EL DERECHO
PROCESAL
CONSTITUCIONAL
DE AMPARO
SAMUEL ABAD YUPANQUI
00/08/2004 RQQEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL DE
AMPARO
ÍNDICE
ÍNDICE... 3 PROLOGO ... 13 INTRODUCCIÓN... 16 1. CAPITULO PRIMERO... 20
Antecedentes y regulación vigente ... 20
I. ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO ... 21
1. El "juicio de amparo" mexicano ... 21
2. El amparo en la experiencia argentina... 23
3. El recurso de amparo español... 25
3.1. El régimen de la Constitución de 1931... 26
3.2. El régimen de la Constitución de 1978... 26
4. La acción de tutela colombiana ... 27
II. ANTECEDENTES NACIONALES... 29
1. La Ley 2223 de agosto de 1916... 30
2. La Constitución de 1933... 31
3. El Decreto Ley 17083 de octubre de 1968. ... 32
4. El Decreto Ley 20554 de marzo de 1974 ... 32
III. LA CONSTITUCIÓN DE 1979 ... 33
1. La Ponencia de la Comisión sobre derechos y deberes fundamentales-garantías... 33
2. El anteproyecto de Constitución... 34
3. El proyecto de Constitución ... 35
4. El proceso de amparo en la Constitución de 1979... 36
5. La Ley 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo (1982), y la Ley 23385, Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales (1982) ... 37
6. Modificaciones legales efectuadas al proceso de amparo durante la vigencia de la Constitución de 1979 ... 38
IV. LA DESNATURALIZACIÓN DEL PROCESO DE AMPARO A PARTIR DEL 5 DE ABRIL DE 1992 ... 41
1. La suspensión del acto o medida cautelar ... 41
2. La creación de arbitrarias causales de improcedencia... 41
3. El recurso de casación contra las sentencias estimatorias de amparo ante el disuelto TGC ... 43
V. LA CONSTITUCIÓN DE 1993 ... 45
1. Un proceso acelerado, sin modelo y sin una adecuada metodología de trabajo... 45
2. Una Constitución destinada a favorecer al gobierno ... 46
3. El amparo durante el debate constitucional... 46
4. Los cambios introducidos por la Constitución al proceso de amparo ... 48
5. El desarrollo legislativo del amparo a partir de la Carta de 1993... 50
5.1. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ... 50
5.2. La Defensoría del Pueblo y el proceso de amparo ... 50
5.3. Amparo y derecho de rectificación... 51
5.4. Competencia ... 51
5.5. Suspensión del procedimiento de ejecución coactiva... 52
5.6. Improcedencia frente a decisiones arbitrales... 53
5.7. La jurisprudencia ... 53
6. La necesidad de una reforma constitucional... 53
7. El primer Código Procesal Constitucional peruano y la nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ... 55
CAPITULO SEGUNDO ... 56
El amparo como proceso constitucional... 56
I. EL AMPARO Y SU NECESARIA RELACIÓN CON LA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ... 56
II. NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO ... 58
1. ¿Acción, juicio o recurso? ... 58
2. Su relación con el Derecho Procesal Constitucional ... 59
3. Clase de proceso ... 60
4. La pretensión de amparo... 61
5. Principios del proceso de amparo... 61
III. PRESUPUESTOS ESPECÍFICOS PARA LA PROCEDENCIA DEL AMPARO.. 63
1. Tutela de derechos constitucionales ... 63
1.1. El debate en la experiencia comparada: la opción nacional ... 63
1.2. Derechos con sustento constitucional directo: la pretendida "inflación" de derechos fundamentales... 66
2. Acto lesivo a derechos constitucionales efectuado por cualquier autoridad, funcionario o persona ... 67
2.1. En función del tiempo de su realización... 67
2.2. En función del modo de afectación ... 69
2.3. De acuerdo a su reparabilidad ... 69
2.4. De acuerdo con la subsistencia de la lesión... 70
2.6. De acuerdo a su consentimiento ... 71
3. Ausencia o agotamiento del procedimiento administrativo previo y no haber optado por acudir a una vía judicial paralela. El cambio introducido por el Código ... 72
3.1. Agotamiento de la vía administrativa... 73
3.2. La opción por la vía paralela ... 73
4. plazo de prescripción ... 74
4.1. De la caducidad a la prescripción ... 74
4.2. Criterios para el cómputo del plazo... 74
5. Exclusiones constitucionales: ¿causas no justiciables? ... 76
5.1. Resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura ... 77
5.2. Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones... 78
5.3. Cuestiones políticas no justiciables ... 78
5.4. Y ¿los regímenes de excepción?... 79
5.4. Y ¿los regímenes de excepción?... 79
CAPITULO TERCERO ... 82
Aspectos centrales en el proceso de amparo ... 82
I. SUJETOS DEL PROCESO DE AMPARO ... 82
1. Las partes... 82
1.1. Parte material y parte procesal... 82
1.2. Representación ... 83
2. Legitimación activa ... 84
2.1. La persona natural afectada ... 84
2.2. La persona jurídica afectada ... 84
2.2.1. Personas jurídicas: aspectos generales ... 84
2.2.2. Personas jurídico-públicas... 86
2.3. La Defensoría del Pueblo ... 88
2.4. La tutela de derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos: el denominado "amparo colectivo" ... 89
3. Legitimación pasiva... 92
4. Intervención de terceros en el proceso ... 92
4.1. Terceros: Derecho procesal y amparo ... 92
4.2. Su falta de regulación por la Ley 23506. La jurisprudencia... 93
4.3. Su regulación por la Ley 25398 y el Código Procesal Constitucional ... 94
5. Órgano jurisdiccional competente ... 94
5.1. La competencia según la Ley 23506 ... 95
5.2. La reforma dispuesta por la Ley 25011 ... 95
5.4. La competencia según la cuarta disposición transitoria de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional ... 96
5.5. El Decreto Legislativo 900 y la sentencia del Tribunal Constitucional ... 97
5.6. La competencia según el Constitucional ... 97
6. La exclusión del Ministerio Público del proceso de amparo... 98
II. ETAPA POSTULATORIA ... 98
1. La demanda de amparo... 98
2. Suplencia de la queja deficiente ... 99
3. Improcedencia liminar de la demanda... 103
3.1. Causas que permiten el rechazo de una demanda ... 103
3.2. Manifiesta improcedencia y etapa procesal... 104
3.3. ¿Obligación o facultad del Juez? ... 104
4. Contestación de la demanda ... 105
5. Excepciones ... 105
III. ACTIVIDAD PROBATORIA ... 106
1. Ausencia de etapa probatoria... 106
2. Hacia una inversión de la carga de la prueba: las "libertades preferidas" ... 108
IV. ETAPA DECISORIA... 109
1. Sentencia... 109
1.1. Aspectos generales ... 109
1.2. Sentencias exhortativas ... 110
1.3. Efectos más allá de las partes. El "estado de cosas inconstitucional": una modalidad de "amparo colectivo"... 112
2. Cosa juzgada... 114
3. Responsabilidad del agresor ... 115
3.1. Responsabilidad penal ... 115
3.2. Costas y costos ... 116
3.3. Indemnizaciones ... 118
V. ETAPA IMPUGNATORIA ... 119
1. Recurso de apelación. Actuación de la sentencia impugnada... 119
2. Recurso extraordinario o de agravio constitucional... 120
3. Una propuesta de reforma constitucional: el "certiorari" ... 121
VI. ETAPA DE EJECUCIÓN ... 122
1. El problema del incumplimiento de las sentencias de amparo... 122
2. El nuevo diseño introducido por el Código Procesal Constitucional ... 124
CAPITULO CUARTO ... 126
Relación del amparo con los procedimientos administrativos y los procesos judiciales: vías previas y vías paralelas ... 126
I. LAS VÍAS DE ARTICULACIÓN EXISTENTES EN EL DERECHO... 126
COMPARADO... 126
1. La experiencia mexicana. ... 126
2. La experiencia argentina... 128
2.1. La Ley 16986 y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación... 128
