Guías de Negociación
GUÍA SOBRE EL ACOSO MORAL EN EL TRABAJOConsejo Andaluz de Relaciones Laborales
Guías de Negociación
ISBN: 978-84-691-8941-2 Nº DE REGISTRO: 05/76910 CONSEJO EDITORIAL:
D. Antonio Fernández García. Consejero de Empleo
Dª Mercedes Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. Presidenta del CARL Dª María Fernanda Fernández López. Catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla
COORDINACIÓN TÉCNICA:
D. Javier Calvo Gallego. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla
AUTOR: María Amparo Ballester Pastor. Profesora Titular de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Valencia EDITA: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales
D.L.: SE-981-2006
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GUÍA SOBRE EL ACOSO
MORAL EN EL TRABAJO
GUÍAS DE NEGOCIACIÓN
María Amparo Ballester Pastor. Profesora Titular de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Valencia
ÍNDICE
PREÁMBULO...7
CAPÍTULO I. Concepto y normativa aplicable al acoso psicológico...11
1. Primera aproximación a los conceptos: otros acosos diferentes del acoso psicológico ...11
1.1. El concepto de acoso ligado a causas concretas de descriminación: el acoso causal...11
1.2. El concepto de acoso sexual...14
2. El concepto de acoso psicológico ...17
2.1. Tipología...17
2.2. Los elementos del acoso psicológico ...22
2.3. ¿Existe un concepto jurídico adecuado de acoso psicológico? Algunos ejemplos de Derecho comparado ...28
2.4. El concepto de acoso derivado de los derechos vulnerados...32
2.5. Descripción general de las consecuencias jurídicas del acoso psicológico en el ordenamiento español: Sumario ...36
2.6. Sanciones Administrativas ...38
2.7. La reclamación judicial ante los tribunales penales...42
2.8. La reclamación judicial ante los tribunales sociales ...42
CAPÍTULO II.
Análisis de la negociación colectiva ...53
1. Previsiones sobre la muestra utilizada...53
2. Establecimiento de límites a las facultades de dirección empresarial...54
3. Cláusulas de reconocimiento del derecho a la dignidad, integridad o formación profesional del trabajo. Cláusulas de prohibición de acoso sexual...64
4. Cláusulas expresas de tratamiento específico del acoso psicológico...67
5. Órganos de representación colectiva y/o paritaria ...90
6. Faltas y sanciones ...90
7. Procedimientos preventivos ...114
CAPÍTULO III. Propuesta para la negociación colectiva ...119
1. El papel de la negociación colectiva ...119
2. Contenidos posibles de la negociación colectiva...124
3. Formulación ejemplificativa de cláusulas...134
REFERENCIA DE LOSCONVENIOSANALIZADOS...143
PREÁMBULO
El acoso psicológico (acoso moral, intimidación laboral, psicoterror laboral, mobbing...) es un fenómeno caracteri-zado por afectar directa y gravemente a la dignidad de la persona. La sensibilidad ante el fenómeno y la preocupa-ción por dotar a los ordenamientos jurídicos de mecanis-mos de defensa y prevención efectivos es relativamente reciente. Está afectada en mayor o menor medida (casi siempre de modo indirecto) por normas de muy diferente naturaleza (leyes internas, normas comunitarias, convenios colectivos..) y aglutina el interés de disciplinas científicas que no son estrictamente jurídicas, pero a las que es nece-sario acudir para identificar los daños que produce y para detectar su existencia .
El acoso psicológico en el Derecho comunitario.- Un
punto de partida interesante para el análisis es el Derecho comunitario. No existen normas comunitarias referidas expresamente al acoso psicológico, pero de algunos precep-tos y de algunos documenprecep-tos sin eficacia obligatoria es posible identificar algunos puntos de interés. Las recientes Directivas antidiscriminatorias (de 2000 y 2002) han reco-gido varios conceptos de acoso, aunque en ninguna de ellas se trata específicamente el acoso psicológico como concep-to diferente del acoso por las causas específicas a las que cada una de ellas se refiere: Así, la Directiva 2000/43, sobre discriminación por etnia recoge tan solo el concepto de acoso por esta causa. La Directiva 2000/78, sobre
discrimi-nación por religión o convicciones, edad u orientación sexual también lo reconduce a estas motivaciones. Por últi-mo, la Directiva 2006/54, sobre discriminación por razón de sexo, incorpora el concepto de acoso por sexo y el acoso sexual. Pero ninguno de ellos puede servir para configurar el concepto de acoso psicológico, porque éste deriva direc-tamente del derecho a la dignidad de la persona y tiene por ello una vertiente estrictamente individual que es sensible-mente diferente de estos acosos causales (por referencia a motivaciones concretas relacionadas con la pertenencia del individuo a una determinada colectividad).
Las instituciones europeas se han hecho eco de la importan-cia del fenómeno de acoso moral pero no lo han incorpo-rado como obligación de los Estados miembros. Aparecen sin embargo multitud de documentos y resoluciones comu-nitarias sin fuerza vinculante que evidencian la toma de postura comunitaria frente al fenómeno. Por ejemplo, en la Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo (2001-2339 – INI-, de 20 de Septiembre de 2001) se propuso la elaboración de un libro verde por parte de la Comisión Europea. En los párrafos iniciales de la Resolución se hacía referencia expresa a la importancia del fenómeno reflejando los datos de la encuesta realizada a 21.500 trabajadores por la Fundación Europea para la mejora de las condiciones de vida y de tra-bajo en la que se denunciaba que un 8% de las empleados de la Unión Europea había sido víctima de acoso moral. Los datos son estrictamente subjetivos pero, con las caute-las correspondientes, son indicativos de la preocupación que el tema genera entre los ciudadanos comunitarios. Recientemente, el Documento de la Comisión Europea sobre una Estrategia Comunitaria en seguridad y salud, para los años 2007 a 2012, mencionaba en varias ocasio-nes como uno de los llamados riesgos emergentes, el acoso moral. Asimismo, el 8 de Noviembre de 2007 se aprobó por medio de comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo el Acuerdo Marco Europeo sobre el
acoso y la violencia en el trabajo. Este Acuerdo Marco no es norma comunitaria y es un texto no demasiado comprome-tido en su contenido, pero evidencia el interés de los inter-locutores sociales comunitarios por identificar, sancionar y prevenir las conductas constitutivas de acoso psicológico. Otra vertiente de cierta preocupación comunitaria por el tema del acoso psicológico podría encontrarse en la norma-tiva sobre prevención de riesgos. En principio de la Directiva marco sobre seguridad y salud en el trabajo, Directiva 89/391/CEE, sería posible deducir el compromi-so de las instituciones europeas por actuar de modo preven-tivo y efecpreven-tivo frente al riesgo de acoso psicológico en el trabajo, pero tal y como se analizará más abajo, la vincula-ción de estas conductas con la regulavincula-ción preventiva ha sido cuestionada en ámbitos particularmente importantes por-que no es unánime la consideración de por-que el acoso psico-lógico sea enmarcable entre las conductas merecedoras de prevención.
La dignidad como punto de referencia y tipología
básica.-De cualquier modo, resulta obvio que se trata de compor-tamientos que difícilmente pueden ser descritos como ilíci-tos de antemano. Sin duda el concepto de dignidad constituye el límite entre una estrategia de recursos huma-nos más o mehuma-nos rigurosa y una conducta constitutiva de acoso psicológico, pero son tantas las posibles manifestacio-nes que el concepto queda enormemente difuminado. Se conoce como acoso estratégico la malentendida táctica de gestión de personal que pretende un incremento de la pro-ductividad por medio de conductas atentatorias a la digni-dad del trabajador. Es acoso económico el procedimiento para forzar al trabajador a abandonar el puesto de trabajo, bien definitivamente (con el objeto de ahorrar al empresa-rio los costes ligados al despido improcedente) bien tempo-ralmente (baja laboral) . En otros casos el acoso no proviene del empresario o del ente con potestad de dirección empre-sarial, sino de compañeros de trabajo o incluso de terceros
(clientes, proveedores…), con lo que la conducta deja de tener una estructura jerárquica vertical para pasar a ser hori-zontal o externa, y deja de tener una justificación siquiera remotamente empresarial para constituir sencillamente la conducta de individuos enfermos (acoso gratuito o perverso).
