Cuando tratamos de introducimos en el concepto procesal del amparo con frecuencia nos encontramos con el empleo de una terminología variable. En efecto, si acudimos a la experiencia mexicana, descubriremos que se le atribuye el carácter de "juicio" -así lo dispone el artículo 107 de su Constitución-; en Argentina y Colombia, en cambio, se prefiere la expresión "acción" -artículo 43 de la Constitución argentina y artículo 86 de la Carta colombiana-; mientras que en España se le califica como "recurso" -artículo 53.2 de la Constitución de 1978-.
En el Perú, tanto la Constitución de 1979 como la de 1993 han utilizado la voz acción. Por su parte, la Ley 23506, sobre hábeas corpus y amparo, alude a la expresión "acciones de garantía". Sin embargo, cabe preguntamos ¿en realidad estamos ante una acción, un juicio o un recurso?, ¿se tratan, acaso, de conceptos similares?
Como se sabe, los términos mencionados han merecido especial atención del derecho procesal y a partir de ahí deben examinarse.
1. ¿Acción, juicio o recurso?
La definición de "acción" ha ido variando conforme se han consolidado los estudios de derecho procesal. En líneas generales, se distinguen las doctrinas monistas que "confunden la acción con el derecho material o bien eliminan a este", de las dualistas las cuales "diferencian a la acción del derecho subjetivo material". En la actualidad, podemos
entender a la acción como el "derecho de naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto -en cuanto expresión esencial de este- que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto".
De esta manera, al reconocerse su carácter unitario y al aparecer desligada del derecho material que se discute, se rechaza la clasificación de las acciones en civiles, penales o constitucionales como tradicionalmente solía ocurrir, pues en palabras de Fix Zamudio se trata de una única figura desligada del derecho material. En efecto, "cuando en la actualidad se sigue hablando de acciones -en plural- es porque no se ha asumido toda la evolución que hemos resumido y porque se está todavía en el concepto romano o, por lo menos, en el del siglo XIX".
De otro lado, conforme lo ha señalado Alcalá-Zamora, la expresión "juicio" históricamente ha sido concebido como sinónimo de sentencia, aunque posteriormente en hispanoamérica se ha seguido un concepto más amplio que lo identifica con el término proceso. En todo caso, cabe afirmar que dicha expresión "se refiere más bien al trabajo del Juez que pone fin al proceso, (...), enfatiza más la actividad intelectual (del magistrado) que el desarrollo de los actos".
Finalmente, el término "recurso" constituye un medio de impugnación de los actos procesales destinado a promover su revisión y eventual modificación.
Ahora bien, si examinamos el amparo a la luz de tales categorías podemos afirmar que de ser calificado como acción, juicio o recurso estaríamos aplicando una terminología inadecuada. En efecto, mientras por un lado no existe "una multiplicidad de acciones", por otro tampoco es coherente denominarlo juicio, pues de hacerlo solo estaríamos incidiendo en aquella actividad del juez que pone fin al proceso, salvo que empleemos dicha expresión como sinónimo de proceso, y finalmente no resulta apropiado llamarlo recurso pues aquel se restringe a la fase impugnativa del proceso, y el amparo peruano cuenta con un alcance mucho mayor. Por ello, no estamos de acuerdo cuando la Constitución de 1979 y la de 1993 optan por denominarlo "acción de amparo" y, tampoco, cuando la Ley 23506 habla de las "acciones de garantía".
2. Su relación con el Derecho Procesal Constitucional
Para nosotros, el amparo es un proceso cuya peculiaridad descansa en su naturaleza constitucional; por ello, preferimos calificarlo de esa manera. Así, por ejemplo, lo denomina el Informe elaborado por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional designada en el 2001 durante el gobierno del Dr. Valentín Paniagua, el proyecto de ley de reforma constitucional del 2003 aprobado por la Comisión de
Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales y el Pleno del Congreso de la República, y el reciente Código Procesal Constitucional.
Entendemos por proceso constitucional, siguiendo al profesor argentino Néstor Sagüés, a aquel encargado de velar -en forma inmediata y directa- por el respeto del principio de supremacía constitucional o por la salvaguarda de los derechos constitucionales, y cuyo conocimiento puede corresponder a un Tribunal Constitucional o al Poder Judicial. En esta dirección, no compartimos la opinión de Jesús González Pérez, para quién "será proceso constitucional aquel del que conoce el Tribunal Constitucional'', pues no toma en cuenta que existen verdaderos proceso s constitucionales que se tramitan ante el Poder Judicial.