2.2. La reforma constitucional de 1994 ... 130
4. La experiencia colombiana... 132
II. LAS "VÍAS PREVIAS" EN EL DERECHO PERUANO... 134
1. Antecedentes... 134
2. La Constitución de 1993... 134
3. La Ley 23506 y lo dispuesto por el Código Procesal Constitucional... 135
4. Concepto y fundamento. Crítica a la necesidad de agotar la vía administrativa ... 136
5. Las vías previas en el ámbito administrativo... 137
5.1. La jurisprudencia durante la vigencia de la Constitución de 1979... 137
5.2. La jurisprudencia durante la vigencia de la Constitución de 1993... 138
6. ¿Existen vías previas en el ámbito judicial?... 140
7. Las vías previas en las relaciones entre particulares ... 141
8. Consecuencias por su falta de agotamiento ... 141
9. Excepciones al agotamiento de las vías previas ... 142
9.1. La ejecución de una resolución administrativa ... 143
9.2. La irreparabilidad de la agresión ... 145
9.3. La ausencia de regulación o su empleo innecesario ... 148
9.4. El vencimiento del plazo establecido para su resolución ... 149
III. LAS "VÍAS PARALELAS EN EL DERECHO PERUANO... 152
1. Antecedentes ... 152
2. La Constitución de 1993... 153
3. La Ley 23506 y el cambio introducido por el Código Procesal Constitucional.... 153
4. Concepto y fundamento... 155
5. El desarrollo jurisprudencial durante la vigencia de la Ley 23506 ... 157
5.1. La jurisprudencia durante la vigencia de la Constitución de 1979... 157
5.2. La jurisprudencia durante la Carta de 1993... 159
CAPITULO QUINTO ... 161
El proceso de amparo contra resoluciones judiciales ... 161
1. EL DEBATE EN EL DERECHO COMPARADO... 161
1. Tesis negativa: la experiencia argentina... 161
2. Tesis permisiva ... 162
2.2. Tesis permisiva amplia: la experiencia española... 163
2.3. Tesis permisiva restringida: la experiencia colombiana... 164
II. LA EXPERIENCIA PERUANA ... 165
1. La Constitución de 1979 y su desarrollo jurisprudencial ... 165
2. La Constitución de 1993... 167
2.1. El juez como autoridad responsable ... 167
2.2. ¿Uno o varios derechos tutelados? ... 168
2.3. Debido proceso y tutela judicial efectiva: su reconocimiento constitucional .... 171
2.4. La tutela judicial efectiva ... 172
2.6. Alcances constitucionales de la cosa juzgada... 176
3. La legislación vigente... 176
3.1. El artículo 5 de la Ley 23506 ... 176
3.2. El artículo 6 inciso 2) de la Ley 23506... 178
3.3. La Ley 25398... 179
4. La jurisprudencia ... 180
5. Los cambios introducidos por el Código Procesal Constitucional ... 183
6. ¿Procede el amparo contra una resolución recaída en otro proceso de amparo? .. 184
7. Improcedencia del amparo contra resoluciones del Tribunal Constitucional... 188
CAPITULO SEXTO ... 190
El proceso de amparo contra normas... 190
I. EL DEBATE EN EL DERECHO COMPARADO... 191
1. La experiencia mexicana ... 191
2. La experiencia española... 193
3. La experiencia colombiana... 194
4. La experiencia argentina... 195
II. EL PROCESO DE AMPARO CONTRA NORMAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO ... 196
1. El amparo frente a proyectos de normas ... 196
1.1. El sistema de control constitucional de normas adoptado... 197
1.2. La ausencia de una amenaza... 197
1.3. La experiencia comparada ... 198
2. El amparo contra actos de aplicación o de ejecución de normas ... 198
2.1. La Ley 23506... 198
2.2. La jurisprudencia ... 199
2.3. El Código Procesal Constitucional ... 200
3. El amparo contra normas autoaplicativas... 201
3.2. La Ley 23506... 202
3.3. La jurisprudencia ... 202
3.5. Aspectos particulares del proceso de amparo contra normas autoaplicativas .... 206
CAPITULO SÉPTIMO ... 209
El proceso de amparo contra particulares... 209
I. LA SITUACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO ... 209
1. Tesis negativa: el caso mexicano... 209
2. Tesis intermedia o indirecta: el caso español ... 210
3. Tesis permisiva: las experiencias argentina y colombiana... 211
3.1. El caso argentino ... 211
3.2. El caso colombiano... 212
II. EL AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES EN LA EXPERIENCIA PERUANA ... 215
1. La adopción de una tesis permisiva... 215
2. Su carácter excepcional ... 215
3. La relevancia de la interpretación constitucional ... 216
4. Control de actos o ¿también de normas emitidas por particulares?... 217
5. La eficacia mediata o indirecta y su desarrollo jurisprudencial ... 217
6. La eficacia inmediata o directa y su desarrollo jurisprudencial ... 218
6.1. Debido proceso ... 219
6.2. Derechos laborales... 222
6.3. Derecho a la igualdad ... 224
6.4. Derecho a la educación... 225
6.6. Derecho a la tranquilidad y a gozar de un medio ambiente sano y adecuado .... 227
6.7. Libertad de asociación ... 228
6.8. Propiedad y libertad de contratación ... 229
CAPITULO OCTAVO... 231
El proceso de amparo en materia electoral... 231
I. EL AMPARO ELECTORAL EN EL DERECHO COMPARADO... 231
1. El control de la validez de los procesos electorales... 232
1.1. Sistema parlamentario o político ... 232
1.2. Sistema judicial o jurisdiccional... 232
1.3. Sistema mixto ... 233
1.4. Sistema latinoamericano... 233
2. Amparo y elecciones: la tesis negativa asumida por la experiencia mexicana ... 233
3. Tesis permisiva ... 234
3.2. La experiencia española... 235
3.3. La experiencia colombiana... 236
II. EL AMPARO EN MATERIA ELECTORAL EN LA EXPERIENCIA PERUANA ... 237
1. Antecedentes... 237
2.2. La legislación electoral... 239
3. ¿Procede el amparo contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones?... 240
3.1. El diseño constitucional del JNE y la ausencia de control ... 240
3.2. Hacia una interpretación permisiva del control a través del amparo... 241
3.3. La tesis permisiva acogida por el Código Procesal Constitucional... 243
4. ¿Existe un amparo electoral?... 244
5. La jurisprudencia constitucional... 245
5.1. La jurisprudencia durante la vigencia de la Constitución de 1979... 245
5.2. La jurisprudencia durante la vigencia de la Carta de 1993. Nace el amparo electoral ... 247
5.3. La posición de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ... 251
CAPITULO NOVENO ... 254
La medida cautelar en el proceso de amparo... 254
I. LA MEDIDA CAUTELAR O SUSPENSIÓN DEL ACTO EN EL DERECHO COMPARADO... 254
1. La experiencia mexicana ... 254
2. La experiencia argentina... 256
3. La experiencia española... 257
4. La experiencia colombiana... 258
II. LA MEDIDA CAUTELAR EN EL AMPARO PERUANO: DESARROLLOS INICIALES Y REGULACIÓN VIGENTE ... 258
1. Antecedentes... 258
2. El texto original del artículo 31 de la Ley 23506 ... 259
3. La primera prueba: la medida cautelar durante el proceso de estatización del sistema financiero ... 260
4. Las modificaciones efectuadas al artículo 31 de la Ley 23506 ... 263
4.1. El Decreto Legislativo 384 ... 263
4.2. La Ley 24723... 263
4.3. La Ley 25011... 263
4.4. El Decreto Legislativo 613 ... 265
4.5. La Ley 25398... 266
5. El Código Procesal Constitucional ... 267
III. MEDIDA CAUTELAR y PROCESO DE AMPARO: CARACTERÍSTICAS...y TEMAS EN DEBATE ... 269
1. ¿Suspensión del acto o medida cautelar?: de la Ley 23506 al Código Procesal
Constitucional... 269
2. Presupuestos del pedido cautelar... 272
2.1. Apariencia del derecho invocado o de la fundabilidad de la pretensión ... 272
2.2. Peligro en la demora de la prestación jurisdiccional ... 273
3. Ausencia de contracautela ... 274