Papel básico de la negociación colectiva.- El convenio
colectivo es definitivamente un instrumento eficaz para la configuración de un clima psicológicamente limpio en el lugar de trabajo, actuando como un código de conducta, informando acerca de las actuaciones intolerables en la empresa y haciendo que éstas formen parte expresa de la potestad sancionadora del empresario. De hecho la obliga-ción de prevenobliga-ción es uno de los puntos más relevantes en las regulaciones de Derecho comparado que en los últimos años están abordando la materia. La vinculación a la nor-mativa preventiva es un tanto compleja en el ordenamien-to español, al menos en este momenordenamien-to, pero las posibilidades que en este ámbito se abren a la negociación colectiva son particularmente interesantes. Resulta impor-tante destacar que esta referencia en los convenios colecti-vos es susceptible de favorecer particularmente los intereses empresariales, no solo porque el acoso psicológico implica un endurecimiento en las relaciones interpersonales en el seno de la empresa que claramente repercute en sus niveles de eficiencia, sino sobre todo porque el cumplimiento empresarial cabal de las actuaciones preventivas que un convenio establezca puede en ocasiones servir para que no se dispare la responsabilidad empresarial. A todos interesa, pues, que el clima laboral quede al margen de conductas constitutivas de acoso, y en este contexto preventivo el con-venio colectivo se presenta sin duda como el instrumento más eficaz.
CAPÍTULO I
CONCEPTO Y NORMATIVA APLICABLE AL
ACOSO PSICOLÓGICO
1. PRIMERA APROXIMACIÓN A LOS CONCEP-TOS: OTROS ACOSOS DIFERENTES DEL ACOSO PSICOLÓGICO
La normativa española no define el acoso psicológico. Existen, con todo, otros conceptos cercanos que pueden servir para destacar similitudes y diferencias, pero que defi-nitivamente se refieren a realidades diferentes. Son el acoso
causal y el acoso sexual.
1.1. El concepto de acoso ligado a causas concretas de dis-criminación: el acoso causal
El acoso causal en la ley.- La ley 62/2003 define el acoso
por causas concretas de la siguiente manera:
Acoso: toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo (art. 28.1.d ley 62/2003).
El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o con-vicciones, discapacidad, edad u orientación sexual se consi-deran en todo caso actos discriminatorios.
Sentido del acoso causal legal general.- Las notas
caracte-rísticas de esta formulación podrían sintetizarse del siguien-te modo:
1. En la ley 62/2003 es necesario que la causa del compor-tamiento ofensivo sea alguna de las que expresamente se mencionan (origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual). No se refiere por
tanto al acoso psicológico, que se produce independien-temente de estas motivaciones. Por ello, si la causa de la conducta constitutiva de acoso fuera alguna de las referi-das, no se trataría propiamente de acoso psicológico sino de acoso causal.
2. Fuera de la ley 62/2003 quedan el acoso por razón de género (adviértase que entre las causas que recoge el pre-cepto no se encuentra el sexo o el género), el acoso sexual (que pretende la satisfacción sexual del ofensor) y el acoso psicológico, para cuya detección y represión resul-ta necesario acudir a otros preceptos. Más abajo se pre-senta la diferencia entre estos conceptos.
3. La concurrencia de acoso causal del art. 28.1.d ley 63/2003 requiere que el comportamiento del acosador tenga como objetivo atentar contra la dignidad de la vícti-ma o que cause este efecto. El concepto parece pues tener dos vertientes: intención del ofensor o resultado en la víc-tima. Teóricamente ello permitiría considerar la existencia de acoso cuando la intención del acosador fuera ofensiva, independientemente de la percepción de la víctima, pero ello no es necesariamente así porque el propio precepto establece la necesidad de oposición de ésta (conducta no
deseada). Ello implica que la percepción de la víctima
pro-blema es que la prueba de esta oposición es complicada en un contexto de dependencia como el laboral. Esta pers-pectiva no se entiende además cuando se refiere a un com-portamiento discriminatorio motivado por religión, etnia, edad etc…Puede tener cierta explicación en el acoso sexual, porque existe un espacio para las relaciones inter-personales en el seno de la empresa que se desea preservar, pero es difícil pensar en un acoso por alguna de las razo-nes mencionadas en el art. 28 de la ley 62/2003 que no resulte desagradable para el sujeto receptor de la misma y que justifique su falta de oposición.
4. Para que concurra acoso causal es necesario que se pro-duzca un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo; 5. La concurrencia de acoso causal implica existencia de
conducta discriminatoria. En este contexto el acoso es un grado, el más grave, de discriminación. Dado el especial tratamiento del acoso causal con relación a las conductas meramente discriminatorias, la cuestión queda recondu-cida a determinar la línea que delimita ambas situaciones (mera discriminación y acoso causal).
El acoso causal por razón de sexo.- Uno de los principales
defectos de la ley española 62/2003 fue que no trató ni el con-cepto de acoso sexual ni el de acoso por razón de sexo. La ley orgá-nica de igualdad efectiva, ley 3/2007 (en adelante LOI), corrigió esta carencia estableciendo, con relación al acoso cau-sal por razón de sexo, el siguiente concepto en su art. 7:
2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comporta-miento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
El mismo art. 7 LOI, tanto con relación al acoso causal por razón de sexo, como al acoso sexual estableció asimismo lo siguiente:
3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo.
4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considera-rá también acto de discriminación por razón de sexo.
La diferencia entre el acoso causal por sexo y el acoso sexual es que éste pretende la satisfacción sexual del ofensor. En cambio, el acoso por razón de sexo es similar al que se acaba de describir como acoso causal, siendo precisamente el sexo de la víctima la causa de la ofensa. El concepto español de acoso causal por sexo se asemeja bastante al concepto esta-blecido en la Directiva 2006/54, que comprende:
... la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propó-sito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo….
El acoso y el acoso sexual en el sentido de la presente Directiva se considerarán discriminación por razón de sexo y, por lo tanto, se prohibirán.
Este concepto de acoso por razón de sexo tiene similares características a las que se describieron arriba para el acoso causal. Las consideraciones que entonces se hicieron son ahora igualmente aplicables, sobre todo con relación al componente subjetivo (comportamiento no deseado, que requiere oposición de la víctima).
1.2. El concepto de acoso sexual
Concepto de acoso sexual en la LOI: La LOI estableció
por primera vez en el ordenamiento español un concepto normativo de acoso sexual. Su formulación es la siguiente:
Artículo 7. Acoso sexual y acoso por razón de sexo.
1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier com-portamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
Concepto de acoso sexual en derecho comunitario.- La
Directiva 2006/54 (cuyo alcance es muy similar al concep-to de acoso sexual de la LOI) define el acoso sexual de la siguiente manera :
Acoso sexual: la situación en que se produce cualquier com-portamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la digni-dad de una persona, en particular cuando se crea un entor-no intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo
Sentido del concepto de acoso sexual.- Las características
del concepto de acoso sexual (tanto comunitario como interno español) son las siguientes:
1. Especifica el tipo de conductas relevantes, que son tanto las verbales como las no verbales o físicas, por ello no añade nada al término “comportamiento” o “conducta” que con carácter general se utiliza en otras definiciones. Se echa en falta, con todo, la referencia a las omisiones
cons-titutivas de acoso (porque aquí entraría la responsabilidad
empresarial por la conducta de sus trabajadores
2. Teóricamente el acoso viene determinado tanto por la intención del ofensor como por el efecto realmente cau-sado, aunque se menciona expresamente en el concepto comunitario su carácter no deseado, con lo que se otorga en este ámbito normativo valor fundamental a la percep-ción de la víctima y, por tanto, también a la prueba de su
oposición a la conducta del ofensor; El carácter no dese-ado de la conducta no aparece en el concepto normativo español, por lo que cabe presumir que el elemento obje-tivo prima sobre el subjeobje-tivo
3. El concepto contempla tanto el acoso de intercambio (amenaza de un mal si no se accede al requerimiento de naturaleza sexual) como el ambiental (creación de un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo), aunque tan solo éste último se refiera expresa-mente (se utiliza la expresión “en particular”, por lo que también está implícitamente incluido el acoso de inter-cambio).