Incluso, carece de carácter universal pues solo sería de aplicación en países que cuentan con Tribunales Constitucionales.
Desde esta perspectiva, el proceso de amparo será objeto de estudio de una disciplina que paulatinamente viene consolidando su autonomía respecto del derecho material, nos referimos al Derecho Procesal Constitucional.
En consecuencia, resultará lógico y necesario acudir a la teoría general del proceso para orientar su estudio, aplicación, así como su desarrollo legislativo. Su particularidad, por cierto, estará dada porque el amparo se encuentra inspirado por el valor y especialidad propios de los derechos constitucionales que debe tutelar. De esta manera, solo en un sentido "amplio" -no estrictamente procesal-, se sigue empleando una terminología distinta para identificarlo -acción, juicio y recurso-, aunque no sean las expresiones técnicamente más adecuadas.
3. Clase de proceso
Para determinar el tipo de proceso en que se ubica el amparo debemos acudir a la teoría procesal. Una de las diversas clasificaciones de los procesos, se basa en la función que cumplen, es decir, en "el propósito o la naturaleza de la satisfacción jurídica que se persigue con su uso". En este sentido, se suele hablar de "tres clases de procesos: declarativo (o de conocimiento, o de declaración, o de cognición), de ejecución (o ejecutivo) y cautelar".
Si tratamos de ubicar al amparo en una de las citadas clasificaciones, podemos caracterizarlo como un proceso declarativo o de conocimiento, pues tiene como presupuesto la inseguridad o incertidumbre respecto a la violación de un derecho constitucional por parte de una autoridad, funcionario o persona, que debe ser aclarada por la respectiva sentencia.
Al considerarlo como un proceso declarativo o de conocimiento no estamos afirmando que sea un procedimiento ordinario, entendido como aquel establecido con carácter general a través del cual se puede conocer toda clase de pretensiones. Consideramos, más bien, que el proceso de amparo constituye una tutela privilegiada -que un importante sector de la doctrina procesal denomina "tutela jurisdiccional diferenciada" cuya finalidad esencial es proteger eficazmente los derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de un proceso especial que cuenta con un trámite procesal más acelerado "por la naturaleza prevalente del derecho en litigio (vg. Los derechos fundamentales)". Así, lo ha entendido el Tribunal Constitucional español en la sentencia 81/1992, del 28 de mayo, al interpretar los alcances de las expresiones "preferente y sumario" que según el artículo 53.2 de su Constitución caracterizan al amparo.
"A los fines del artículo 53.2 CE, la preferencia implica prioridad absoluta por parte de las normas que regulan la competencia funcional o despacho de los asuntos; por sumariedad, como ha puesto de relieve la doctrina, no cabe acudir a su sentido técnico -pues los procesos de protección jurisdiccional no son "sumarios", sino especiales-, sino a su significación vulgar como equivalente de "rapidez"; en definitiva, por proceso sumario tan solo cabe entender la exigencia constitucional de que los procesos de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales sean sustancialmente rápidos y acelerados". De esta manera, el amparo se configura como un proceso urgente que corresponde a la llamada "tutela de urgencia constitucional", pues exige una protección inmediata a los derechos amenazados o vulnerados. En efecto, los "procesos urgentes" se caracterizan "por
reconocer que en su seno el factor tiempo posee una relevancia superlativa. Vale decir, que cuando se está ante un proceso urgente, siempre concurre una aceleración de los tiempos que normalmente insume el moroso devenir de los trámites judiciales".
4. La pretensión de amparo
A veces se confunde la acción con la pretensión. La primera, explica Fairén, es un derecho de naturaleza constitucional de acudir a los tribunales para "ponerlo s en movimiento, aunque no se determine claramente su dirección". La pretensión, en cambio, "es una petición fundada que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente a otra persona, sobre un bien de cualquier clase que fuere". La pretensión procesal cuenta con dos elementos: a) el "petitum" u objeto de la pretensión, es decir,
"el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea con el ejercicio del derecho de acción" y b) la "causa petendi ", que comprende "los fundamentos de hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensión".