4. Cuenta, costo y riesgo: la responsabilidad... 275
5. El procedimiento cautelar... 275
6. La improcedencia y los límites de una medida cautelar... 277
7. La variación de una medida cautelar ... 279
8. La ejecución de la medida cautelar ... 280
CAPITULO DÉCIMO... 282
Jurisprudencia constitucional y proceso de amparo ... 282
I. ''JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL" Y CREACIÓN DEL DERECHO... 282
II. EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO ... 284
1. La experiencia mexicana ... 284
2. La experiencia argentina... 285
3. La experiencia española... 286
4. La experiencia colombiana... 287
III. EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO... 288
1. Los procesos de defensa de derechos constitucionales ... 288
1.1. El anteproyecto de la Ley 23506 y su exposición de motivos ... 289
1.2. Resoluciones a las que se refiere: Poder Judicial o Tribunal Constitucional ... 289
1.3. ¿Cuándo existe un precedente vinculante?... 290
1.4. La publicidad ... 291
2. Los procesos de control de constitucionalidad de normas y los conflictos de competencias: su incidencia sobre los procesos de amparo ... 291
2.1. Procesos en los que interviene el Poder Judicial: la acción popular... 292
2.2. Procesos de competencia del Tribunal Constitucional ... 292
3. La unificación de la jurisprudencia y el Tribunal Constitucional ... 293
3.1. El Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la Constitución. Su reconocimiento por la nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional... 293
3.2. Reconocimiento del carácter de intérprete supremo del Tribunal Constitucional por la jurisprudencia del Poder Judicial ... 294
3.3. Las modalidades adoptadas por el Tribunal Constitucional para establecer o cambiar sus criterios jurisprudenciales... 295
4.1. El precedente constitucional vinculante será fijado por el Tribunal Constitucional
... 298
4.2. "Ratio decidendi", "holding" y eficacia vinculante ... 298
4.3. Difusión del precedente y eficacia del mismo... 299
5. La indispensable contribución de la jurisprudencia al desarrollo del amparo y al fortalecimiento del Estado de Derecho... 300
CAPITULO DÉCIMO PRIMERO... 302
Reflexiones finales: La importancia de un cambio ... 302
I. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y PROCESO DE AMPARO ... 302
II. ANTECEDENTES Y REGULACIÓN ... 302
III. LA NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO... 303
IV. AMPARO Y TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES... 306
V. VIAS PREVIAS Y VÍAS PARALELAS ... 307
VI. LA MEDIDA CAUTELAR ... 308
VII. PROCEDENCIA CONTRA PARTICULARES ... 309
VIII. PROCEDENCIA CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES ... 310
IX. PROCEDENCIA CONTRA NORMAS ... 311
X. EL AMPARO EN MATERIA ELECTORAL ... 312
XI. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE... 313
XII. LA IMPORTANCIA DE UN CAMBIO: REFORMA CONSTITUCIONAL, CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y UNA JUSTICIA ESPECIALIZADA ... 313
PROLOGO
Con inmensa satisfacción y alegría escribo estas breves líneas de presentación al libro del profesor Samuel Abad Yupanqui, donde realiza un análisis exhaustivo, riguroso e integral del proceso constitucional de amparo, abordando sus temas y problemas más relevantes. Se trata de una obra largamente aguardada en nuestra comunidad académica, pues los que nos dedicamos al Derecho Constitucional sabemos muy bien que Samuel Abad es quien más ha estudiado y sabe sobre el amparo en nuestro país. Ello, de por sí, garantiza la solvencia jurídica y el aporte de este libro, donde el autor plasma el desarrollo y la maduración de su pensamiento en tomo a una materia de trascendental importancia para la protección de los derechos fundamentales, que le ha interesado y preocupado durante 20 años, casi la mitad de su vida. Estamos, pues, ante un libro que recoge un esfuerzo forjado a lo largo de pacientes años de reflexión y cuestionamiento crítico.
Conocí a Samuel Abad creo que a fines de 1984. Yo tenía poco tiempo de iniciada mi actividad docente en la Universidad Católica, procurando dar un nuevo rumbo a la enseñanza de esta disciplina jurídica que también me atrapó desde entonces. Empecé a dictar un curso electivo sobre materia constitucional, donde 10 encontré como alumno; recuerdo nuestras conversaciones en el patio, al concluir las clases, siempre haciéndome preguntas y formulando inquietudes que, muchas veces, se me hacía difícil poder responder. Poco después me entregó para revisar un trabajo que había elaborado y que pensaba publicar en alguna revista jurídica; estaba destinado a analizar la procedencia del amparo contra sentencias judiciales. Muy pronto constaté que nos hallábamos ante un excepcional prospecto de vocación académica, un joven serio y estudioso profundamente interesado en esa itilersección, para entonces desconocida entre nosotros, conformada por el Derecho Constitucional y el Procesal, eso que ahora conocemos como el Derecho Procesal Constitucional. Recuerdo también sus infaltables visitas y encierros en la biblioteca de todos los sábados, buscando y devorando la nueva bibliografía extranjera recién ingresada a los anaqueles.
En 1985, siendo aún estudiante, Abad publicó en dos números de la Revista Themis un acucioso trabajo sobre el amparo contra resoluciones judiciales, producto de las investigaciones que había emprendido con vehemencia y perseverancia. Por entonces, nadie había escrito o reflexionado mayormente sobre este tema en nuestro país y él, a la par de recoger el desarrollo doctrinal comparado sobre esta materia, analizaba el camino seguido por nuestra incipiente jurisprudencia que negaba virtualmente la eficacia de esta acción cuando se dirigía contra sentencias. Planteaba la necesidad de una procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, entendida como una excepción al principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada, ofrecía algunos criterios a los que debía sujetarse su ejercicio y acogida en sede jurisdiccional.
Poco después, en 1986, en el libro que dirigí reuniendo a jóvenes profesores de nuestra universidad, donde analizábamos distintos temas cruciales y problemáticos de interpretación y aplicación de la Constitución de 1979, Abad colaboró con un ensayo sobre el amparo y las vías previas, siendo el único autor que, a pesar que acababa de concluir sus estudios de Derecho, fue incorporado para participar en esta obra al lado de docentes.
Pero el estudio del amparo siguió obsesionando a Abad. Vino luego su tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho, naturalmente referida a la acción de ampare, las vías previas y las paralelas, así como la procedencia frente a resoluciones judiciales. Tuve el privilegio de asesorar y seguir ese riguroso trabajo de investigación doctrinal y de jurisprudencia, al que dedicó cerca de tres años. Siguieron sus trabajos sobre estos temas en diversos números de la revista Lecturas sobre Temas Constitucionales, publicación pionera que editaba la Comisión Andina de Juristas. Durante su estancia en España, tanto en el Centro de Estudios Constitucionales como en el doctorado en la Universidad Autónoma de Madrid, Abad siguió trabajando estos temas que, muchos años después, retornó, actualizó y profundizó para formular la tesis doctoral que sirve de base a este libro.