El acoso sexual en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español.- Existen algunos
pronunciamien-tos del Tribunal Constitucional al respecto que resultan de gran interés. De su formulación cabe concluir que existe acoso sexual cuando se producen conductas objetivas de la suficiente gravedad, independientemente de la constata-ción de la oposiconstata-ción de la víctima. De este modo, es posi-ble incluir elementos objetivos en la definición que refuerzan el concepto actual de la LOI y que , teóricamen-te, debieran servir para simplificar la prueba.
En la STCo. 224/1999, de 13 de Diciembre el Alto Tribunal refería lo siguiente:
... ese carácter hostil no puede depender tan sólo de la sensi-bilidad de la víctima de la agresión libidinosa, aun cuando sea muy de tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conduc-ta, su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes o sólo un amago o quedó en licencias o excesos verbales y si el comportamiento ha afectado al cumplimien-to de la prestación laboral, siendo por otra parte relevantes los efectos sobre el equilibrio psicológico de la víctima para
determinar si encontró opresivo el ambiente en el trabajo. Así, fuera de tal concepto quedarían aquellas conductas que sean fruto de una relación libremente asumida, vale decir previamente deseadas y, en cualquier caso, consentidas o, al menos, toleradas.
Podría decirse pues que a partir de esta interpretación del Tribunal Constitucional, en España el concepto de acoso parte de la misma perspectiva subjetiva que propugna la norma comunitaria (oposición de la víctima), si bien filtra-da y corregifiltra-da por elementos objetivos cuando concurran elementos de gravedad suficiente (conducta por sí misma intolerable). Significa que el elemento subjetivo es el ele-mento configurador primero pero matizado por el elemen-to objetivo de la gravedad de la conducta en atención a lo que razonablemente cualquier persona hubiera sentido al respecto, aun a pesar de que la oposición a la ofensa no se haya manifestado con total rotundidad.
2. El concepto de acoso psicológico 2.1. Tipología
La tipología del acoso psicológico se diversifica en razón del sujeto que lo lleva a cabo y de sus motivaciones o rasgos de personalidad. El primer grado viene determinado por la relación jerárquica que tenga con la víctima porque de ella depende el modo e intensidad de la conducta constitutiva de acoso.
2.1.1. Acoso vertical
Concepto de acoso vertical.- Es el acoso que proviene
directamente del empresario o de la persona en quien recae la potestad de dirección empresarial. Se incluye aquí la actuación de los trabajadores con capacidad de gestión efec-tiva de recursos humanos (contratación, promoción, altera-ción de condiciones y extinaltera-ción), tanto cuando sus
decisiones al respecto son las únicas como cuando son las que raramente se cuestionan por entes jerárquicamente superiores. La característica fundamental de este tipo de acoso es la vulnerabilidad que la víctima siente frente al acosador por las consecuencias que su poder le ocasiona o puede ocasionarle en el ámbito laboral (pérdida del empleo, dificultades de promoción, establecimiento de condiciones indignas…), aunque como en el caso del acoso horizontal existe también un miedo a la exposición pública, a la ridi-culización y al aislamiento del grupo. Esencialmente acoso vertical y horizontal coinciden en la causa del terror que producen en la víctima, aunque en el caso del acoso verti-cal existe una agravación de la conducta porque ésta carece del más mínimo mecanismo de defensa e incluso sufre la amenaza implícita o explícita de que cualquier reacción puede generar el empeoramiento de sus condiciones labo-rales o la extinción de la relación laboral.
Existencia de acoso vertical en atención a las prerrogativas atribuidas al gestor de recursos humanos.- El alcance de
las potestades atribuidas al responsable de personal o al representante de la empresa delimita el grado de responsa-bilidad indirecta del titular de la propia empresa. Mayor discrecionalidad del directivo y menor control de entes superiores implican mayor identidad entre éste y el titular de la empresa. La situación concreta en que se encuentra el gestor de recursos humanos en relación con entes jerárqui-camente superiores permite matizar múltiples situaciones: el responsable de personal puede tener capacidad decisoria plena, pero la víctima puede tener un acceso razonable a mecanismos de denuncia, en cuyo caso la responsabilidad empresarial puede resultar atenuada. En contra, un respon-sable de recursos humanos con menor capacidad decisoria puede implicar una identificación con la figura empresarial total cuando no existe posibilidad alguna de denuncia del trabajador a entes diferentes. El establecimiento de meca-nismos de denuncia, cuya formulación puede aparecer en convenios colectivo, puede servir por tanto para deslindar
la responsabilidad empresarial de la responsabilidad indivi-dual por actos de acoso procedentes de los responsables de recursos humanos.
Las motivaciones del acoso vertical.- Es posible a su vez
diferenciar dos manifestaciones de acoso vertical: el que tiene como causa la personalidad tóxica del sujeto ofensor; y el que, sin existir aquellos rasgos de personalidad, preten-de fundamental y puntualmente provocar el abandono, permanente o temporal, del trabajador para eludir la apli-cación de las indemnizaciones previstas para el despido improcedente. El acoso puntual tiene escasas posibilidades preventivas directas (a salvo las que puedan establecerse por medio de procedimientos adecuados de selección, forma-ción continua del trabajador, formaforma-ción de directivos en técnicas efectivas de recursos humanos, o descripción exhaustiva de las funciones que corresponden a cada traba-jador), pero no así el acoso procedente de personalidades tóxicas porque la identificación de conductas y la posibili-dad de denuncia pueden permitir que el sujeto ofensor sea advertido y al extremo incluso excluido de la organización. Esta posibilidad resulta particularmente interesante puesto que las personalidades tóxicas desplazan el sujeto de la agre-sión cuando desaparece una víctima por lo que, a menos que se ataje definitivamente, este tipo de comportamientos tiende a perpetuarse en el tiempo y a crear climas laborales endémicamente tóxicos. También la negociación colectiva tiene posibilidades para configurar estilos directivos cons-cientes de la toxicidad de ciertos comportamientos. Resulta necesario destacar en todo caso que la conducta constituti-va de acoso se refiere exclusiconstituti-vamente a la que tiene elemen-tos de gravedad suficientes para considerar vulnerado el derecho a la dignidad del trabajador. Independientemente de su mayor o menor efectividad, comportamientos empre-sariales o de gestión de recursos humanos de particular dureza pero que no alcancen el grado de gravedad necesa-rio y que no impliquen atentado a la dignidad del trabaja-dor, no pueden ser calificados como acoso psicológico. En
tal caso, los límites aplicables deben reconducirse a los que genéricamente vienen establecidos en la ley y en el conve-nio colectivo para las prerrogativas empresariales (reglas de promoción en convenio, modificación sustancial de condi-ciones en ley, etc).
