1. La experiencia mexicana
A fines del siglo XIX dos destacados juristas y magistrados mexicanos, José María Lozano e Ignacio L. Vallarta, sostuvieron que el amparo solo debía proceder contra los actos de aplicación de una ley pero no en forma directa contra una ley inconstitucional. Consideraban que "la ley adquiere una existencia real cuando se aplica a un caso particular; solo entonces hay una persona ofendida y esta tiene el derecho de defenderse contra la aplicación actual de la ley por medio del recurso de amparo".
La tesis de Lozano y Vallarta fue -acertadamente- cuestionada, pues restringía el empleo del "juicio de amparo" a los actos aplicativos de leyes y no lo permitía directamente contra ellas. Cabe recordar que la Constitución de 1857 admitió el empleo del amparo contra leyes y que incluso antes, el proyecto constitucional de Manuel Crescencio Rejón de 1840, consentía su utilización, ante la Corte Suprema, contra las leyes de la Legislatura que afecten los derechos reconocidos en la Constitución (artículo 53). Lo mismo sucede con la Carta vigente de 1917 pues señala en su artículo 103 que "Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite: I. Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales".
En consecuencia, la tesis de Lozano y Vallarta, correcta respecto a su procedencia frente a actos basados en normas inconstitucionales, era insuficiente cuando se trataba del cuestionamiento directo de leyes violatorias de derechos fundamentales pues no tomaba en cuenta que el propio texto constitucional sí lo permitía.
En sentido opuesto, Emilio Rabasa ante la expresa declaración constitucional consentía el empleo del amparo contra leyes sin efectuar distingo de ninguna clase. Bastaba la vigencia de una ley inconstitucional para habilitar su procedencia.
Ningún extremo resultaba conveniente, ni una tesis excesivamente restringida ni una exageradamente amplia. Era preciso determinar en qué circunstancias procedía acudir al amparo. Cabe indicar, como explica Fix Zamudio, que durante la vigencia de la Constitución de 1857 y de la Ley de 1919 el amparo solo se utilizaba contra los actos de aplicación y no directamente contra las leyes. El cambio se presentó con la vigencia de la Ley de Amparo de 1936 que "introduce la vía directa o de acción para impugnar las leyes contrarias a la carta federal". En dicha ley surgió "el concepto de ley autoaplicativa, que tantos dolores de cabeza produjo en la jurisprudencia".
A juicio de Burgoa, para determinar la procedencia del amparo se debe tomar en cuenta la existencia "de un agravio personal y concreto". Es decir, solo cuando una ley inconstitucional produzca un agravio de tales características debe acudirse al amparo. En este sentido, es preciso distinguir las leyes según sus efectos; así mientras que unas tienen efectos mediatos pues su vigencia no produce vulneración alguna sino que precisan de un acto de aplicación (leyes heteroaplicativas), otras si gozan de efectos inmediatos pues su sola vigencia ya implica una lesión al derecho fundamental alegado (leyes autoaplicativas). Esta distinción nos resulta particularmente útil, pues existe consenso tanto en la jurisprudencia como en la doctrina mexicana de admitir el amparo contra las leyes autoaplicativas. En cambio, si se trata de una ley heteroaplicativa ella no podrá ser cuestionada en vía directa, sino a través de un acto de aplicación.
Cabe indicar que bajo el término leyes no se incluye a las normas constitucionales pues la jurisprudencia ha entendido que no procede el amparo contra tales preceptos. Así se pronunció el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito cuando algunos banqueros particulares interpusieron un amparo contra la adición al artículo 28 de la Constitución Federal que disponía que el servicio público de banca y crédito sería prestado exclusivamente por el Estado.
Pero, ¿cuándo existe una ley autoaplicativa? La jurisprudencia ha acogido el criterio de la "individualización incondicionada" para dar respuesta a tal inquietud. Así ha sostenido que son normas autoaplicativas:
"Las que desde el momento en que entran en vigor vinculan a los gobernados a su cumplimiento, en virtud de que crean, transforman o extinguen situaciones jurídicas concretas de derecho, sin que tal vinculación se condicione al dictado de un diverso acto de autoridad, a la realización de un acto jurídico por los propios sujetos de la norma o a un hecho jurídico ajeno a la voluntad humana".
Asimismo, la jurisprudencia considera que son normas heteroaplicativas "o de individualización condicionada las que establecen obligaciones de hacer o de no hacer que no surgen en forma automática con su sola entrada en vigor, sino que requieren para actualizar el perjuicio de un acto diverso que condiciona su individualización".