En esta obra, Abad nos presenta los rasgos básicos y principios fundamentales que han ido perfilando al amparo como un proceso constitucional manifestación de la tutela de urgencia de la mayoría de derechos constitucionales. Da cuenta de los antecedentes del amparo en el derecho comparado, describe y analiza la influencia de las experiencias mexicana, argentina, española y colombiana respecto al amparo peruano, así como su desarrollo legislativo y jurisprudencial en nuestro país. El autor dedica capítulos específicos de este libro a abordar temas procesales medulares para la procedencia del amparo, como las vías previas y la exigencia de su agotamiento; la vía judicial paralela, conocida también como convergente o concurrente, cuya existencia toma improcedente el amparo en caso que resulte igualmente oportuna, satisfactoria y eficaz para la protección del derecho constitucional vulnerado; la naturaleza y alcances de la medida cautelar en el proceso de amparo, así como su inadecuada y contraproducente regulación en la legislación nacional vigente.
Respecto al amparo dirigido contra normas, Abad se pronuncia por su improcedencia cuando se interpone directamente contra la norma en abstracto, salvo que se trate de una norma auto aplicativa que con su sola entrada en vigencia produce efectos concretos de vulneración de derechos fundamentales. Rechaza también la pertinencia del amparo contra los proyectos de ley, pues nuestro sistema de control de constitucionalidad de las normas es reparador y no de tipo preventivo. Propone la posibilidad de que la sentencia judicial que declara la ámbitos constitucional y legal. En el plano de la Constitución, Abad propone la eliminación del hábeas data y la absorción por el amparo de los derechos que dicho proceso actualmente protege; asimismo la eliminación de la referencia a la improcedencia del amparo contra normas legales y resoluciones judiciales emanadas de un proceso regular, por entender que estos asuntos deben ser tratados por la legislación y la jurisprudencia, antes que por la Constitución. Postula también la conveniencia de instaurar una suerte de "certiorari" ante el Tribunal Constitucional, para que este supremo intérprete de la Constitución decida si admite conocer o no de un amparo, abandonando el sistema actual que condiciona el acceso ante el TC a los amparos denegados en sede judicial.
En el plano legal, Abad recomienda establecer el carácter excepcional y residual del amparo, a falta o por deficiencia de otros procesos judiciales idóneos e igualmente satisfactorios para la protección de un derecho constitucional, criterio que, junto a otros aportes de esta obra, ya han sido incorporados en el Código Procesal Constitucional recientemente promulgado en nuestro país, en cuya elaboración Abad participó activamente pues formó parte del grupo de trabajo integrado por los profesores que formulamos el anteproyecto normativo, inaplicación de una norma en un amparo para el caso particular, por considerada inconstitucional, pueda ser remitida luego al Tribunal Constitucional para que este se pronuncie sobre el asunto con alcance y efectos generales.
Con relación a la materia electoral, Abad propugna una lectura e interpretación no literal de la Constitución, pues esta haría inviable la procedencia del amparo contra las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones. Al respecto, propone su procedencia excepcional cuando se configuren resoluciones del Jurado incluso de índole jurisdiccional en materia electoral, siempre que conlleven violación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva. El libro contiene también las propuestas y recomendaciones de su autor respecto a reformas del tratamiento del proceso de amparo en los En definitiva, este libro recoge pues un proceso de sistemática reflexión y valiosos aportes de su autor sobre el amparo. Se trata de una obra de obligatoria revisión y consulta para los especialistas y para quienes estén interesados en esta materia, ofreciendo indudables aportes que deben ser de gran utilidad para la labor de los magistrados, abogados y estudiantes de Derecho. Por ello, me siento particularmente honrado de prologar este libro de Samuel Abad, sobre todo porque se trata de alguien al que admiro y estimo con especial afecto. También porque esta obra aborda el tema que marcó el inicio de nuestra vinculación académica, abriendo una senda inagotable de inquietudes intelectuales comunes, momentos compartidos y una entrañable amistad, aspectos estos que han dado singular alegría y satisfacción a mi actividad docente y a mi propia vida.
Lima, agosto de 2004. FRANCISCO JOSÉ EGUlGUREN PRAELI Jefe del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
INTRODUCCIÓN
Uno de los graves problemas que enfrentan los países de América Latina es la limitada vigencia de los derechos humanos. Sucede con frecuencia que los textos constitucionales reconocen estos derechos, lo cual no ha sido suficiente para lograr su efectiva vigencia. Esta preocupante realidad, ha impulsado el interés por crear y perfeccionar determinados procesos constitucionales, conocidos también como "garantías", cuyo objeto es lograr la tutela efectiva de los derechos humanos y es que en la actualidad -recuerda Bobbio-, el grave problema que enfrentan los derechos humanos es precisamente el de protegerlos; "el problema real que se nos presenta es el de las medidas pensadas y pensables para su efectiva protección". Para ello, no basta con lograr su reconocimiento normativo, sino que resulta indispensable fortalecer los instrumentos y las instituciones constitucionales para garantizar su vigencia.
Asumiendo esta postura, resulta de especial relevancia examinar los procesos constitucionales que los distintos ordenamientos jurídicos han introducido. Aquellos procesos destinados a tutelar los derechos fundamentales, han sido agrupados dentro de la llamada "Jurisdicción Constitucional de la Libertad" y son objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional.
En esta perspectiva se inscribe el presente libro pues analiza la introducción, procesamiento y solución de uno de los más relevantes instrumentos de defensa de los derechos distintos a la libertad individual: el proceso de amparo. Aquel, como sostiene la doctrina, cuenta con dos funciones esenciales, una subjetiva, destinada a tutelar los derechos fundamentales, y otra objetiva, cuyo afán es contribuir a "clarificar un litigio o una duda constitucional".
El proceso de amparo, de origen mexicano, influyó directa e indirectamente en el establecimiento de mecanismos similares en diversos países, y ha alcanzado reconocimiento en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En efecto, tanto la Declaración Universal (artículo 8), la Declaración Americana (artículo 25), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.3), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 25), reconocen a todas las personas el derecho a un recurso efectivo que las amparen contra los actos que lesionen sus derechos humanos. A dicho instrumento, algunos autores han denominado "amparo internacional" o "amparo interamericano", esto último cuando se accede al sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las Opiniones Consultivas OC-8/87, del 30 de enero de 1987 "El hábeas corpus bajo suspensión de garantías" y OC-9/87, del 6 de octubre de 1987, "Garantías judiciales en estados de emergencia" ha señalado que el artículo 25.1 de la Convención reconoce al proceso de amparo.
Como señala Héctor Fix Zamudio, luego de México, el primer país que introdujo al amparo fue El Salvador en su Constitución de 1886; Honduras y Nicaragua lo incluyen en su Carta y Ley de amparo de 1894; Guatemala en la reforma constitucional de 1921; Panamá en su Constitución de 1941; Costa Rica en el texto fundamental de 1949; Argentina lo acoge jurisprudencialmente en los casos Ángel Siri (1957) Y Samuel Kot
(1958), posteriormente en la Ley 16,986 (1966) Y en la reforma constitucional de 1994; Venezuela en la Constitución de 1961; Bolivia, Ecuador Y Paraguay en sus textos constitucionales promulgados en 1967; el Perú lo constitucionalizó en la Carta de 1979; Uruguay, cuenta con una regulación que data de 1988; Colombia en la Constitución de 1991, entre otros países. Además, el amparo mexicano ha influido para el establecimiento del mandato de seguridad brasileño, introducido por la Constitución Federal de 1934; del recurso de amparo español introducido por el texto constitucional de 1931, y del recurso de protección chileno adoptado inicialmente en el Acta Constitucional Nº 3 de 1976.