2.1.2. Acoso horizontal
Concepto de acoso horizontal.- Es el que literalmente se
corresponde con el término inglés “mobbing”, que lo refie-re a agrefie-resiones grupales frefie-rente a individuos. Este acoso que proviene de trabajadores que no representan a la entidad
empresarial en la gestión de recursos humanos implica otro
tipo de comportamientos diferentes a los que más arriba se han descrito para el acoso vertical. Es habitual que el suje-to acosador tenga personalidad tóxica. Se corresponde a sujetos narcisistas, incapaces de una relación de igual a igual, que buscan continuamente la reafirmación del grupo. Por lo general, no son individuos grises sino gene-ralmente locuaces y socialmente reconocidos, aunque la psicología del trabajo ha identificado múltiples tipos y motivaciones de acosador que van desde el que se escuda en la acusación para esconder su propia ineficiencia, pasando por el envidioso o el popularmente conocido como “trepa”. En todo caso, es precisamente el elemento social el que pro-voca el grave perjuicio, porque las bromas y los rumores son los que terminan por crear el clima hostil frente a la vícti-ma, que generalmente es un individuo con posibilidades objetivas de destacar. El acosado no es capaz de encontrar apoyo alguno, básicamente porque al consentir el acoso, el propio grupo se transforma en acosador. El origen de la agresión se diluye y la responsabilidad también. En este bloque podría integrarse también la, más infrecuente pero también existente, agresión psicológica hacia arriba: origi-nada desde el inferior al superior. Es difícil que comparta similitudes con el acoso vertical que se ha descrito más arri-ba porque no existe abuso de poder. Al contrario, los per-juicios, como en el caso del acoso horizontal provienen de
la colectivización. Cualquiera que sea la forma del acoso horizontal, los daños psicológicos son tan graves como en el caso del acoso vertical o incluso superiores porque al diluirse en el grupo la propia víctima puede llegar a culpa-bilizarse del rechazo. La identificación y represión de este tipo de comportamientos resulta particularmente difícil. En muchas ocasiones el acosador no tendrá siquiera con-ciencia de la naturaleza de su comportamiento, y general-mente la naturaleza real de su conducta carecerá en sí misma de la gravedad necesaria para ser considerada acoso. De hecho el perjuicio se encuentra en el consentimiento del grupo y en la colectivización. Resulta evidente que también en estos casos las posibilidades que presenta la negociación
colectiva para la identificación, prevención y denuncia son
mucho más interesantes que las abiertas por la aplicación de la ley. De hecho, la existencia en las organizaciones empresariales de individuos tóxicos es conocida por todos, así como los daños psicológicos que producen y el perjuicio que ocasionan a la propia organización empresarial.
Relevancia del acoso horizontal en relación con el acoso vertical.- Aunque son muchos los casos de acoso psicológico
que han dado lugar a pronunciamientos judiciales de los Tribunales Superiores en los últimos años, ninguno de ellos se refiere a acoso horizontal. En la literatura psicológica y sociológica el concepto de acoso psicológico se refiere funda-mentalmente al acoso horizontal. En cambio, en la literatura jurídica y en la experiencia jurisprudencial, los casos parecen fundamentalmente limitados al acoso vertical sobre todo con la intención de provocar el abandono de la víctima. Resulta importante destacar, con todo, que todas las manifestaciones que se han referido aquí tienen repercusiones jurídicas. En el acoso vertical con objetivo de abandono, existe un compor-tamiento empresarial contrario a la dignidad del trabajador, que en el caso de ser constatado justifica que el trabajador solicite la extinción de su contrato con derecho a percibir la indemnización correspondiente al despido improcedente. En el acoso vertical como mal entendida técnica de
incentiva-ción existe también la posibilidad de solicitar la extinincentiva-ción con derecho a indemnización, si se constata el atentado a la dignidad y la gravedad de la conducta del superior para con el inferior. La misma posibilidad extintiva procedería tam-bién en el caso de acoso horizontal, puesto que el empresario tiene la obligación de proteger al trabajador de los atentados a su integridad física y psicológica generados en el lugar de trabajo. De ello se da cuenta más abajo.
2.2. Los elementos del acoso psicológico
Diferencia entre acoso psicológico y exceso en las prerro-gativas empresariales.- Es necesario deslindar la conducta
constitutiva de acoso psicológico de las vulneraciones pun-tuales de las normas limitativas de las prerrogativas empre-sariales. Quiere decirse, por ejemplo, que una política de promoción arbitraria debe combatirse por medio de la reclamación aplicativa de los procedimientos establecidos en el convenio, o en su caso por medio de reclamación por conducta discriminatoria (si los colectivos perjudicados fueran algunos de los protegidos por el art. 14 de la Constitución o por el art. 17 ET). Igualmente, si la con-ducta consiste en injustificadas y graves alteraciones de las condiciones de trabajo el procedimiento de reclamación debe articularse como vulneración de las normas sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41 ET). Pero el acoso psicológico hace referencia a una con-ducta particularmente grave e intensa, que ocasiona impor-tantes daños en la dignidad de la persona. Acosar es perseguir sin tregua, someter sin reposo.
Concepto de acoso en el ámbito de la psicología
social.-En la literatura psicológica se han apuntado conceptos de acoso psicológico que, sin ser totalmente determinantes en el ámbito jurídico laboral, pueden ser indicativos del tipo de comportamientos ante el que nos encontramos. Probablemente la más conocida sea la conceptuación apor-tada por Heinz Leymann:
Concurre acoso psicológico cuando una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema de forma sistemática y recurrente al menos una vez por semana y durante un tiempo prolongado más de seis meses, sobre otra persona en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo.
Otra similar procede de Berndt Zuschlag:
Son las actitudes vejatorias de una o varias personas dirigi-das contra un individuo o un grupo. Las actitudes vejato-rias, por regla general, se repiten una y otra vez durante un largo espacio de tiempo. Estas implican fundamentalmente la intención del autor de perjudicar a la víctima o de des-prestigiarla y en caso necesario expulsarla de su puesto.
Sería posible destacar los elementos característicos de la conducta constitutiva de acoso psicológico en torno a los siguientes parámetros objetivos, subjetivos y comparativos.
2.2.1. Factores objetivos
Gravedad, intensidad y reiteración de la conducta.- El
pri-mer elemento para el análisis hace referencia a la entidad de las ofensas, porque solo las que merecen la calificación de
graves, intensas y reiteradas conducen al concepto de acoso.
De particular interés resulta destacar que la gravedad e intensidad vienen dadas generalmente por el hecho de que tienen diversas manifestaciones: un cambio de funciones no es constitutivo de acoso, pero puede serlo si simultáne-amente se elimina el mobiliario del nuevo despacho, se vacía de contenido totalmente su prestación de servicios y se dificulta la relación social del trabajador. También resul-tan relevantes para determinar la gravedad de la conducta el alcance de eventuales bromas, comentarios o rumores sobre
la persona del trabajador o sobre la calidad de su trabajo. Igualmente importante resulta la persistencia en el tiempo de este tipo de conductas, aunque la mayor gravedad requiere obviamente menor reiteración para merecer la cali-ficación de acoso. En la STSJ del País Vasco de 30-4-2002 se califica de acoso psicológico la prepotente, continuada y reiterada violencia psicológica. La amenaza con un arma de fuego en una sola ocasión por parte del administrador de la empresa al trabajador, concurrente con otras conductas pre-vias de menor entidad, desencadenó la calificación de acoso en la STSJ Madrid de 24-5-2004.