Debemos precisar que cuando se impugna una norma los emplazados, o en conocida expresión mexicana, la "autoridad responsable", serán los órganos que intervinieron en su formación. Es decir, como explica Góngora Pimentel, el Congreso de la Unión o las legislaturas de los Estados que la expidieron, el Presidente o los gobernadores de los Estados que la promulgaron y el Secretario de Estado por haberla refrendado.
Finalmente, cabe mencionar que la reforma constitucional de 1994 incorporó el control abstracto de constitucionalidad de las normas al introducir la acción de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema estableciendo que la sentencia estimatoria en dicho proceso tendrá efectos generales. Como señala Joaquín Brage, ello ha planteado la necesidad de establecer mecanismos de articulación con el proceso de amparo que se interpone contra leyes, lo que se ha tratado de lograr a través de la revisión de las sentencias de amparo por la Corte Suprema a fin de evitar criterios contradictorios y, además, mediante la suspensión del proceso de amparo cuando se encuentra pendiente de resolver una acción de inconstitucionalidad contra la misma norma. Sin embargo, la doctrina mexicana viene planteando la necesidad de dejar de lado la llamada "fórmula Otero", según la cual los efectos de la sentencia de amparo contra leyes se limitan a las partes, y proponen reconocerle efectos generales, tema que aún no ha sido resuelto.
2. La experiencia española
En España solo se admite el empleo del amparo en forma indirecta, es decir, contra los actos de aplicación de una ley. Así lo dispone el artículo 55.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, según el cual "En el supuesto de que se estime el recurso de amparo porque la ley aplicada lesiona derechos fundamentales o libertades públicas, la Sala elevará la cuestión al Pleno, que podrá declarar la inconstitucionalidad de dicha ley". A esta forma de cuestionar una ley, se le ha llamado "autocuestión de inconstitucionalidad" -algunos autores también la denominan "cuestión interna de constitucionalidad" o "control sucesivo de constitucionalidad"-, pues se trata de "una cuestión de inconstitucionalidad que el Tribunal puede plantearse a sí mismo". Por lo demás su peculiar regulación plantea algunos problemas que han sido desarrollados por la doctrina .
De esta manera, la Constitución de 1978, a diferencia del caso mexicano, no tomó partido respecto al empleo del amparo contra leyes autoaplicativas. El proyecto de ley orgánica del Tribunal Constitucional remitido por el Gobierno a las Cortes permitía, siguiendo la experiencia alemana, el amparo contra este tipo de leyes. Dicha propuesta fue suprimida a partir de una enmienda del Grupo de Minoria Catalana que consideraba que era "una clara desvirtuación del recurso de amparo, introduciendo por una vía falsa una amplia legitimación para interponer recursos de inconstitucionalidad". El texto aprobado no mantuvo tal posición.
En efecto, el artículo 42 de la LOTC cuando regula los atentados cometidos por las Cortes o cualquiera de sus órganos se refiere expresa mente a aquellas "decisiones o actos sin valor de ley". El artículo 55.2, como ya ha sido indicado, solo permite un control indirecto cuando media un acto de aplicación (auto cuestión de inconstitucionalidad). Así lo ha entendido la jurisprudencia, por ejemplo en el ATC 244/86 cuando el Tribunal consideró que el objeto de la demanda:
"(...) constituyen normas con valor de ley, que (...) pueden ser objeto de un control de constitucionalidad a través de los procedimientos establecidos al efecto por la Constitución y la LOTC. Sin embargo, y sin perjuicio de que quienes invoquen un derecho o interés legítimo puedan impugnar los actos de aplicación de la norma legal e indirectamente poner en cuestión su validez, que puede ser declarada a través del procedimiento previsto en el artículo 55.2 de la LOTC, lo que ni esta ni la Constitución permiten es un ataque directo de los ciudadanos a dichas normas, (...)".
Esto ha sido criticado por autores como Aragón Reyes, quien considera que se trata de una grave deficiencia del Estado Constitucional de Derecho y por eso propone "una reforma de la LOTC que permita el amparo directo contra este tipo de leyes o normas con fuerza de ley". De modo similar, Cruz Villalón, luego de afirmar que "allí donde hay amparo hay amparo frente a leyes", considera que su ausencia se traduce "en una carencia de la tutela judicial".