De ahí que abordemos la investigación del proceso de amparo en el Perú a partir de dos enfoques. En primer lugar, tomando en cuenta el sustancial aporte que brinda la experiencia comparada (legislación, doctrina y jurisprudencia). En particular, nos referimos al derecho argentino, colombiano, español y mexicano, no solo por su influencia -de diversa intensidad- en nuestro proceso de amparo sino, además, porque en tales países este instrumento procesal cuenta con un importante desarrollo, que resulta de especial utilidad para entender y recrear nuestra institución. En segundo lugar, tomaremos en cuenta un enfoque que rescate la dimensión procesal del amparo, pues en rigor se trata de un proceso constitucional de urgencia destinado a la defensa de los derechos fundamentales. Como se ha indicado, en el Perú, el proceso de amparo adquiere rango constitucional en la Constitución de 1979, vigente en 1980, y se mantiene en la Carta de 1993. Con el ingreso del régimen democrático, en julio de 1980, luego de doce años de gobierno militar, se apreció la falta de una adecuada regulación que garantice una tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales. En efecto, en esos momentos se aplicaba el procedimiento establecido para el denominado "hábeas corpus civil". Esta situación recrudecía por el generalizado desconocimiento en la materia. Basta como dato anecdótico señalar que llegó a presentarse un amparo ante el propio Poder Ejecutivo por los actos lesivo s de la Administración, que fue declarado inadmisible por un acto administrativo (Resolución Ministerial 0153-81-PC del 24 de noviembre de 1981).
Frente a esta situación, la Ley 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, de 7 diciembre de 1982, estableció un camino procesal teóricamente ágil Y expeditivo, cuyo desarrollo en la vida cotidiana ha presentado serias limitaciones. Dicha ley permanecerá en vigencia hasta el 30 de noviembre de 2004 pues desde diciembre regirá -él nuevo Código Procesal Constitucional, aprobado por la Ley 28237, publicada el 31 de mayo. Efectivamente, en los últimos años se han producido intensos cuestionamientos debido a las deficiencias en el funcionamiento del proceso de amparo que no han contribuido a una adecuada tutela de los derechos fundamentales.
Cabe recordar que durante el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori (julio 1990-noviembre 2000) se instrumentalizó al amparo para evitar todo posible control frente a las arbitrariedades cometidas por dicho régimen. Basta para ello mencionar la forma como fueron restringidos los procesos constitucionales en virtud de diversos decretos leyes expedidos por el Gobierno a partir del golpe del 5 de abril de 1992, la manipulación del Poder Judicial, la destitución de tres magistrados del Tribunal Constitucional, entre otros aspectos que impidieron la eficacia del amparo. Asimismo, la jurisprudencia ha evidenciado criterios discutibles, interpretaciones legalistas y escasas de desarrollo argumentativo, ausencia de uniformidad, y sumisión a presiones políticas y económicas, incluso en ciertos casos ha propiciado enfrentamiento s entre los poderes públicos. La labor legislativa tampoco ha brindado satisfactorias alternativas de reforma ni idóneas soluciones
integrales o de conjunto, y en ocasiones ha servido, más bien, para restringir el funcionamiento del amparo.
Todo ello nos ha motivado a realizar el presente trabajo, que en sus once capítulos analiza el proceso de amparo y plantea puntuales propuestas -muchas de ellas ya recogidas en el Código Procesal Constitucional- que contribuyan a fortalecer su eficacia y garantizar una tutela procesal efectiva de los derechos fundamentales.
En este sentido, el primer capítulo aborda sus antecedentes, tanto en el derecho comparado como en la experiencia nacional. El segundo y tercero rescata sus elementos y características procesales. El capítulo cuarto se concentra en analizar la articulación del amparo con los procedimientos administrativos y judiciales existentes para la tutela de los derechos fundamentales, que en el Perú se denominan vías previas y vías paralelas. Ello nos permitirá definir si el amparo puede ser utilizado cuando existan medios administrativos o judiciales idóneos.
La legitimación pasiva no genera mayores discusiones pues queda claro que el amparo procede contra los poderes públicos y los particulares. Sin embargo, algunos actos realizados por los responsables de la agresión merecen especial discusión. Esto ha sucedido con las resoluciones judiciales cuyo tratamiento se efectúa en el capítulo quinto, así como las normas y los actos de particulares examinados en los capítulos sexto y séptimo. Asimismo, el posible empleo del amparo en materia electoral, que en algunos países permite hablar de un amparo electoral, es estudiado en el capítulo octavo. Además, con frecuencia la demora en resolver un proceso de amparo suele generar graves inconvenientes pues en determinados casos se requiere una resolución de urgencia que impida un agravio irreparable al quejoso. Por ello, aparece la institución de la medida cautelar cuyos alcances son analizados en el capítulo noveno. En la actualidad no resulta extraño que la jurisprudencia constitucional adquiera carácter vinculante, incluso bajo determinadas modalidades en el proceso de amparo, cuyas peculiaridades tratamos en el capítulo décimo. Finalmente, el capítulo décimo primero efectúa una síntesis de lo examinado en los anteriores y detalla los principales aportes formulados por el Código Procesal Constitucional.
No quisiera terminar estas líneas sin agradecer a todas las personas que han contribuido de una manera u otra en nuestra vocación y formación académica, que puede verse reflejada en el presente libro. Una mención muy especial es para Francisco Eguiguren Praeli, querido maestro, amigo entrañable y a quien jamás podré agradecer todo el apoyo que me brindó desde muy joven cuando era un estudiante universitario; a César Valega García, brillante en sus análisis, consejero eterno y gran amigo; y a Domingo García Belaunde quien lidera decididamente a todos los profesores de Derecho Constitucional del país y que siempre nos ha brindado su incondicional apoyo y amistad sincera. Asimismo, a Juan Monroy Gálvez, excelente persona y brillante procesalista, de quien hemos aprendido leyéndolo, escuchándolo y conversando, muchas de sus ideas se ven reflejadas aquí. Y, sin duda, a César San Martín Castro que es una prueba evidente de que un Juez formado y valiente es más importante que muchas leyes.
En España, debo agradecer el enorme apoyo brindado por el profesor Manuel Aragón Reyes, quien dirigió nuestra tesis doctoral y contribuyó en forma decisiva a culminarla luego de varios años. Realmente jamás podré olvidar mi estancia en la Universidad Autónoma de Madrid y las enseñanzas del profesor Aragón. Finalmente, no puedo dejar de reconocer la suerte de trabajar con un excelente equipo en la Adjuntia en Asuntos
Constitucionales de la Defensoría del Pueblo, algunos y algunas de los cuales se encuentran viviendo otras experiencias en el país y fuera de él. Finalmente a mi familia que permanentemente me apoya y confía en mí, especialmente a Violeta, mi esposa a quien va dedicado este libro, y María Isabel, mi madre. Sin el cariño que ellas me brindan todo esfuerzo sería imposible.
En definitiva, habremos logrado nuestro objetivo si es que el presente libro y las propuestas que en él se plantean y evalúan contribuyen a dotar de una tutela procesal efectiva a los derechos fundamentales y, en consecuencia, aportan al fortalecimiento del Estado social y democrático de derecho en el Perú, que en la actualidad se encuentra en un proceso -difícil- de reconstrucción luego de una etapa en la cual los valores y principios democráticos se ausentaron de la vida de nuestro país.
Lima, agosto de 2004 EL AUTOR
1. CAPITULO PRIMERO
Antecedentes y regulación vigente
El proceso de amparo, introducido por la Constitución de 1979, como la mayoría de nuestras instituciones jurídicas, se ha inspirado en modelos procedentes de otros países. Estas influencias, unidas a la experiencia nacional, han permitido ir diseñando un modelo de amparo que cuenta con algunas peculiaridades que lo distinguen de sus antecedentes, pero que reflejan su esencia de instrumento procesal de defensa de derechos fundamentales distintos a la libertad individual. De esta manera, el amparo peruano no es una copia idéntica de otros modelos. En él se unen diversas influencias que han hecho del peruano una modalidad particular.
Los modelos que le han servido de fuente de inspiración han sido de manera especial la "acción de amparo" argentina, en menor medida el "juicio de amparo" mexicano y de modo indirecto el "recurso de amparo" español. Últimamente ha venido cobrando especial realce, particularmente por sus valiosos aportes jurisprudenciales, la "acción de tutela" colombiana. Precisamente, en el presente capítulo abordaremos estas experiencias, así como el desarrollo legislativo del amparo en el Perú desde sus orígenes hasta la actualidad tomando en cuenta -obviamente- que las normas son un reflejo del contexto político en el cual se dictan y que son importantes más no suficientes para resolver los problemas que se presentan en el país.
