5
GUÍ
A OPERATIVA
LABORALES
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN
JORNADA, HORARIO
DE TRABAJO Y
PRIMERA EDICIÓN MARZO 2009 3,210 ejemplares PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D. LEG. Nº 822
© Álvaro García Manrique © Gaceta Jurídica S.A.
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2009-03496 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-4038-12-9
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220900186
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
José L. Rivera Ramos
ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
LIMA 18 - PERÚ
CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 www.solucioneslaborales.com.pe
GACETA JURÍDICA S.A.
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
1. Aspectos generales ... 5
2. Jornada ordinaria máxima de trabajo ... 5
3. Trabajadores exceptuados de la jornada máxima ... 6
4. Jornadas alternativas, acumulativas o atípicas ... 9
5. Jornadas máximas de trabajo en algunos regímenes espe-ciales ... 10
6. Modificación de la jornada de trabajo ... 13
7. Infracciones en materia de jornada de trabajo ... 22
Capítulo 2: Horario de trabajo Capítulo 2: Horario de trabajo 1. Aspectos generales ... 23
2. Horario de refrigerio ... 24
3. Modificación del horario de trabajo ... 25
4. Infracciones en materia de horario de trabajo ... 27
Subcapítulo 1 : Subcapítulo 1 : Horario de trabajo nocturno ... 28
Subcapítulo 2 : Subcapítulo 2 : Registro de ingreso y salida de los trabaja-dores ... 30
Capítulo 3: Trabajo en sobretiempo (horas extras) Capítulo 3: Trabajo en sobretiempo (horas extras) 1. Aspectos generales ... 33
2. Carácter voluntario del trabajo en sobretiempo ... 33
3. Presunciones legales relacionadas con el trabajo en so-bretiempo ... 34
4. ¿Existe limitación en cuanto al número de “horas extras” que puede laborar un trabajador? ... 35
5. Pago de las horas extras ... 36
6. Compensación de “horas extras” con descanso físico ... 39
7. Infracciones en materia de “horas extras” ... 40
Modelos Modelos ... ... 41 Casos Casos ... ... 45 Jurisprudencia Jurisprudencia ... 59
1. ASPECTOS
GENERALES
Si se pretende una definición de jornada de trabajo, es el lapso de tiempo durante el cual el trabajador debe cumplir con realizar las labores para las cuales fue contratado o, cuando menos, estar a disposición de su empleador.
La instauración de la jornada de trabajo en el centro de labores es una po-testad del empleador, que surge en legítimo ejercicio de su poder de dirección. Por causa de él, está facultado a instituir unilateralmente la jornada y el horario de trabajo, observando los límites máximos legales.
Lo dicho no es sino una manifestación más del elemento de la subordina-ción, característico y esencial de la relación laboral. Naturalmente, si las labores deben ser cumplidas en favor y beneficio del empleador –lo que grafica la ajeni-dad del trabajo– es razonable que sea el patrono quien determine en qué lapso de tiempo se deben realizar.
En su aplicación práctica, la jornada y el horario de trabajo responden a las necesidades de cada empleador surgidas en función a su propia actividad.
Por ejemplo, una entidad financiera requiere que su personal desarrolle sus labores mayoritariamente en jornada diurna ya que es en este momento del día en que se realizan gran parte de las transacciones; en el caso de una panadería que precisa iniciar sus actividades en las primeras horas de la mañana se requerirá tam-bién la conjugación de horarios nocturnos para que sus productos sean oportuna-mente elaborados y estén a disposición de su público consumidor en las mejores condiciones. Y así, según la actividad económica que la empresa desarrolle.
2. JORNADA ORDINARIA MÁXIMA DE TRABAJO
El tiempo de duración del trabajo ha sido y será una materia sensible en toda relación laboral, pues constituye un elemento que grafica con claridad la contra-posición de intereses entre el empleador y los trabajadores: estos querrán siempre laborar menos tiempo, en franca oposición a la intención de todo empleador que es tener a disposición a su personal el mayor tiempo que sea posible.
Es justamente este conflicto el que llevó a fijar jornadas ordinarias máximas de trabajo tanto en lo que respecta a la labor diaria como al promedio de horas
semanales, cuya finalidad no es sino proteger la salud física y psíquica del trabajador, liberándolo de cumplir jornadas extenuantes.
Así, no solamente el artículo 1 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854 sino la propia Constitución Política del Estado, en su artículo 25, se han encargado de estable-cer que la jornada ordinaria de trabajo, para varones y mujeres mayores de edad, es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales, como máximo.