Alteraciones en las condiciones de trabajo y/o en las fun-ciones.- La conducta constitutiva de acoso que aparece con
más frecuencia en las reclamaciones judiciales suele produ-cirse en torno a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, o alteraciones en las funciones del trabajador. La defensa del empresario suele consistir en alegaciones acerca del carácter no sustancial de los cambios operados para lo cual presenta justificaciones sobre la razonabilidad de los mismos en el contexto empresarial. Pero además de los límites expresos que la legislación laboral establece para que el empresario lleve a cabo modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o cambios de funciones (movilidad funcional) el limite del respecto a la dignidad del trabajador condiciona en última instancia sus prerrogativas. De hecho, desde la primera formulación del actual Estatuto de los Trabajadores la dignidad del trabajador ha actuado como límite a las prerrogativas empresariales. Pero los cambios normativos operados en 1994 en materia de movilidad fun-cional, ampliando el marco de prerrogativas empresariales con relación al grupo profesional, han servido para revitali-zar el concepto de dignidad como límite a las prerrogativas empresariales. De hecho, durante la década de los 80 y los primeros años de los 90 los Tribunales difícilmente admití-an la concurrencia de movilidades funcionales contrarias al derecho a la dignidad, porque los límites legales eran lo suficientemente estrictos para hacer innecesaria su
aplica-ción. No es casualidad que la eclosión de casos de acoso psicológico se haya producido coincidiendo en el tiempo con el aumento de las prerrogativas reales de movilidad funcional. También en este ámbito las posibilidades abier-tas por los convenios colectivos resultan particularmente interesantes, porque una delimitación de las posibilidades de movilidad funcional más claras y objetivas puede resul-tar un importante elemento para la prevención de conduc-tas constitutivas de acoso.
Posible intencionalidad de abandono.- Finalmente, la
mayoría de las situaciones constitutivas de acoso que se han planteado hasta ahora ante los Tribunales de Justicia espa-ñoles son de naturaleza vertical y traslucen un más o menos velado interés del empresario por provocar el abandono del trabajo. Esta apreciación resulta particularmente importan-te porque permiimportan-te establecer diferencias con el tratamiento dado al tema en otros ordenamientos con mecanismos extintivos de diferente naturaleza. Así, el “mobbing” que aparece como conducta ilegal en la experiencia judicial de Estados Unidos y Canadá se produce básicamente en su vertiente horizontal, porque la posibilidad de extinción que casi sin limitaciones tiene el empresario hace innecesario el recurso al acoso vertical con la finalidad de provocar el abandono. Por ello en estos ordenamientos se utiliza el tér-mino “mobbing”, y por ello su utilización en España es esencialmente incorrecta. También ello explica que los supuestos de acoso psicológico se produzcan con especial intensidad en el ámbito funcionarial del sector público español, donde las posibilidades de terminación por volun-tad empresarial son remotas.
2.2.2. Factores subjetivos
El daño sufrido como elemento para la constatación de acoso psicológico.- El elemento subjetivo que
seguidamen-te se refiere sirve para deseguidamen-terminar la gravedad de la conduc-ta, por medio de la constatación de los daños ocasionados.
Resulta necesario resaltar en este momento que conductas empresariales que pueden no ser constitutivas de acoso al referirse a determinados sujetos, pueden serlo cuando se aplican a otros. Por ello, las particularidades psicológicas del trabajador son fundamentales para determinar la grave-dad de la conducta sufrida. Ciertamente, ello no supone que el concepto sea susceptible de estirarse hasta compren-der los rasgos de personalidad más susceptibles. Indudablemente existe un componente objetivo de referen-cia que gravita en torno a lo que razonablemente se espera de cierta conducta entre individuos normales. Pero partien-do de este núcleo hay comportamientos que pueden resul-tar inocuos en ciertos sujetos y tóxicos en otros. Es razonable pensar que el sujeto ofensor habrá desplegado su estrategia por medio de los procedimientos que sean más susceptibles de generar daño en esa concreta persona con-forme a sus peculiaridades. Por ello la constatación del daño efectivo sufrido resulta de particular importancia. Son sobradamente conocidos los efectos psicológicos, psicoso-máticos y físicos que generan las situaciones constitutivas de acoso psicológico. Se obvia por ello en este momento su referencia.
Relevancia del daño.- La constancia del daño tiene una
finalidad múltiple y particularmente importante: a) la baja médica evidencia la gravedad de la conducta. En alguna ocasión ésta resultaba clara aun sin que el daño en la vícti-ma quedara acreditado con certificado médico alguno (STSJ Comunidad Valenciana de 25-9-2002) pero general-mente los Tribunales suelen considerar determinante la calificación médica (SSTSJ Navarra de 30-4-2001 y de Galicia de 12-9-2002) y consideran imprescindible que conste objetivamente la entidad de los daños provocados en el trabajador (STSJ País Vasco de 14-5-2002); b) La cons-tancia de la patología sufrida puede ser considerada como indicio de acoso para posibilitar la modificación de la carga de la prueba en el caso de que el procedimiento utilizado lo admitiera; c) Uno de los aspectos más relevantes de la baja
médica es que justifica la inasistencia al lugar de trabajo de la víctima del acoso. Este elemento es particularmente importante porque en condiciones ordinarias, si lo que se solicita es la extinción indemnizada del contrato por volun-tad del trabajador, éste tiene la obligación de mantenerse en su puesto de trabajo hasta que se pronuncie el juez. Para justificar la falta de asistencia durante la tramitación del proceso la baja médica resulta el mecanismo más adecuado.
2.2.3. Factores comparativos
La constatación de un acoso por razón de etnia resulta, por ejemplo, evidente cuando se compara con el trato recibido por los integrantes de otra/s etnias. En el acoso psicológico la causa no se encuentra en la pertenencia del individuo a un determinado grupo protegido, por lo que en principio el factor comparativo puede parecer irrelevante. Con todo, es evidente que la prueba de la concurrencia o de la justifi-cación de la conducta empresarial pasa por una compara-ción con los sujetos en similares circunstancias del trabajador que alega concurrencia de acoso psicológico. El empresario no está vinculado por el principio de igualdad en el trato que dispensa a sus trabajadores. Tan solo el prin-cipio de no discriminación limita la posible diferenciación que puede producirse. Ello implica que puede dar un trato mejor a un trabajador que a otro siempre y cuando esta diferencia no traiga causa discriminatoria (por referirse a alguna de las causas de discriminación prohibidas por el art. 14 de la Constitución). Otros preceptos legales también refieren causas de discriminación prohibidas (como por ejemplo la ley 62/2003 o la Ley Orgánica de extranjería). Por ello, en principio, el empresario no tiene obligación alguna de justificar porqué aplica una movilidad funcional a un trabajador y no a otro; o porqué determinadas altera-ciones en las condialtera-ciones de trabajo vienen referidas a un trabajador y no a otro. Pero cuando se alega la vulneración de un derecho fundamental se produce la modificación de la carga de la prueba, y el empresario se verá obligado a
jus-tificar la razón del trato diferenciado con relación a otros trabajadores o, en su caso, la falta de dicho trato diferencia-do. En este punto el elemento comparativo adquiere una importancia fundamental.
2.3. ¿Existe un concepto jurídico adecuado de acoso psi-cológico?. Algunos ejemplos de Derecho comparado La abstención conceptual del ordenamiento
español.-Obviando la formulación normativa de un concepto de acoso psicológico el ordenamiento español toma la opción, al menos hasta la fecha, de hacer gravitar su existencia en torno a la posible vulneración del derecho a la dignidad (también a la integridad física y al honor). El panorama se completa con la configuración de una responsabilidad empresarial (aspecto en el que aparecen importantes caren-cias) y con la articulación de defensas jurídicas de diferente naturaleza (administrativa y judicial, tampoco exentas de deficiencias). Podría por ello decirse que el principal pro-blema del tratamiento jurídico en nuestro país del fenóme-no de acoso psicológico fenóme-no recae en la falta de concepto, sino en la deficiencia de los mecanismos de defensa. De hecho, en los ordenamientos de derecho comparado que han formulado normativamente el concepto, se da por supuesto que la conducta constitutiva de acoso psicológico estaba ya prohibida y sancionada con anterioridad, por referencia al derecho a la dignidad. El concepto normativo simplemente sirve para clarificar y lo especialmente rele-vante en las nuevas regulaciones es el establecimiento de mecanismos efectivos de defensa y prevención.