En cambio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconocido que sí procede el recurso de amparo contra reglamentos autoaplicativos, incluso, en ciertas circunstancias ha declarado la nulidad por inconstitucional de disposiciones reglamentarias. Esto último ha generado cierta polémica por el efecto erga omnes de una decisión de tal naturaleza recaída en un proceso de amparo que se circunscribe al caso concreto. Por ello, la doctrina ha ido precisando sus alcances. En este sentido, para Francisco Caamaño, "la norma reglamentaria solo podrá ser expulsada del ordenamiento, cuando ella misma sea la causante directa de tal lesión".
Por lo demás, a nivel judicial, la Ley 29/1998, del 13 de julio, que regula la Jurisdicción Contenciosa Administrativa autoriza dicho recurso contra reglamentos (artículo 25.1), disponiendo que su sentencia tendrá efectos generales (artículo 72.2) e, incluso, permite
"solicitar la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados de una disposición general" (artículo 129.2), la cual deberá adoptarse con la prudencia que amerita el caso. Asimismo, el artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985, del 1 de julio, del Poder Judicial establece que "Los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa". De esta manera, los jueces tienen la potestad de ejercer una especie de "control difuso" de los reglamentos, facultad de la cual -como hemos visto- carecen tratándose de las leyes.
3. La experiencia colombiana
En Colombia, el artículo 29 inciso 6) del Decreto 2591 señala que cuando la violación o amenaza de violación deriva de la aplicación de una norma incompatible con los derechos fundamentales, deberá disponerse la inaplicación de la norma impugnada para el caso concreto.
Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia Nº T-614 del 15 de diciembre de 1992, recaída en la tutela interpuesta por Jesús Pérez González-Rubio contra el Congreso y el Presidente de la República cuestionando el artículo 28 de la Ley 05 de 1992, efectuó el deslinde entre la tutela, la acción de inconstitucionalidad y la llamada excepción de inconstitucionalidad (control difuso). La Corte rechazó la tutela, entre otras razones, pues consideró que la vía procesal pertinente era la acción pública de inconstitucionalidad. Sostuvo que:
"Puede suceder que el ataque contra el derecho fundamental o la amenaza que se cierne sobre él provengan de la aplicación que se haya hecho o se pretenda hacer de una norma - legal o de otro nivel- que resulta incompatible con la preceptiva constitucional. En esa hipótesis es indudable que surge la posibilidad de ejercitar en forma simultánea la llamada excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 C.N.),
y la acción de tutela (artículo 86 ibídem), la primera con el objeto de que se aplique la Constitución a cambio del precepto que choca con ella, y la segunda con el fin de obtener el amparo judicial del derecho".
De esta forma, la Corte estableció las relaciones entre la tutela y el control de constitucionalidad de las leyes. Cabe anotar que la amplia legitimación que reconoce el ordenamiento colombiano para interponer la acción de inconstitucionalidad -cualquier persona puede hacerlo-, contribuye a restar interés a la posibilidad de plantear la tutela contra leyes pues para ello el justiciable puede acudir fácilmente a la acción de inconstitucionalidad.
De ahí que no deba sorprender que el Decreto Nº 2591 establezca la improcedencia de la tutela cuando se trate de actos de "carácter general, impersonal y abstracto". Como señala Jorge Arenas, la facultad judicial se limita a lo previsto por el artículo 20 inciso 6), es decir, a disponer la inaplicación de la ley al caso concreto. La Corte Constitucional ha ratificado esta posición, pues en la sentencia T-468, Exp. T-1475, del 17 de julio de 1992, consideró que "para el control de esta especie de actos, el constituyente previó la acción pública de inconstitucionalidad (artículo 242 C.N) y las acciones de nulidad por inconstitucionalidad (artículo 237 C.N.) a fin de proteger la intangibilidad no solo de los derechos fundamentales en ella previstos, sino de todos sus preceptos superiores".
Finalmente, resulta interesante señalar que la Corte Constitucional en el Auto 27/2001, Exp. ICC-235(29), ha ampliado los alcances de sus fallos cuando ejerce el control difuso, pues considera que en tales casos su decisión "(n) tiene efectos respecto de todos los casos semejantes, es decir inter pares". De esta manera, ha interpretado que cuando resuelve un caso de tal naturaleza:
"(...) no lo hace como un juez más de la jurisdicción constitucional en un sistema difuso (.n). La Corte Constitucional pone en marcha los elementos concentrados de nuestro sistema de control constitucional. Cuando ello ocurre los efectos de la excepción de inconstitucionalidad no tienen que ser necesariamente inter partes. La Corte habrá de decidir cuando esta modalidad de efectos limitados le permite cumplir su misión institucional y asegurar el respeto de los mandatos constitucionales (…)".