La jornada máxima es una protección a los trabajadores de forma tal que no la-boren indefinidamente por todo el tiempo que decida su empleador, sino que también puedan destinar parte del día a sus actividades personales.
Ahora bien, la existencia de una jornada ordinaria máxima no indica que necesa-riamente deba ser ella instituida en el centro de trabajo, pues por necesidades propias de la empresa tal vez se requiere laborar un volumen menor de horas. Ya hemos dicho que cada empleador diseña su jornada de trabajo en función a su propia actividad, que comprenderá el número de horas suficientes para alcanzar sus objetivos siendo ésta su jornada ordinaria particular.
Entonces, todo lo que exceda de la jornada ordinaria de la empresa será conside-rado trabajo en sobretiempo u “hora extra”. Sobre este tema volveremos en el Capítulo III de la presente guía operativa.
3. TRABAJADORES EXCEPTUADOS DE LA JORNADA MÁXIMA
De acuerdo con lo señalado por el artículo 5 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854, los siguientes grupos de trabajadores no están sujetos a la jornada máxima por lo que se encuentran fuera de su ámbito de protección:
a) Trabajadores de dirección: Que son aquellos que ejercen la representación
general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustitu-yen, o que comparten con aquel las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
NOTA: La conjunción “o” en los enunciados
cons-titucional y legal sobre la jornada máxima, permite concluir que no necesariamente de-ben cumplirse ambos límites de manera si-multánea.
Entonces, las empresas podrán fijar jornadas de trabajo que superen el límite diario (p.ej. 9 horas) pero sin que en ningún caso, se supere el límite semanal (48 horas)
Son buenos ejemplos de trabajadores de dirección, el Gerente General y de-más gerentes de línea que conforman el llamado “primer mando ejecutivo” de la empresa: Gerente de Administración y Finanzas, Gerente Comercial, Geren-te de Producción, etc., siempre que se enmarquen en la definición anGeren-terior. No se incluyen a los miembros del Directorio ya que con estos no existe
víncu-lo laboral, ni a víncu-los accionistas por el hecho de ser tales cuya relación es de ca-rácter societario regulado por la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887).
b) Trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata: Que realizan sus labores o
parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes.
Como ejemplos de trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata podemos citar a los ejecutivos de venta (vendedores) de ruta, que ofrecen y comerciali-zan los productos de su empleador generalmente en el domicilio de los clien-tes o en zonas geográficas ubicadas fuera de la sede de la empresa.
NOTA: Los trabajadores que son desplazados al
cen-tro de trabajo o de operaciones de la empresa principal en virtud de un contrato de terceri-zación de servicios, pese a que no se encuen-tran en el centro de trabajo de su empleador (la empresa tercerizadora), no se les debe considerar como trabajadores “no sujetos a fiscalización inmediata”.
Pese al distanciamiento geográfico respecto de su empleador, dichos trabajadores suelen ser desplazados bajo la dirección de un su-pervisor o responsable que dirige sus labores. Entonces, la fiscalización del empleador se realiza a través de ese superior.
Tanto es así, que la empresa principal está en la obligación de controlar el registro de ingreso y salida de ese personal, aun cuando no son sus propios trabajadores (ver Capítulo 2 Sub Capítulo 2 numeral 3).
c) Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o cus-todia: Se entiende que son aquellos que regularmente prestan sus servicios
efectivos de manera alternada, con lapsos de inactividad. No tienen ocupada toda la jornada en sus labores pues existen momentos de libre disposición durante el día.
Al estar exceptuados los grupos mencionados de la protección que otorga la jor-nada máxima de trabajo, el tiempo de labores respecto de ellos podrá superar incluso los límites máximos legales sin que el exceso sea considerado como trabajo en sobre-tiempo u “hora extra”. A nuestro entender, obedece a los siguientes motivos:
- En el caso del personal de dirección, al tratarse de los funcionarios de mayor jerarquía de la empresa y que están más identificados con el empleador que con el resto de los trabajadores, es común que tengan la potestad de decidir libremente a qué hora ingresan o se retiran de la empresa.
No es novedad señalar, que usualmente el Gerente General o demás miembros de la plana gerencial de la compañía ingresan a laborar luego de que lo hace el resto del personal, y se suelen retirar luego de que éstos abandonan el centro de trabajo.