Tratándose del amparo, el objeto de dicho proceso constitucionales decir, la pretensión procesal, consiste en la petición dirigida a un órgano jurisdiccional en la que se invoca como sustento la violación o amenaza de violación de un derecho fundamental --distinto a la libertad individual y a los derechos protegidos por el hábeas data- cometida por una autoridad, funcionario o persona.
A nuestro juicio, la pretensión en el proceso de amparo es una "declarativa de condena", es decir, persigue una declaración judicial que debe ponerse en práctica obligando al emplazado a que haga, deshaga, no haga o entregue algo al afectado. En otras palabras, "lo que se pide al órgano jurisdiccional es una declaración de la que arranque el derecho a obtener una prestación del demandado. La pretensión no se satisface solo con la declaración, sino que es precisa una actuación posterior que haga coincidir el ser con el deber ser".
En resumen, concebimos al amparo como un proceso urgente de naturaleza constitucional cuya pretensión es obtener la protección jurisdiccional frente a los actos lesivos (amenazas, omisiones o actos stricto sensu) de los derechos constitucionales distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hábeas data, cometidos por cualquier autoridad, funcionario o persona.
5. Principios del proceso de amparo
Al configurar al amparo como un proceso de naturaleza constitucional debemos distinguir los principios procesales que lo identifican y marcan su diferencia con los restantes procesos existentes, por ejemplo, con el proceso civil, laboral o con el contencioso administrativo.
En el Perú este debate no ha sido muy desarrollado y requiere, sin duda, de una mayor precisión. La ley colombiana, en cambio, si abordó esta materia al señalar en su artículo 3 los principios que orientan a la tutela precisando que "El trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia". En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que "la informalidad es una de las, características del proceso de tutela" (T 501 del 21 de agosto de 1992).
A nuestro juicio, la finalidad de tutelar derechos fundamentales con carácter urgente hace que el proceso de amparo cuente con algunas características procesales particulares y que los formalismos se subordinen a la necesidad de salvaguardar tales derechos. En esta dirección, creemos que los principios del procedimiento de amparo son aquellos que orientan un sistema publicístico y no uno privatístico. Por ello, entendemos que caracterizan al amparo -o deberían hacerlo-los principios de dirección judicial del proceso, impulso de oficio, economía procesal, celeridad procesal, socialización, gratuidad y favorabilidad.
La Ley 23506 no hizo mención expresa al tema, aunque a lo largo de ella pueden apreciarse manifestaciones de los principios que orientan al amparo, como ocurre cuando el artículo 8 regula la denominada "suplencia de la queja" como una facultad judicial que privilegia la tutela del derecho sobre las formas, o cuando se establece un procedimiento que -en teoría- resulta muy breve pues para tutelar esta clase de derechos se requiere de una particular celeridad procesal. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en el caso "Nemesio Echevarría Gómez" (sentencia del 5 de abril de 2004, publicado el 11 del mismo mes, Exp. Nº 0569-2003-AC/TC, F. J. Nº 14) señalando la prevalencia del derecho sustancial sobre los formalismos irrazonables:
"(...), partiendo de reconocer una posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, no resulta razonable que en todos los casos, las formas estén por encima del derecho sustancial, desconociendo el valor de lo real en un proceso. El derecho procesal es, o quiere ser el cauce mediante el cual se brinda una adecuada cautela a los derechos subjetivos, por ello, (...), se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos irrazonables".
El reciente Código Procesal Constitucional incluye un dispositivo que detalla los principios que caracterizan a los procesos constitucionales.
"Artículo III.- Principios procesales.- Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales.
El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código. Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales.
Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación.
La gratuidad prevista en este artículo no obsta el cumplimiento de la declaración judicial firme que disponga la condena en costas y costos conforme a lo previsto por el presente Código".
Como puede apreciarse, los citados principios son manifestaciones de un sistema procesal publicístico y, en definitiva, tratan de privilegiar la vigencia de los derechos fundamentales sobre las formalidades procesales. De ahí que se incluya un principio tan importante como el de favorabilidad -también conocido como "favor processum " o principio "pro actione ", según el cual ante una duda razonable los jueces deben continuar el proceso de amparo y no desestimado.
III. PRESUPUESTOS ESPECÍFICOS PARA LA PROCEDENCIA DEL