Por ello la opción del ordenamiento español por situar la concurrencia de acoso psicológico en torno al derecho a la dignidad del trabajador parece, como una entre tantas opciones, razonable: abre el abanico a cualquier tipo de conducta pero hace que solo adquieran relevancia las que tengan la gravedad suficiente para entender vulnerado un derecho de tal naturaleza. En este contexto, la negociación
colectiva puede tener relevancia a efectos de clarificar y ejemplificar situaciones constitutivas de acoso, pero excede-ría sus prerrogativas si pretendiera incorporar conceptos cerrados, puesto que resulta imposible acotar el concepto de dignidad por medio de descripción de conductas. La ley española genéricamente hace referencia a la dignidad del trabajador, por lo que el convenio colectivo debe moverse en el amplio marco así delimitado, aportando en su caso descripción ejemplificativa de conductas pero no excluyen-do ninguna de ellas de una posible calificación como acoso psicológico.
Los ordenamientos jurídicos de Derecho comparado que han positivizado el concepto de acoso psicológico lo han hecho de muy diferentes maneras. Sirva la somera exposi-ción que sigue para completar y clarificar en lo posible el ámbito de las conductas prohibidas por ser constitutivas de acoso psicológico:
El origen: la legislación francesa.- En Francia La ley de
Modernización social, que entró en vigor en Enero de 2002, modificó algunos preceptos del Código de Trabajo. Su actual art. 122.49º establece:
… Que ningún asalariado debe sufrir repetidas artimañas de acoso moral que tengan por objeto o efecto una degrada-ción de las condiciones de trabajo susceptible de atentar con-tra sus derechos y su dignidad, de alterar su salud psíquica o mental o de comprometer su futuro profesional”.
Las principales innovaciones se refieren a la penalización de las conductas constitutivas de acoso moral, a la obligación empresarial de llevar a cabo medidas de prevención, al esta-blecimiento de la inversión de la carga de la prueba en los procesos en que se alegue y a la configuración de mecanis-mos de mediación similares a los establecidos en caso de acoso sexual. La nueva ley no introduce verdaderamente un concepto de acoso psicológico de carácter cerrado u
omni-comprensivo, sino que opta por reconducir la cuestión a la vulneración del derecho a la dignidad.
El antiguo concepto extensivo en la región italiana de Lazio (declarada ilegal por incompetencia regional en la materia).- Pese a que este precepto regional italiano fue
declarado inconstitucional por la Corte Constitucional ita-liana en Diciembre de 2003, sus particulares características justifican que se haga referencia a ella en este momento. En su artículo segundo, daba un concepto general de bing” (“A los fines de la presente ley se entiende por “mob-bing” los actos y comportamientos discriminatorios o vejatorios mantenidos en el tiempo contra trabajadores dependientes, públicos o privados, por parte del empleador o de sujetos jerárquicamente superiores o de otros colegas, y que se caracterizan por constituir una verdadera forma de persecución psicológica o violencia moral.” ). En el art. 3 se describían algunos de dichos comportamientos (presiones o molestias psicológicas, calumnias sistemáticas; maltrato verbal y ofensas personales; amenazas o actitudes dirigidas a intimidar injustamente o humillar, de forma encubierta o indirecta; críticas injustificadas y actitudes hostiles; deslegi-timación de la imagen frente a otros sujetos extraños a la empresa, entidad o administración; exclusión o margina-ción injustificada de la actividad laboral; atribumargina-ción de tare-as desmesuradtare-as o excesivtare-as para provocar serios agravios en relación a las condiciones físicas del trabajador; impedi-mentos sistemáticos e injustificados para alcanzar noticias e información; relacionadas con la actividad normal del tra-bajo; marginación injustificada en el trabajo respecto a la iniciativa formativa, de reclasificación y reciclaje profesio-nal; ejercicio exasperante y excesivo en la forma de contro-lar y confrontar el trabajo idóneo para producir daño e incomodidad; actos vejatorios relacionados con la esfera privada del trabajador, consistentes en discriminaciones sexuales, de raza, de lengua y de religión). Lo más intere-sante de esta formulación era que la conceptuación general se configuraba de modo impreciso (porque calificaba de
ile-gal la persecución psicológica o moral sin describir especí-ficamente su significado) y la enumeración era puramente ejemplificativa. Constituyó en su momento, sin embargo, un buen ejemplo de las posibilidades abiertas a la regula-ción del tema.
El concepto intensivo en la provincia canadiense de Québec.- Probablemente uno de los conceptos normativos
más precisos es el que se formula en el art. 81.18 de la Labour Standards Act de la provincia de Québec, en Canadá. La reforma fue aprobada el 19 de Diciembre de 2002 y entró en vigor en Junio de 2004. Establece dicho artículo:
A los efectos de esta Ley “acoso psicológico” significa cual-quier comportamiento vejatorio de forma repetida, con carácter hostil o no deseado, en forma de conducta, comen-tario verbal, acción o gesto, que afecte la dignidad del tra-bajador o su integridad psicológica y que resulte en un ambiente de trabajo dañino para el trabajador. Un solo incidente grave de este comportamiento que tenga un efecto dañino duradero sobre el trabajador puede también consti-tuir acoso psicológico.
El concepto aportado por la legislación de esta provincia canadiense resulta particularmente interesante porque pare-ce solventar muchas de las deficiencias de las que adolepare-cen otros conceptos más imprecisos o estrictos: En primer lugar, requiere para detectar la concurrencia de acoso psico-lógico que la conducta sea reiterada, aunque precisa al final que una sola conducta puede ser constitutiva de acoso cuando fuera de tal gravedad que sus efectos dañinos per-manecieran en el tiempo; en segundo lugar, definitivamen-te adopta una perspectiva objetiva, porque el comportamiento es constitutivo de acoso no solo cuando sea indeseado, sino también cuando sea meramente hostil; En tercer lugar, y éste es el elemento que caracteriza el con-cepto, la calificación depende de los efectos que debe
pro-ducir: afectación de la dignidad o daño a la integridad psi-cológica del trabajador; y configuración de un ambiente de trabajo dañino para él. Pero tampoco en este caso, pese a lo que pudiera parecer, se trata de un concepto totalmente innovador. Se trata sencillamente de un sumario de los cri-terios interpretativos de los Tribunales de Justicia de Québec en torno al concepto de acoso psicológico que, desde antiguo, en torno al concepto general de afectación de la dignidad, habían ya venido aplicando. Lo más intere-sante de la regulación, como en el caso, francés es por tanto el establecimiento de las medidas para prevenir, corregir y sancionar dichos comportamientos.
2.4. El concepto de acoso derivado de los derechos vulnerados
El derecho a la dignidad y a la integridad en la Constitución.- El art. 10.1 de la Constitución española
eleva la dignidad a derecho fundamental. Más adelante, tanto el derecho a la integridad que formula el art. 15, como el derecho al honor que recoge el art. 18 se encuentran directamente relacionados con las conductas constitutivas de acoso psicológico. Establece el art. 15 de la Constitución: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso pue-dan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhuma-nos o degradantes”. Señala el art. 18: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. Así pues, de igual modo que cual-quier ciudadano tiene derecho a la defensa jurídica por las lesiones físicas que pudiera ocasionarle otro sujeto, también lo tiene para defenderse de las lesiones morales que le sean ocasionadas en el lugar de trabajo con oca-sión de la prestación de servicios. Pero los preceptos constitucionales descritos se mueven estrictamente en el ámbito de los principios generales: no configuran res-ponsabilidades indirectas ni labores de prevención, sino derechos individuales de la víctima frente al ofensor.