- Para el caso de los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata, se justifica su exclusión de la jornada máxima en tanto, al no tener físicamente cerca a sus superiores u otra persona que controle que efectivamente están laborando, se-ría irrazonable protegerlos con la jornada máxima ya que existe incertidumbre por saber si realmente están cumpliendo con las tareas encomendadas. Por ejemplo, aquel ejecutivo de ventas que se encuentra transitando las
diver-sas zonas de la ciudad ofreciendo al público los productos, comunicará a su jefe que efectivamente está laborando sin que este último tenga la posibilidad de conocer con exactitud si es cierto o no, pues bien podría estar tomando un breve descanso.
- En el caso de los trabajadores que prestan servicios intermitentes, de manera alternada con lapsos de inactividad, su exclusión está justificada en la medi-da que por la propia naturaleza de sus funciones existen periodos de tiempo durante los cuales no realizan labores efectivas.
Naturalmente, el hecho de que los trabajadores mencionados no se encuentren protegidos por la jornada máxima no significa, en absoluto, que el empleador les asig-ne jornadas excesivas e inhumanas de labor. Tieasig-nen derecho también a gozar de un adecuado esparcimiento para el cultivo de su vida personal y familiar, cuando no de un descanso suficiente.
CONSULTA
¿Los trabajadores de confianza también se encuentran exceptuados de la protección de la jornada máxima?
Un trabajador de confianza es aquel que labora en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, tiene acceso a secretos de la empresa (industriales, comerciales y/o profesionales), o colabora en la toma de decisiones con la presentación de informes al personal de dirección. Maneja información clasificada.
Como ejemplos de trabajadores de confianza podemos citar, los Asesores de la Gerencia General (Legal, Contable, Financiero y/o Comercial) con quienes se pacte una relación de dependencia, los asistentes y la propia secretaria de la Gerencia, las personas que ocupan altas jefaturas (Jefe de Ventas, Jefe de Personal), entre muchos otros que sin tener la responsabili-dad directa en las decisiones que dirigen el negocio, manejan información confidencial y ayudan a fijar los lineamientos corporativos.
Si bien es cierto, el artículo 11 del Reglamento de la Ley de Jornada de Tra-bajo (Decretos Supremos Nº 008-2002-TR y Nº 012-2002-TR) introdujo un supuesto adicional a la Ley que reglamenta (TUO del Decreto Legislativo Nº 854) en cuanto a los trabajadores exceptuados de la jornada máxima, incorporando por vía reglamentaria al Personal de Confianza; en nuestra opinión ello representa una infracción al principio constitucional de jerar-quía de las normas: una norma de rango reglamentario no puede modificar otra de rango legal por ser inferior.
Consecuentemente, los trabajadores de confianza sí están protegidos por los límites referidos a la jornada máxima de trabajo. Salvo que, a su vez, se sitúen en alguno de los grupos antes mencionados, por ejemplo, no sujetos a fiscalización inmediata.
4. JORNADAS ALTERNATIVAS, ACUMULATIVAS O ATÍPICAS
El artículo 4 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854 faculta a las empresas a ins-tituir regímenes alternativos, acumulativos o atípicos de jornadas de trabajo y descanso, siempre que la actividad que desarrollen así lo justifique.
Debemos advertir, que existen actividades económicas que para tener éxito exi-gen el cumplimiento de periodos ininterrumpidos de labores, por muchos días conse-cutivos, seguido de los cuales existen periodos acumulados de descanso. En la labor minera es muy frecuente el establecimiento de jornadas de trabajo con estas caracte-rísticas.
Al establecer este tipo de jornadas se deberá respetar la debida proporción, enten-diéndose que al dividir el número de horas laboradas entre el número de días del ciclo o periodo completo incluyendo los días de descanso, no se deberá exceder los límites máximos legales de ocho (8) horas diarias ni cuarenta y ocho (48) semanales. Según está considerado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el Tribunal Constitucional, el promedio a dividir será de tres (3) semanas, o un periodo menor.
5. JORNADAS MÁXIMAS DE TRABAJO EN ALGUNOS REGÍMENES
ESPECIALES
Existen regímenes laborales especiales que fijan para sí jornadas máximas de trabajo que difieren de la jornada máxima legal, por ser inferiores.
Generalmente se refieren a actividades fatigosas o sumamente agotadoras que obligan a instituir jornadas de trabajo más ligeras. O sin serlo, dada la naturaleza de las labores es más conveniente fijar jornadas máximas inferiores a la regla general.
Entre dichos regímenes especiales, podemos citar: a) Trabajador adolescente.
b) Docente (sector educación). c) Periodista.
d) Médico. e) Enfermera.
f) Trabajador del hogar (modalidad “cama adentro”).
g) Modalidades formativas laborales, aunque no es propiamente un régimen laboral.