Cabe recordar que la Constitución de 1979, vigente desde julio de 1980, fue parte del proceso de retorno a la institucionalidad democrática y consecuente entrega del poder a los civiles de manos de las Fuerzas Armadas. En esta dirección, se realizaron elecciones generales y, el 28 de julio de 1980, asumió la Presidencia de la República (1980-1985) el arquitecto Fernando Belaunde Terry del partido Acción Popular. A Belaunde, le sucedió Alan García Pérez (1985-1990), líder del Partido Aprista Peruano, quien culminó su gobierno con intensas críticas debido al incremento de la inflación y del terrorismo, así como por denuncias de corrupción y violaciones a los derechos humanos.
En este contexto de crisis de la política y de los propios partidos, apareció un candidato independiente, el ingeniero Alberto Fujimori Fujimori (Cambio 90), que en las elecciones de 1990 obtuvo una inesperada victoria frente al conocido escritor Mario Vargas Llosa (Fredemo). Desde el principio de su gobierno, el Presidente Fujimori adoptó un programa económico de corte neo liberal y asumió una constante crítica a las instituciones del Estado (Congreso, Poder Judicial, Ministerio Público, Contraloría General de la República, entre otras). Buscó el apoyo de las Fuerzas Armadas y del Servicio de Inteligencia Nacional. Fue preparando así un escenario favorable para el golpe del 5 de abril de 1992, fecha en la que disolvió a las dos Cámaras del Congreso, destituyó magistrados e inició una "reorganización" del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Tribunal de Garantías Constitucionales, entre otras instituciones del Estado. De esta manera, dejó de lado la Constitución de 1979, y empezó a gobernar a través de decretos leyes.
Meses después, debido a la presión internacional, especialmente de la Organización de Estados Americanos, se dictó el Decreto Ley 25557 de 17 de junio de 1992, convocando a elecciones para un Congreso Constituyente al que denominó Democrático (CCD) encargado de elaborar una Constitución, legislar y fiscalizar. Los resultados electorales
favorecieron a la agrupación oficialista Cambio 90-Nueva Mayoría, y el unicameral CCD entró en funciones con amplia mayoría fujimorista (44 de 80 congresistas).
El CCD elaboró una nueva Constitución a la medida del régimen -vigente desde el 31 de diciembre de 1993-, cumpliendo además labores legislativas y -en teoría- fiscalizadoras. Según el Decreto Ley 25684 se instaló el 30 de diciembre de 1992 y funcionó hasta julio de 1995. Pese a que la Constitución de 1993 -que introdujo la reelección presidencial- mantuvo al proceso de amparo, el régimen fujimorista se caracterizó por restringir sus alcances. Además, en la medida que contaba con el apoyo del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, consiguió que en aquellos casos en los cuales se utilizaba al amparo para controlar los excesos del poder se manipulen sus resultados. De esta manera, el amparo no cumplió su función de control sino más bien fue utilizado para favorecer las medidas dictadas por el gobierno.
Esta situación ha venido cambiando paulatinamente desde que el Dr. Valentín Paniagua -del partido Acción Popular- asumió la Presidencia -del gobierno de transición ante la declaratoria de vacancia del cargo que ostentaba el Ingeniero Fujimori. En los momentos actuales, se espera que durante el gobierno del Sr. Alejandro Toledo (2001-2006) se efectúen los cambios constitucionales necesarios, se cuente con una magistratura constitucional -Poder Judicial y Tribunal Constitucional no solo autónoma, independiente y especializada sino, además, que controle eficazmente los excesos del poder. Un paso importante ha sido la promulgación y publicación, el 31 de mayo de 2004, del Código Procesal Constitucional que unifica, fortalece y moderniza las diversas normas existentes.
I. ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO
1. El "juicio de amparo" mexicano
Los autores mexicanos han estudiado esforzadamente el origen y antecedentes del juicio de amparo. Algunos, como Rodolfo Batiza, han ubicado antecedentes remotos en instituciones romanas como la "in tercessio tribunicia". Otros, basándose en las investigaciones efectuadas por Andrés Lira González, encuentran antecedentes nacionales en una institución protectora de las personas que existió en la Nueva España, en lo que actualmente es México, y a la cual habían calificado como "amparo colonial"(2). Sin embargo, ha sido decisiva la influencia de elementos externos -anglosajones, españoles y franceses-, para el surgimiento del amparo mexicano.
El derecho norteamericano tuvo un influjo notable, alcanzando gran difusión especialmente a través del libro de Alexis de Tocqueville "La Democracia en América". De esta manera, los writs de hábeas corpus, prohibition, error, certiorari, injuction y mandamus, así como la judicial review fueron antecedentes de particular ascendencia. Fue tal la influencia del derecho norteamericano que Fix Zamudio ha sostenido que:
"Los creadores del juicio de amparo pretendieron implantar, a través de esta institución con modalidades propias, la revisión judicial de la constitucionalidad de los actos de autoridad, incluyendo de las disposiciones legislativas, tal como funcionaba en los Estados Unidos, y de acuerdo con su descripción en la clásica obra de Alexis de Tocqueville".
A la influencia española se debe el nombre mismo del amparo -"castizo, evocador y legendario", el centralismo jurídico -que condujo a concentrar en el Poder Judicial Federal todos los asuntos judiciales de la República-, y los motivos para promover el, amparo contra sentencias, propios de la casación española. Sin olvidar el importante antecedente
que constituyen los procesos forales aragoneses, pues según el procesalista español Víctor Fiaren "no hay duda sobre las relaciones paterno-filiales de las firmas y manifestación aragonesa con sus recursos de amparo". Finalmente, de Francia ejerció singular influencia la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, así como el recurso de casación.
Por cierto, no puede olvidarse que la caótica situación vivida en México las primeras décadas de su etapa independiente, caracterizada por la falta de respeto a los derechos humanos, fue el caldo de cultivo que hizo factible el nacimiento del amparo.
Con estos antecedentes, la Constitución del Estado de Yucatán del 31 de marzo de 1841 (artículos 53, 63 Y 64), que entró en vigencia el 16 de mayo del mismo año, plasmó por primera vez a nivel local un instrumento procesal que podía presentarse ante el Poder Judicial para "controlar la constitucionalidad de los actos de la Legislatura", "controlar la legalidad de los actos del Ejecutivo" y tutelar "los derechos constitucionales del gobernado contra actos de cualquier autoridad, incluyendo a los judiciales"(7). El citado proyecto de Constitución fue presentado el 23 de diciembre de 1940 por una comisión integrada por Manuel Crescencio Rejón, Pedro C. Pérez y Darío Escalante, cuya autoría principal recayó en Manuel Crescencio Rejón quien fue un reconocido jurista y político de la época.
Posteriormente, en el Acta Constitucional y de Reformas sancionada por el Congreso de la Unión el18 de mayo de 1847, se cristalizaron las ideas del diputado Mariano Otero, expuestas en su voto particular presentado el5 de abril del mismo año. En esa época, debido a la intervención armada de los Estados Unidos en México, la Comisión de Constitución designada por el Congreso constituyente había propuesto que se volviera a la Carta de 1824 sin cambio alguno. Ello no convenció a Mariano Otero, quien en su famoso voto en minoría propuso determinadas reformas -entre otras la introducción del amparo-, las cuales fueron aceptadas por el Congreso. De esta manera, el juicio de amparo había logrado convertirse en una institución federal, que más adelante se perfeccionaría en la Constitución de 1857 (artículos 101 y 102).