El derecho a la dignidad en el Estatuto de los Trabajadores.- Por ello tiene mayor alcance el derecho a la
“integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene” que en la relación de trabajo se establece a favor de los trabajadores (art. 4.2.d Estatuto de los Trabajadores, en adelante ET). Asimismo relevante es el derecho establecido en el art. 4.2.e ET: “Al respeto de su intimidad y a la con-sideración debida a su dignidad, comprendida la protec-ción frente a ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual y frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. También debe ser destacado el derecho a la ocupación efec-tiva recogido en el art. 4.2.a. ET porque su vulneración suele ser uno de los elementos más reiterados en las con-ductas constitutivas de acoso psicológico.
Otras referencias expresas al derecho a la dignidad del tra-bajador aparecen en otros preceptos del ET. En su art. 39.3 el derecho a la dignidad queda establecido como límite a las prerrogativas empresariales de movilidad funcional. Por su parte el art. 50.1.a ET recoge la posibilidad de que el tra-bajador solicite la extinción del contrato de trabajo con derecho a la indemnización establecida para el despido improcedente cuando se hubiera producido una modifica-ción sustancial de condiciones de trabajo que redunde en perjuicio de su dignidad, lo que refleja que este derecho actúa también como límite en las modificaciones sustancia-les de condiciones de trabajo que se produzcan por inicia-tiva empresarial, aunque formalmente resulten acomodadas a la ley.
Sobre la obligación de prevención del riesgo de acoso psi-cológico.- Particularmente interesante resulta destacar la
relación del acoso psicológico con el derecho a la integridad física del trabajador y el correlativo empresarial de proteger-lo. La cuestión enlaza directamente con la consideración del acoso psicológico como un riesgo laboral, con el alcance de la responsabilidad en caso de actualización del riesgo
(res-ponsabilidad objetiva o derivada de culpa) y con la obliga-ción de prevenobliga-ción. Son todos ellos aspectos particularmen-te importanparticularmen-tes porque tanto el alcance de la responsabilidad empresarial como la formulación de obligaciones preventi-vas forman parte de las normas más recientes de derecho comparado en materia de acoso psicológico. Implícitamen-te, también las Instituciones Europeas están reconociendo reiteradamente que el acoso psicológico es un riesgo de naturaleza laboral. Baste sencillamente consultar los varios informes que sobre el tema ha realizado la agencia europea para la seguridad y la salud en el trabajo.
En España, con todo, la situación no es pacífica. El ET establece la obligación genérica de protección empresarial del trabajador frente a los riesgos laborales en su art. 19: “El trabajador, en la prestación de sus servicios tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene”. Como se sabe, el concreto alcance de esta obligación empresarial de prevención se refiere en la ley de prevención de riesgos laborales, ley 31/1995.
El acoso psicológico es accidente de
trabajo.-Teóricamente, resulta relativamente sencillo reconducir los perjuicios ocasionados como consecuencia del acoso psico-lógico al concepto de accidente de trabajo (art. 115.3 Ley General de la Seguridad Social: “lesiones durante el tiempo y lugar de trabajo”). La interpretación jurisprudencial que de este precepto se ha hecho lo admite sin demasiado pro-blema. En este sentido se han pronunciado la mayoría de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia espa-ñoles (por ejemplo, STSJ de Navarra de 23-5-2004 y STSJ La Rioja de 6-10-2005). Menos numerosas son las senten-cias en que se niega la catalogación de accidente de trabajo (STSJ Cantabria de 17-3-2004), lo que indica que el tema no está definitivamente resuelto. En alguna ocasión los Tribunales matizan: por ejemplo, en la STSJ de Extremadura de 13 de Febrero de 2004 se reconoce la natu-raleza de accidente de trabajo de la patología provocada por
el acoso psicológico, pero se niega la obligación empresarial de recargo porque, a juicio del Tribunal, la prevención resultaba imposible. Es precisamente el tema de la preven-ción y de la responsabilidad empresarial lo que imprime complejidad al tema a partir de este punto. En muchas otras sentencias, asimismo, no se niega la correlación entre acoso y accidente de trabajo, sino que sencillamente se con-sidera no probada la existencia de acoso en atención a las pruebas concurrentes (STSJ Madrid de 31-3-2006 o STSJ Cantabria de 17-3-2004).
Importancia de vincular el acoso psicológico a la norma-tiva de prevención.- Siguiendo con la argumentación
apuntada en el párrafo anterior, puesto que la patología vinculada al acoso psicológico nace con ocasión de la rela-ción laboral, merecería no solo la calificarela-ción de acciden-te de trabajo sino también de riesgo laboral a efectos de aplicar la normativa específica de prevención. Pero es en este punto donde la cuestión se complica considerable-mente. La calificación de accidente de trabajo, no tiene más consecuencias en el empresario que la eventual de recargo de prestaciones; pero la aplicación de la normati-va de prevención le obliga a enormati-valuar los riegos y a preve-nirlos, configurando una responsabilidad cuasi objetiva en el caso de que se produjera el riesgo. (porque el emsario tiene la obligación de vigilar que las normas de pre-vención se cumplan). La cuestión no se ha planteado ante los Tribunales Superiores de Justicia porque, como más arriba señalábamos, esta responsabilidad derivada del empresario por actos de compañeros de la víctima, cons-tituye acoso horizontal, y su formulación ante los órganos jurisdiccionales es infrecuente. Pero que no se denuncie ante los Tribunales no quiere decir que el acoso horizon-tal no exista. Significa sencillamente que tienen que abrir-se otros cauces. En tal abrir-sentido, la Inspección de Trabajo tiene la obligación de velar por el cumplimiento de la nor-mativa laboral en el ámbito de la empresa, y el respeto a la dignidad del trabajador es, como se ha expuesto más
arriba, contenido de ésta. En el caso de que se detectara acoso horizontal la manera más eficaz de derivar la res-ponsabilidad al empresario sería la aplicación de la nor-mativa de prevención de riesgos laborales, pero no ha sido ésta la opción que ha predominado.
2.5. Descripción general de las consecuencias jurídicas del acoso psicológico en el ordenamiento español: Sumario
Son varias las posibilidades de reclamación en caso de acoso psicológico.
1. Sanciones administrativas: La primera posibilidad
comienza con la intervención de la Inspección de Trabajo (que tiene competencia para elaborar una pro-puesta de sanción y cuyas actas tienen presunción de cer-teza) y finaliza, tras el correspondiente procedimiento, en su caso, con la imposición de la sanción correspon-diente al empresario. El cuadro de las infracciones y de las sanciones aplicables se encuentra en la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social (Real Decreto legislativo 5/2000, en adelante LISOS). El eventual pro-cedimiento y sanción en este caso solo puede dirigirse contra el empresario. Las reclamaciones directas frente a los sujetos agentes del acoso (si no coincidieran con el empresario) deben seguir otros cauces.
2. Reclamación ante los Tribunales: Existen varios órdenes
jurisdiccionales ante los que se pueden presentar recla-maciones por un eventual acoso psicológico. Incluso existen varios procedimientos posibles ante un mismo orden de Tribunales.
a) Reclamación ante la jurisdicción social: el trabajador que ha sido víctima de una conducta constitutiva de acoso psicológico puede reclamar ante la jurisdicción social por las siguientes vías:
i. Extinción del contrato de trabajo con derecho a
indemnización equivalente a despido improcedente
(art. 50.1.a y c ET: 45 días de salario por año de ser-vicio con el límite de 42 mensualidades). Resulta posible utilizar este procedimiento extintivo tanto cuando el empresario es el agente del acoso como cuando, aun sin serlo, lo conoció o debió conocerlo (infra). Después de una trayectoria jurisprudencial un tanto incierta, el tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de que en estos procesos extintivos se reconozca, además de la indemnización extintiva que establece el art. 50 del ET, una indemnización compensatoria por los daños aparejados al acoso (STS de 17-5-2006)
ii. Nulidad del acto constitutivo de acoso , reposición y
reparación del daño causado. Sería posible utilizar en
este caso el procedimiento especial de tutela de dere-chos fundamentales, que tiene previstos privilegios especiales. Su único interés es el de la reparación (indemnización). En estado puro, esta reparación supone que el trabajador desea que se mantenga la relación laboral, lo cual es altamente improbable. b) Reclamación ante la jurisdicción penal. Algunas
con-ductas constitutivas de acoso psicológico podrían constituir delitos de coacción, agresión, injurias, calumnias o incluso contra la seguridad e higiene. La sanción penal es incompatible con la sanción adminis-trativa por el mismo acto, pero no hay incompatibili-dad cuando una y otra se dirigen a diferentes sujetos (por ejemplo, la penal al acosador y la administrativa al empresario)
c) Reclamación ante la jurisdicción contencioso
admi-nistrativa: en el caso de que el sujeto ofendido sea un
funcionario. No se analizará por no resultar aplicable a las relaciones laborales.