Por ello, en la citada resolución la Corte dispuso "otorgar efectos inter pares a la decisión de inaplicar el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, para que en aquellos casos que sean semejantes todos los jueces de tutela apliquen la excepción de inconstitucionalidad en el mismo sentido". A partir de la distinción entre efectos "inter partes" y efectos "inter pares" la Corte Constitucional ha concedido un mayor alcance a sus fallos, obligando a todos los jueces a seguir su criterio interpretativo.
4. La experiencia argentina
Desde la entrada en vigencia de la Ley 16.986 se generó el debate en torno a la procedencia del amparo frente a normas. Y es que el artículo 2 inciso d) de la citada ley establecía que el amparo no era admisible cuando "la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese (.n) la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas".
La doctrina ha sido muy crítica de lo dispuesto por dicha norma pues consideraba que afectaba la esencia del amparo. "Se desvirtúa la esencia de esa institución, si el artículo 2 inciso d) de la ley (...) 16986, es interpretado como que, de modo absoluto, proscribe dentro de su limitado pero suficiente marco de cognición, dilucidar la constitucionalidad de una norma general"(3O). Además, se afirmaba que ella no era "coherente con el principio de supremacía constitucional que enuncia el artículo 31 de la Constitución Nacional"(31). Frente a lo dispuesto por dicha norma, se formularon diversas interpretaciones. La Corte Suprema en un fallo de especial relevancia -el caso "Guton" (1967)- consideró que el principio recogido por ella no era absoluto y que cuando se violen en forma manifiesta derechos humanos la existencia de una norma no puede impedir que el amparo reestablezca a la persona en el goce de sus derechos. Dicho criterio cambió a partir de 1973 pues la Corte volvió a sostener que el amparo no podía ser utilizado cuando se debía declarar la inconstitucionalidad de una norma. Años después, la Corte retomó el criterio expuesto en el caso "Guton". Un fallo de especial relevancia fue la sentencia dictada en el caso "Peralta" (1991), pues la Corte sostuvo que:
"El amparo instituido pretorianamente por aplicación directa de cláusulas constitucionales y cuya esencia es la de asegurar la efectiva vigencia de la Constitución misma, no puede recibir un límite legal que impida su finalidad esencial cuando esta requiere la cima de la función judicial, como es el control de la constitucionalidad de normas infraconstitucionales".
El citado precedente significó un cambio profundo respecto a la situación anterior, pues permitía el empleo del amparo cuando se trataba de actos de aplicación de normas inconstitucionales en ejercicio del control difuso de constitucionalidad.
Finalmente, la reforma constitucional de 1994 resolvió definitivamente esta situación al señalar en su artículo 43 que "el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva". Esta disposición, derogó la prohibición establecida por el citado artículo de la ley de amparo. No obstante, subsisten algunas dudas que, a juicio de Sagüés, se pueden resolver entendiendo que "El artículo 43 no aclara si el juez podrá descalificar como inconstitucional la norma del caso de oficio, o únicamente a petición de parte. Los amplios términos empleados por la cláusula permiten comprender las dos alternativas".
El examen de lo acontecido en la experiencia comparada nos permite afirmar que desde el siglo XIX se viene discutiendo la posibilidad de utilizar al proceso de amparo contra normas. La experiencia mexicana es un claro ejemplo de ello. En la actualidad, existe una tendencia definida que autoriza su empleo contra los actos lesivos basados en normas (México, Argentina, España y Colombia). Sin embargo, el mayor debate se presenta cuando se discute la posibilidad de permitir su procedencia directa frente a normas autoaplicativas, especialmente, si el ordenamiento al que se refiere establece una restringida legitimación para acceder a las acciones de inconstitucionalidad. El único país, de los examinados en este capítulo, que lo permite es México.
En este debate constituye un elemento clave la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales que ha hecho que exista una fuerte corriente doctrinal que se inclina por permitir el amparo en estos casos. El debate se extiende a los efectos del fallo, pues tanto en México como en Colombia, se vienen planteando propuestas y desarrollos jurisprudenciales que pretenden brindarles efectos generales a las sentencias de amparo contra normas, ampliando los alcances del control difuso, lo cual debería ser evaluado y, -a nuestro juicio- aplicado en el país.
II. EL PROCESO DE AMPARO CONTRA NORMAS EN EL