5.1. Trabajador adolescente
El régimen laboral de los niños y adolescentes está regulado en el Código de los Niños y Adolescentes (CNyA).
Por obvias razones, no todos los menores pueden cumplir labores bajo relación de dependencia sino hasta que cumplan determinada edad y alcancen un adecuado desarrollo biológico (crecimiento corporal y desarrollo mental) que garantice que pue-den asumir como corresponde la responsabilidad de un empleo, sin perjudicar su salud e integridad.
El CNyA determina como edades mínimas para laborar bajo relación de depen-dencia o subordinación, las siguientes:
- Quince (15) años para labores agrícolas no industriales.
- Dieciséis (16) años para labores industriales, comerciales o mineras. - Diecisiete (17) años para labores de pesca industrial.
Delimitadas las labores, la jornada de trabajo de los adolescentes entre los quince (15) y diecisiete (17) años no podrá exceder de seis (6) horas diarias ni de treinta y seis (36) horas semanales.
En este caso, la conjunción negativa “ni” nos indica que ambos límites son con-juntivos, no pudiendo superarse ni el límite diario ni el semanal.
5.2. Docente (sector educación)
La jornada laboral ordinaria de los docentes es de veinticuatro (24) horas pedagógi-cas semanales, cada una de las cuales se compone de cuarenta y cinco (45) minutos.
Con relación a la particular duración de la hora pedagógica, no debemos olvidar que la hora lectiva en la mayoría de instituciones educativas –sino en la totalidad– no es de sesenta (60) sino de cuarenta y cinco (45) minutos, seguramente debido a razones de carácter pedagógico a fin de que el educando no pierda atención en cada clase por todo el tiempo de duración de la misma.
En cálculos reales, entonces, la jornada semanal ordinaria equivale a dieciocho (18) horas “comunes”, cuya justificación es simple: el horario escolar de un estudiante comprende diversos cursos según la currícula educativa del colegio (aprobada por el Ministerio de Educación) tales como matemáticas, lenguaje, historia, entre otros, que son distribuidos equitativamente para toda la semana lectiva, a fin de que el alumno reciba información de distinta naturaleza.
Por cuestiones pedagógicas, el alumno no podría tomar en un solo día informa-ción de una única materia pues sería extenuante y reduciría las posibilidades de lograr un efectivo aprendizaje, por lo que el profesor de un determinado curso no ocupará todo el día de manera efectiva para dictar aquel curso de su especialidad a los mismos alumnos.
Seguramente sus clases diarias serán distribuidas en función de alumnos de los distintos niveles (primero, tercero y quinto de media, etc.) pero, en ningún caso, estará ocupado todas las horas de la semana por el mismo criterio.
5.3. Periodista
De acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 24724, la jornada ordinaria de trabajo de los periodistas será no mayor de cinco (5) días o de cuarenta (40) horas semanales.
Si existe ya fijada por convenio colectivo o costumbre una jornada más beneficio-sa para el trabajador, se respetarán las condiciones iniciales.
5.4. Médico cirujano
La jornada del médico cirujano es de seis (6) horas diarias ininterrumpidas o su equivalente semanal de treinta y seis (36) horas o ciento cincuenta (150) horas mensua-les. Se comprende ya en esta jornada el trabajo de guardia, el cual involucra actividades múltiples diferenciadas de las comunes.
A nuestro entender, que se haya establecido una jornada especial para los mé-dicos cirujanos está justificado por la importancia de su actividad directamente rela-cionada con la salud de la colectividad, que exige que los profesionales de la salud se encuentren con suficiente lucidez al momento de cumplir con su labor, para lo cual
deben contar con un adecuado tiempo de descanso y reposo. Una mala praxis médica puede tener consecuencias fatales que lamentar.
5.5. Enfermera
La jornada de trabajo de las enfermeras es la misma que la fijada para los médicos cirujanos: seis (6) horas diarias ininterrumpidas o su equivalente semanal de treinta y seis (36) horas o ciento cincuenta (150) horas mensuales, incluyendo la guardia ordina-ria diurna y nocturna.
Similar justificación existe para las enfermeras que para los médicos cirujanos, partiendo del hecho que sus labores también inciden en la salud de las personas.