La primera Ley de Amparo data de 1861; no obstante, la primera sentencia de amparo fue dictada con anterioridad, el 13 de agosto de 1849 (caso "Manuel Verástegui"), sin que existiera norma alguna que lo regule. En la actualidad el amparo se encuentra regulado por los artículos 103 y 107 de la Constitución de 1917, Y por la ley reglamentaria de enero de 1936, ambas en actual Vigencia pero con varias reformas.
Muchas definiciones se han propuesto sobre este mecanismo protector. Nos parece bastante descriptiva aquella esgrimida por Juventino Castro, para quien:
"El amparo es un proceso concentrado de anulación -de naturaleza constitucional-, promovido por vía de acción, reclamándose actos de autoridad, y que tiene por finalidad el proteger exclusivamente a los quejosos contra la expedición o aplicación de leyes violatorias de las garantías expresamente reconocidas en la Constitución; contra los actos concu1catorios de dichas garantías; contra la inexacta y definitiva aplicación de la ley al caso concreto; o contra las invasiones recíprocas de las soberanías ya federal ya estaduales, que agravien directamente a los quejosos, produciendo la sentencia que conceda la protección el efecto de restituir las cosas al estado que tenían antes de efectuarse la violación reclamada si el acto es de carácter positivo, o el de obligar a la' autoridad a que respete la garantía violada cumpliendo con lo que ella exige si es de carácter negativo"(10) .
Cabe indicar que la doctrina mexicana mantiene un importante cuestionamiento respecto así el amparo constituye una institución unitaria o una federación de instrumentos procesales.
En efecto, algunos como Juventino Castro, distinguen cuatro tipos distintos de amparo, el amparo contra leyes (aquel interpuesto contra normas auto-aplicativas), el amparo casación (a través del cual se impugnan resoluciones judiciales), el amparo garantías (encargado de proteger los derechos fundamentales), y el amparo soberanía (para el caso de invasiones recíprocas de las soberanías federales y estaduales). En cambio, Héctor Fix Zamudio, diferencia el amparo como instrumento protector de los derechos fundamentales (comprensivo del hábeas corpus), el amparo contra leyes, el amparo judicial o amparo casación, el amparo contra actos administrativos y un sector al que denomina amparo social agrario. No obstante las críticas formuladas por Ignacio Burgoa al considerar que tales clasificaciones rompen la unidad propia de este proceso constitucional, creemos que cuentan con un indudable valor didáctico que permiten entender la amplitud protectora del remedio mexicano.
Finalmente, conviene advertir que el empleo excesivo del amparo, viene generando serios problemas. Esto ocurre, pese a la existencia de sanciones a los quejosos y terceros perjudicados que cometen tales excesos (artículo 211 de la Ley de Amparo). De esta manera, el problema del "rezago", es decir, el número de casos no resueltos año tras año por los tribunales, es una verdadera constante. En la actualidad se vienen planteando diversas propuestas de reforma tanto a nivel constitucional como legal. Así por ejemplo, existe un proyecto de ley de amparo elaborado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de marzo de 2001 que plantea importantes cambios al diseño del amparo mexicano y en el que han participado distinguidos juristas como Héctor Fix Zamudio y José Ramón Cossío Díaz.
2. El amparo en la experiencia argentina
El amparo en la República Federal Argentina se desarrolló en dos ámbitos diferentes; primero en la esfera provincial con la Constitución de Santa Fe de 1921 (artículo 17), y posteriormente a nivel federal cuyo origen fue jurisprudencial.
Y es que la Constitución Nacional argentina (1853) no contemplaba en forma expresa al amparo como mecanismo protector de derechos fundamentales. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia en los "leading cases" Ángel Siri (1957) y Samuel Kot (1958), precisó en base a una interpretación creativa que el proceso de amparo se encontraba contenido implícitamente en la Constitución, pese a la ausencia de una ley que lo desarrolle.
Los hechos que motivaron esta histórica sentencia se suscitaron en enero de 1956 cuando el diario "Mercedes", cuyo director propietario era el señor Ángel Siri, fue clausurado. Ante esta situación, el señor Siri decidió acudir a los tribunales para tutelar sus derechos a la libertad de expresión y al trabajo. Los fallos de las instancias inferiores no acogieron favorablemente su pretensión; en cambio, la Corte Suprema acogió la demanda admitiendo la posibilidad de acudir a los tribunales a través de un instrumento procesal-el amparo- que no se encontraba regulado expresamente por la Constitución ni la ley en la medida que se estaban vulnerando derechos fundamentales. La Corte, en su sentencia de 27 de diciembre de 1957, consideró que:
"Basta esta comprobación inmediata, para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias".
La doctrina jurisprudencial fijada por la Corte Suprema en el referido caso, se había presentado con motivo de la afectación dispuesta por el poder público; no obstante, aún quedaba pendiente el debate sobre su viabilidad tratándose de atentados cometidos por particulares. Esto se planteó en el caso "Samuel Kot SRL", pues el personal obrero había ocupado ilegalmente una fábrica afectando los derechos del demandante (libertad de trabajo, propiedad y libre empresa). En tal oportunidad, la Corte Suprema admitió el empleo del amparo contra los actos lesivos cometidos por particulares. En su sentencia, del 5 de octubre de 1958, sostuvo:
"Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo". A partir de estas decisiones judiciales, puede constatarse que el amparo en el ámbito federal tuvo su origen en una interpretación pretoriana que permitió la protección de los derechos vulnerados a través de un proceso urgente no consignado expresamente por la Constitución ni la ley. Fue recién en octubre de 1966 cuando se reguló este proceso mediante la Ley 16986, luego de varios años de funcionamiento jurisprudencial. En realidad, dicha norma fue un decreto ley pues fue dictada por el gobierno militar que había asumido el poder en junio de 1966.
La denominada Ley 16,986, del 18 de octubre de 1966, dispuso en su primer artículo que la acción de amparo procede "contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución, con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus".
La referida ley fue criticada pues evidenciaba la intención del legislador de limitar el empleo del amparo "a los actos de autoridad pública"(16) y no permitido frente a las agresiones provenientes de particulares, desconociendo los antecedentes jurisprudenciales existentes.
Pese a ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia insistieron en la vigencia del amparo contra tales agresiones, hasta que al año siguiente (1967) se promulgó el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Ley 17454), que zanjó definitivamente tal discusión al regular en sus artículos 321 y 498 un proceso sumarísimo en materia de amparo contra actos de particulares.
En líneas generales, podemos afirmar que el amparo argentino constituye un proceso constitucional urgente que procede frente a lesiones, amenazas u omisiones manifiestamente arbitrarias a los derechos fundamentales no tutelados por el hábeas corpus, cometidas por los poderes públicos -salvo cuando se trata de resoluciones judiciales- así como por particulares. Opera de modo excepcional, es decir solo puede acudirse a él cuando no existe remedio administrativo o judicial idóneo para salvaguar la lesión alegada y cuenta con la posibilidad de obtener el dictado de una medida cautelar. Asimismo, debemos destacar que algunos autores como Néstor Sagués, distinguen hasta siete tipos de amparo en la experiencia argentina:
a) La acción de amparo general regulada por la Ley 16986 de aplicación a nivel federal y que cuenta con normatividad específica (Constituciones y leyes provinciales) en el ámbito provincial,
b) la acción de amparo contra actos de particulares, prevista por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Ley 17454) y por diversas normas provinciales,
c) el amparo por mora de la Administración, contemplado en la Ley de procedimientos administrativos (Ley 19549 modificada por la Ley 21686),
d)el amparo por demora de la Dirección General Impositiva o de la Administración Nacional de Aduanas, a que se refieren las Leyes 11683 y 22415 (Código Aduanero), e)el amparo electoral incluido en el Código Electoral Nacional,
f)el amparo laboral destinado a la defensa de los derechos constitucionales de naturaleza laboral, contemplado por algunas Constituciones provinciales como por ejemplo la Constitución del Chaco y la de Santa Cruz, y
g)el amparo informativo, destinado a obtener información o a ejercer el derecho de réplica. Finalmente, la reforma de 1994, elevó a rango constitucional al proceso de amparo en su artículo 43 al señalar que:
"Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en 10 relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización"
De esta manera, desde 1994 el proceso de amparo cuenta con status constitucional. La Ley 16,986, al no haber sido derogada en forma expresa, sigue en vigencia en la medida que sus artículos no contradigan 10 dispuesto por la Constitución. Así por ejemplo, la doctrina considera que ha quedado derogado "el inciso d) del artículo 2 (H') que veda la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas en el amparo"(18), pues contradice lo dispuesto por la Constitución. Otros autores, consideran que también ha quedado derogado el plazo de 15 días hábiles para interponer la demanda de amparo a que se refiere el inciso e) del artículo 2 de la Ley, aunque ello sea objeto de debate en la doctrina y la jurisprudencia.