d) Reclamación de indemnización por daños ante la
jurisdicción civil ordinaria por responsabilidad extra-contractual: Una vez que se ha reconocido la
posibili-dad de reclamar una indemnización compensatoria por daños en sede social ocasionados por el acoso, junto a la indemnización extintiva prevista en el art. 50 ET (supra) no parece que tenga demasiado sentido la posibilidad de reclamación de indemnización en jurisdicción ordinaria (que es más lenta y costosa que la social). Sin embargo, la indemnización civil queda-ría abierta para los casos en que el acoso en el ambien-te laboral no proviniera de la relación contractual (por el sujeto acosador o por la naturaleza del acoso) 3. Existe una última consecuencia ligada al acoso
psicológi-co que no es propiamente una sanción institucional (porque no implica la intervención de los Poderes Públicos) pero que tiene especial importancia: el sujeto acosador, cuando no coincide con el empresario, puede ser objeto de despido disciplinario por ofensas graves a un compañero de trabajo (art. 54.2.c ET).
2.6. Sanciones administrativas
Acoso psicológico vertical.- Existe un precepto que
clara-mente permite a la Inspección de Trabajo levantar acta de infracción cuando detecta la existencia de acoso psicológi-co en el trabajo. El art. 8.11. LISOS califica de infracción muy grave “Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dig-nidad de los trabajadores”. El precepto permite que, si pros-pera el procedimiento sancionador, se condene al empresario acosador a una sanción pecuniaria que oscila entre 3.000 y 90.000 euros. El precepto tiene, con todo, evidentes limitaciones, básicamente porque se refiere tan solo al supuesto en que el empresario sea el sujeto acosador directo. Es imposible derivar de este precepto la responsa-bilidad del empresario por los actos de sus subordinados. La
referencia a “los actos del empresario” conduce a esta con-clusión. En todo caso, el concepto de empresario compren-de sin duda al gestor compren-de personal que actúa en nombre compren-de la empresa, comprometiéndola y representándola. Lamentablemente la realidad nunca es tan clara. Las activi-dades de los directivos suelen estar en mayor o menor grado controladas por entes superiores. En muchas ocasiones el acoso puede ser vertical de hecho, pero horizontal de dere-cho, cuando no proviene de sujetos directivos sino de com-pañeros en una situación jerárquica superior, sin competencias reales de dirección y gestión de personal, pero cuya voz es tenida en cuenta en la organización más que la de la víctima.
Acoso psicológico horizontal.- Para encontrar la
responsabi-lidad empresarial en casos de acoso horizontal (incluyendo el vertical de hecho) es necesario acudir a otros preceptos que rebajan la cuantía de la sanción. El art. 7.10 LISOS configu-ra como infconfigu-racción gconfigu-rave (que conlleva sanción entre 300 y 3.000 euros) “establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los dere-chos de los trabajadores reconocidos en el art. 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, salvo que proceda su califica-ción como muy grave, de acuerdo con el artículo siguiente”. Puesto que en dicho art. 4 se establece el derecho del traba-jador al respeto a su dignidad e integridad, como una obliga-ción empresarial, es posible derivar la responsabilidad empresarial por los actos de otros trabajadores e incluso de terceros constitutivos de acoso psicológico. Resulta claro, no obstante, que el precepto tiene una importante deficiencia la escasa cuantía de la sanción establecida que claramente no resulta incentivo para que el empresario lleve a cabo activi-dad alguna de prevención al respecto.
Comparativa con las sanciones administrativas estableci-das para el acoso sexual y el acoso causal.- Las referencias
(infracción muy grave, con sanción pecuniaria entre 3.000 y 90.000 euros) se refieren al acoso causal (por razón de ori-gen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual, art. 8.13 bis LISOS por redac-ción de la ley 62/2003) y al acoso sexual.
En el supuesto de acoso causal se establece la responsabili-dad empresarial por actos producidos “dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial cual-quiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que, conocido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo”. De este modo se con-figura la responsabilidad por los actos propios, de sus sub-ordinados e incluso de terceros (si se producen dentro del ámbito de dirección empresarial) con la única condición de que fuera conocido por el empresario. Es lógico pensar que el precepto debe completarse para incluir la responsabilidad por los actos que éste debió conocer porque en caso contra-rio quedaría siempre en manos del empresacontra-rio el alcance de su responsabilidad.
En el caso del acoso sexual rige una responsabilidad empre-sarial casi absoluta, no solo por los actos de subordinados y terceros que conoció o debió conocer. Establece literalmen-te el art. 8.13 LISOS que constituye infracción empresarial muy grave “El acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresa-rial cualquiera que sea el sujeto activo de la misma”. El alcance de esta genérica responsabilidad es amplísima: implica que para liberarse de la misma debe probar que llevó a cabo actividades de prevención razonables. Se deri-va por tanto para el empresario una obligación de preven-ción de las conductas constitutivas de acoso sexual. No así en el caso del acoso causal en el que la responsabilidad empresarial por actos de trabajadores o terceros concurre solo en caso de que el empresario los conociera o debiera conocerlos.
La relevancia de reconducir el acoso psicológico a la nor-mativa de prevención de riesgos laborales.- Esta
posibili-dad hasta la fecha ha queposibili-dado fuera de los criterios de actuación de la Inspección de Trabajo. Si se admitiera ello implicaría que el empresario tendría una obligación de pre-vención del riesgo de acoso psicológico, hasta el punto de ser automáticamente responsable de las conductas de esta naturaleza que se produjeran en la empresa, independiente-mente del conocimiento que de las mismas tuviera (art. 12.6 y 13.4 LISOS). Si se admitiera la vinculación del acoso psicológico a la normativa de prevención se abriría asimismo la posibilidad de que la Inspección controlara este tipo de actuaciones en el ámbito de las Administraciones Públicas, no solo con relación al personal laboral, sino tam-bién con relación al personal funcionario y estatutario (Decreto 707/2002, de 19 de Julio).
Los criterios más recientes de actuación de la Inspección de Trabajo (Criterio técnico 34/2003, de la Dirección general de Inspección de Trabajo y Seguridad Social) consideran que, al existir preceptos específicos para la sanción de conductas constitutivas de acoso psicológico por vulneración del dere-cho a la dignidad (las que se han descrito más arriba) no tiene sentido utilizar la normativa específica de prevención de ries-gos laborales. Ello tiene dos consecuencias igualmente graves: 1) que no es posible aplicar la obligación de prevención al empresario en relación al acoso psicológico; 2) y que la san-ción administrativa laboral es inaplicable en la Administración Pública (incluso para su personal laboral) porque su competencia en este ámbito se reduce al control de la normativa de prevención. La única posibilidad en la Administración sería la reclamación por parte de la víctima de responsabilidad patrimonial de la Administración en la que se hubiera producido el acoso (RD 429/1993, de 26 de Marzo), un procedimiento penoso y largo de reclamación para compensar daños “en cualquiera de sus bienes y dere-chos, siempre que la lesión sea consecuencia del funciona-miento normal o anormal de los servicios públicos…”.