5.6. Trabajador del hogar (modalidad “cama adentro”)
Coexisten en el régimen de trabajadores del hogar, las siguientes dos modalida-des: i) la primera, llamada “cama afuera”, cuando no existe obligación para el trabaja-dor de vivir en el hogar en el cual laboran, y ii) la segunda, aquella otra denominada “cama adentro”, cuando sí hay esa obligación.
Dejamos en claro que la jornada laboral de los trabajadores del hogar no difiere de la jornada general, ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales, por lo que no estamos frente a un régimen laboral con una jornada especial.
No obstante, sí llama nuestra atención la aplicación práctica de esa jornada para el caso de la modalidad “cama adentro”, en que los trabajadores del hogar conviven con el dueño de casa y su familia. Si la jornada semanal es de cuarenta y ocho (48) horas semanales como máximo, queda claro que existirán lapsos de tiempo en los cua-les el trabajador del hogar no tendrá la obligación de cumplir labores pues ya alcanzó la jornada máxima –en el entendido que no se pacte trabajo en sobretiempo u “horas extras”– en cuyo caso permanecerá en el hogar sin labores pendientes y pasará a con-vertirse en los hechos en un “miembro más de la familia”. Es una manifestación del carácter fiduciario de esta modalidad de trabajo.
5.7. Modalidades formativas laborales
No son trabajadores. No existe vínculo laboral entre la persona contratada bajo una modalidad formativa laboral y la empresa que la incorpora (prácticas pre y profe-sionales, pasantía, aprendizaje, formación laboral juvenil, etc.).
La Ley Nº 28518, que regula las modalidades formativas laborales, ha establecido jornadas máximas para cada una de ellas conforme al siguiente detalle, en unos casos para permitir el seguimiento de estudios, en otros, para permitir la obtención del título profesional:
MODALIDAD FORMATIVA LABORAL JORNADA MÁXIMA Aprendizaje con predominio en la empresa 8 horas diarias o 48 semanales Aprendizaje con predominio en el centro de formación
profesional: prácticas preprofesionales
6 horas diarias o 30 semanales; a excepción de las prácticas preprofesionales en la modalidad de interna-do en los establecimientos de salud del Sector Público cuya jornada es la misma que la prevista para los médi-cos (ver numeral 5.4)
Prácticas profesionales 8 horas diarias o 48 semanales Pasantía 8 horas diarias o 48 semanales Actualización para la reinserción laboral 8 horas diarias y 48 semanales
Las jornadas máximas establecidas para las modalidades formativas laborales de-ben ser respetadas, quedando expresamente prohibida la realización de labores fuera de ellas o en sobretiempo (horas extras). Así está expresamente establecido mediante Decreto Supremo Nº 003-2008-TR.
Para el caso de prácticas pre profesionales de la carrera de Derecho se ha fijado un tratamiento especial, quizá desproporcionado, ya que si se demuestra que el estudiante de dicha carrera desarrolló sus prácticas excediendo su jornada máxima se presumirá la existencia de vínculo laboral entre él y la empresa.
De por sí es cuestionable que se fije tal consecuencia ya que la desnaturalización debería proceder solamente por cuestiones de naturaleza sustantiva como la realiza-ción de prácticas en materias ajenas a los estudios, u otra, mas no por el exceso de una jornada. En todo caso, estaríamos frente a una norma inconstitucional que violaría el principio de igualdad ante la ley pues debió haberse establecido la misma consecuen-cia para los estudiantes de las demás carreras profesionales y no solamente de una de ellas.
6. MODIFICACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO
Las necesidades que inicialmente consideró el empleador para instituir la jornada laboral pueden variar por diversos factores, internos y/o externos, cuando ya inició la relación laboral y esta venga transcurriendo, que podrán generar que la jornada o el
horario de trabajo(1) inicialmente estipulados se vuelvan insuficientes u obliguen a
pro-rrogar la hora de término de la jornada, o deba modificarse la hora de entrada al centro de trabajo, entre otros supuestos.
En ese escenario, surge la necesidad del empleador de modificar la jornada de trabajo, o fijar nuevos turnos, que determinen variar las condiciones primigenias que los trabajadores venían cumpliendo, lo cual, sin lugar a dudas, puede afectarles en la medida que ya han internalizado la hora en que deben retirarse del centro de trabajo, por ejemplo, para cultivar su vida personal o familiar.
NOTA: A manera de ejemplo, algunos trabajadores
pueden estar realizando legítimamente una actividad extralaboral (estudios de post gra-do, aprendizaje de idiomas, danzas u otro) o alguna otra actividad remunerada (un segun-do empleo), cuya continuidad podría verse atentada si la jornada de trabajo se modifica. O también puede deberse simplemente a una objeción de conciencia si, por razones de ín-dole religiosa, el personal se ve impedido de laborar en un día inicialmente excluido pero que el empleador desea incorporar a la jorna-da de trabajo: día sábado(2).
