos e intereses de disposición individualiza­ dos existen desde hace mucho tiempo; resultaba nuevo, en cam­ bio, la amplitud con que hubo que introducir dentro del derecho asimetrías en principio «injustas» sin reciprocidad inmediata alguna y sin cobertura de las jerarquías de status. La nueva

117 Cfr., sobre la prehistoria, Avelino Folgado. Evolución histórica del concepto del Derecho Subjetivo: Estudio especial en los teólogos- juristas españoles del siglo XVI, Anuario Jurídico Escurialense 1 (1960), p. 17-330; Michel Villey, La genèse du droit subjectif chez Guilleaume d’Ockham, Archive de Philosophie du droit 11 (1964), p. 97-127; Hans Erich Troje, Wissenschaftlichkeit und System in der Jurisprudenz des 16. Jahrhunderts, en JürgenBlühdorn/Joachim Ritter (Edit.), Philosophie und Rechtswissenschaft: Zum Problem ihrer Beziehungen im 19. Jahrhundert, Frankfurt 1969,. p. 63-88 (81 ss. especialmente sobre el surgimiento del cambio de significado del ius como facultas seu potestas en el siglo XVI).

sociedad civil impuso finalmente la reconstrucción de un gran número de institutos jurídicos sobre esta base más abstracta118. La referencia social del problema, por tanto, no residía propia­ mente en el concepto de la definición, sino en todo caso en un efecto secundario que se había producido a la v e z 119.

La construcción dogmática del derecho subjetivo no ha podido llegar, al menos hasta ahora, hasta una total problema- tización de la asimetría. Se ha limitado a unir el concepto de poder de la voluntad que procede de Ka n t y Sa v ig n y con el

concepto, de Jh e r i n g, del bien jurídico o del interés jurídica­ mente protegido, y afirma que el derecho subjetivo es ambas c o sa s120. Sin embargo, si la competencia de determinación está de cualquier forma dividida entre el sujeto y el legislador, ya no se puede definir el concepto por « q u ién d e te rm in a » , sino sólo por el hecho de que se d e te rm in a con vistas a l sujeto. Pero en esta determinación con vistas al sujeto se encuentra el proble­ ma de la asimetría que aún no ha sido elaborado por la dogmática.

Uno de los ejemplos de una latente o al menos no plenamente reconocida afinidad funcional y estructural de los conceptos jurídicos con la sociedad moderna es la antes

118 Cfr. Niklas Luhmann, Zur Funktion der «subjekti ven Rechte». Al respecto cfr. también Jürgen Schmidt, Zur Funktion der subjektiven Rechte, Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie 57 (1971), p. 383- 397, que ve la verdadera función del derecho subjetivo no en la asimetría, sino en la descentralización, que hace posible, del poder de decisión. Sin embargo, precisamente la descentralización era también un carácter del antiguo ius pre-subjetivo, y por tanto no aclara suficientemente el aumento de abstracción ligado al moderno concepto. 119 Un caso totalmente análogo es, como veremos más adelante, el de la concepción de la propiedad como derecho de dominio.

120 Al respecto y sobre la crítica, cfr. Hans-Martin Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB: Grundlehren des bürgerlichen Rechts, Tübingen 1972, Vol. I, p. 52 ss, 142 ss; Vittorio Frosini, La struttura del diritto, Milán 1962, p. 3 ss.

mencionada observación de que los conceptos de interés en el derecho civil y de bien jurídico en el derecho penal tienen, frente a instrumentos dogmáticos más antiguos, la ventaja de ser más compatibles con una amplia regulación político-legislativa del derecho y con la correspondiente responsabilidad global del legislador. Procuran al legislador una participación en el poder de definición y corren así menos peligro de colisionar-con los continuos cambios legislativos. Que para ello ha de pagarse un precio en forma de reducción del rigor de las conexiones dog­ máticas es cosa evidente. Tampoco aquí se incluye esta función en el sustantivo portador del concepto ni en la capacidad evocativade éste, sino casi incidentalmente en determinaciones colaterales: interés jurídicamente protegido. Se puede suponer que tales redisposiciones, o incluso la introducción de la adecuación social como punto de vista de fundamentación, sólo pueden controlarse con ayuda de una conceptualidad más abs­ tracta, y ahí se encuentra uno, más tarde o más temprano, con el problema de si existen límites a la capacidad de abstracción de la dogmática.

Otro límite de lo dogmáticamente posible está constituido por todo aquello que está conexo con la normatividad en cuanto tal, es decir, con la exclusión de la disposición de revisar en caso de desengaño las expectativas defraudadas121. Otro límite que no se puede rebasar podría estar en el esquematismo binario de lo lícito y lo ilícito y en las dicotomías que de él dependen. Sería pedirle demasiado a la dogmática que tuviera que tener en cuen­ ta la posibilidad de que el aumento del derecho también aumenta lo ilícito y que la ejecución del derecho sólo es posible como ilícito. D e la máxima «summum ius summa iniuria» no se han sacado consecuencias jurídico-dogmáticas. Algo parecido sucede con los corolarios de este problema.

Los sociólogos han afirmado a veces que precisamente las funciones latentes facilitan la adaptación y han fundamentado

así la necesidad de la latencia. Otros ven en la aclaración de las latencias un programa de racionalización a lárgo plazo. En todo caso, la dogmática se vería enfrentada a consecuencias graves si, para fundar los conceptos en la adecuación social y poder controlar tal adecuación, intentase cambiar el sentido central y los efectos laterales en institutos jurídicos importantes. Para aportar otro ejemplo, la dogmática del derecho penal no puede considerar seriamente la tesis de Popitz122, según la cual la adecuación social de un sistema de derecho penal se funda­ menta en el hecho de que los delitos quedan sin descubrir y los delincuentes sin capturar. La amenaza de la pena se converti­ ría en una «criminalización» contingente y elegible del compor­ tamiento y en un medio de política jurídica con cuya introduc­ ción no sólo se reacciona del modo más adecuado a una punibi- lidad dada, sino que se debe poder asumir la responsabilidad del tratamiento de los delincuentes y, más allá, de la dicotomiza- ción de comportamientos punibles y no punibles, de autores conocidos y desconocidos, capturados y sin capturar. Decisio­ nes de este calibre han de prepararse por la sociología del derecho123 y adoptarse por la política del derecho; la función de la dogmática se reduciría en todo caso a aconsejar cómo debe juridifícarse lo que debe juridificarse. La dogmática jurídica presupone, en otros términos, junto con la diferenciación de un sistema jurídico, también normatividad y esquematismo del derecho, y sólo reacciona técnicamente frente a los problemas que resultan de este presupuesto.

5. Después de estas reflexiones sobre la limitación volva­