3. El recurso de amparo español
Antes de la vigencia de la Constitución de 1931 los actos de poder violatorios de derechos fundamentales permanecían impunes en España, pues carecían de un instrumento procesal que los proteja. En efecto, fue durante la II República cuando se introduce el llamado "recurso de amparo", cuyos antecedentes se remontan a los procesos forales aragoneses, a la Constitución mexicana de 1917 y a la Constitución austriaca de 1920.
Con el advenimiento de la guerra civil y durante el régimen franquista, el amparo quedó reducido a un recurso administrativo de carácter interno dentro de la organización sindical. El llamado "recurso de contrafuero", era en realidad un simulacro de protección de los
derechos fundamentales. Posteriormente, la Constitución de 1978 lo acoge recogiendo la experiencia precedente, aunque con marcadas diferencias como la exclusión del hábeas corpus de su ámbito de tutela, y tomando como modelo inspirador a la "verfassungsbeschwerde" alemana. De esta manera, solo se puede hablar del amparo en dos momentos históricos, durante la Constitución de 1931 y en la actualidad con la Constitución de 1978.
3.1. El régimen de la Constitución de 1931
Los artículos 105 y 121. b) de la Constitución de 1931 introdujeron al "recurso de amparo" en el régimen español. Aquel fue desarrollado por la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales del 14 de junio de 1933, reformada ellO de julio y el9 de setiembre del mismo año, y por el reglamento del Tribunal (artículos 76 a 82). Su introducción fue una reacción al régimen anterior -la dictadura de Primo de Rivera- que planteó la necesidad de contar con instrumentos de defensa de los derechos de las personas frente a la arbitrariedad del poder estatal. Además, el ingreso del amparo a España se inspiró en las propuestas formuladas por el constitucionalista mexicano Rodolfo Reyes quien escribió y disertó sobre el tema en dicho país.
El amparo, que se planteaba ante el Tribunal de Garantías Constitucionales, tenía por objeto la protección de los derechos fundamentales enumerados por el artículo 44 de la ley que lo regulaba. Es decir, la defensa de la libertad de conciencia y culto, las garantías penal y procesal, la libertad personal y seguridad frente a detenciones ilegales, la prohibición de extradición por delitos políticos, la libertad de desplazamiento, la residencia e inviolabilidad de domicilio, la libertad de profesión, industria y comercio, la libertad de expresión, la libertad de reunión y manifestación, la libertad de asociación y sindicación, la no confiscación de bienes y la inviolabilidad de la correspondencia.
Procedía contra todo acto concreto de autoridad, y podía interponerlo no solo el agraviado sino también cualquier persona en ejercicio de una verdadera acción popular. En este último caso debía otorgarse la caución que la Sala acordara, salvo que se tratara de detenciones ilegales. Para evitar posibles abusos en la interposición del amparo por parte de los litigantes, se regulaba la posibilidad que el Tribunal impusiera al recurrente cuya demanda constituía un notorio abuso de derecho, una multa hasta el máximo de 10,000 pesetas. Si reincidía en ello, cabía imponer la pena de arresto. Además, si tales extralimitaciones o prácticas dolosas eran cometidas por letrados, podía ordenarse su suspensión en el ejercicio profesional ante el Tribunal de Garantías por un periodo no menor de dos años. Asimismo, se establecía que el Tribunal en cualquier momento del procedimiento podía ordenar la suspensión de la medida impugnada.
Este proceso, surgido durante la II República española, contó con una corta vigencia, pues -como lo ha señalado García Ruiz-, tuvo una vida de poco más de dos año.
3.2. El régimen de la Constitución de 1978
Luego de la caída del régimen franquista y en el marco de la transición democrática, el proceso constituyente español trató de afirmar un sistema que garantice un auténtico respeto por los derechos fundamentales. Se incorporó así al "recurso de amparo", pese a que algunos durante el debate constitucional consideraron que la tutela de los derechos fundamentales debía encomendarse al Poder Judicial. Así, la Constitución del 27 de diciembre de 1978 introdujo al amparo, que ha sido regulado por la Ley Orgánica 2/1979, del 3 de octubre de 1979, del Tribunal Constitucional (LOTC).
El amparo protege los derechos fundamentales establecidos en el artículo 53.2 de la Constitución que sean vulnerados por los poderes públicos. Es decir, el principio de igualdad (artículo 14), el derecho a la objeción de conciencia (artículo 30), y todos los demás recogidos en la sección primera del capítulo segundo del título primero de la Constitución, relativa a los derechos fundamentales y libertades públicas (artículos 15 al 29).
De acuerdo al artículo 53.2 de la Constitución existe una "dualidad de vías" para proteger los derechos fundamentales. Dicha norma señala que cualquier persona podrá recabar la tutela de sus derechos "ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional". De esta manera, coexisten de un lado, el "amparo judicial" que se tramita ante el Poder Judicial y, de otro, el "amparo constitucional" que se interpone ante el Tribunal Constitucional. El "amparo judicial u ordinario" inicialmente fue regulado por la Ley 62/1978, del 26 de diciembre, sobre protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona. Actualmente ha sido desarrollado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, (artículos 114 y siguientes). Los actos susceptibles de ser recurridos a través del amparo constitucional se encuentran especificados en el artículo 41.2. de la LOTC. Se trata de: a) aquellos emanados de los órganos legislativos siempre que sean decisiones o actos sin valor de ley (actos del Parlamento a que se refiere el artículo 42 LOT e); b) las disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las Comunidades Autónomas, sus autoridades, funcionarios o agentes (actos del Gobierno, la Administración y otras entidades públicas a que alude el artículo 43 de la LOT e); y c) los actos u omisiones de un órgano judicial (artículo 44 LOT e). Por ello, algunos autores consideran que existen tres recursos de amparo "pues la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no ha consagrado un solo recurso de amparo, sino una pluralidad de ellos, con requisitos y efectos específicos"(27).
No es posible acudir directamente contra los actos violatorios cometidos por particulares. Sin embargo, el Tribunal Constitucional admite la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares -lo que el derecho alemán conoce como la "drittwirkung"-, en forma indirecta a través del empleo del amparo contra actos judiciales. El recurso de amparo se interpone cuando el acto se encuentra firme, es decir luego de haberse agotada la vía judicial, o -tratándose de los actos del Parlamento sin valor de ley- cuando se hayan agotado los trámites internos que pudieran existir. Cuenta además con la posibilidad de obtener una medida cautelar, denominada incidente de suspensión.
La sentencia podrá denegar u otorgar el amparo solicitado. En este último caso, dispondrá la declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución, determinando la extensión de sus efectos; reconocerá el derecho conforme a su contenido constitucionalmente declarado; y reestablerá al afectado en la integridad de su derecho o libertad adoptando las medidas necesarias para su conservación.
Actualmente, uno de los problemas más severos que presenta el amparo es el retraso debido a la elevada cantidad de procesos llegados al Tribunal. Por ello, se vienen formulando y debatiendo diversas propuestas de reforma que tratan de evitar que esta situación siga presentándose.