Frente a los casos mencionados, el ius variandi del empleador o la facultad in-trínseca de modificar las condiciones en que se prestan las labores en los términos del artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), se ve enfrentado al derecho de los trabajadores de que se respeten las condiciones inicialmente pactadas en el contrato de trabajo, para lo cual nuestra legislación laboral ha establecido mecanismos de solución cuando el
empleador decida variar la jornada reinante en el centro laboral.(2)
Situándonos en el contexto descrito, es preciso entonces que el empleador cuente con herramientas legales que le permitan variar la jornada de trabajo primigenia, pues si el objetivo final es mejorar la productividad de la empresa estamos frente a un he-cho que también beneficiará a los trabajadores: el éxito del negocio debiera conllevar también el bienestar del personal. No podría negársele al empleador la posibilidad de introducir tales cambios.
Así, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854, cuando el empleador desee modificar para el colectivo de sus trabajadores la jornada de trabajo, o fijar turnos de labores, debe sujetarse a un procedimiento previo de consulta y negociación con sus trabajadores (con el sindicato de haberlo, o con los representantes de sus trabajadores ante ausencia del primero) para, recién a partir de ahí, fijar nuevas condiciones sobre la materia.
(2) Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado por este tema en la sentencia recaída en un proceso de amparo (Exp. Nº 0895-2001-AA/TC) en el cual se debatió la posibilidad de variar la jornada e incluir los días sábado para el caso de trabaja-dores que profesan una religión que les impedía laborar en ese día. En aquella oportunidad, el Supremo Intérprete de la Constitución rechazó la variación dispuesta por el empleador y determinó que “no existen razones legítimas para que, con posterioridad (al inicio de la relación laboral), se decidiera cambiar de decisión”, señalando también, que “para que se realizara tal cambio era preciso que se observara un mínimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio”.
Más adelante veremos que, en caso que la negociación no culmine satisfactoria-mente, igualmente el empleador puede actuar de manera unilateral aunque la medida pueda ser luego impugnada por los trabajadores.
6.1. ¿Qué modificaciones puede proponer el empleador en cuanto a la jornada de trabajo del colectivo de sus trabajadores?
Según lo establecido por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 854, las siguien-tes son las materias respecto de las cuales el empleador puede tentar su modificación, las cuales están acompañadas con ejemplos prácticos para su mejor entendimiento:
a) Modificación de la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal.
Este punto es el más general de los señalados por la ley que se dirige, por ejem-plo, a la variación de los días en que las labores vienen desarrollándose. b) Establecimiento de jornadas compensatorias de trabajo, de tal forma que en
algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor de ocho (8) horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales.
En este caso, para aquellos trabajadores que vienen prestando sus servicios en una jornada que llamaremos “fija” (por ejemplo, de lunes a viernes a razón de ocho (8) horas diarias) es preciso variar, por razones de necesidad, el número de horas diarias de labor ya que la empresa ha advertido que la intensidad de los trabajos no es la misma en todos los días que componen la jornada. A criterio del empleador, algunos días de la semana el personal debe laborar
mayor número de horas que en otros, sin exceder el límite semanal.
c) Reducción o ampliación del número de días de la jornada semanal de trabajo, estando el empleador autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes días de la semana, considerándose las horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso esta no podrá exceder en promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales. Si se tratase de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo.
A modo de ejemplo, si en la empresa las labores se vienen desarrollando en el intervalo de lunes a viernes, se pretende ampliar un (1) día más incorporando también –como día laborable– el sábado. Naturalmente, en ningún caso podrá vulnerarse el derecho de los trabajadores de gozar, cuando menos, de un día de descanso semanal obligatorio.
O a la inversa, si la jornada es de seis (6) días pues ya incluye el día sábado y debe suprimirse este día con el afán de ahorrar costos o economizar gastos (por ejemplo, energía eléctrica), a fin de cubrir el mismo número de horas semana-les en una jornada comprimida (cinco (5) días por semana). Dicho costo fijo podría ser reducido.
d) Establecer turnos de trabajo, fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades del centro de trabajo. Se exceptúa de esta regla lo referido al trabajo en sobretiempo u “horas extras”, que se regula por sus propias normas. En el presente caso, se pretende instituir para los trabajadores, o para un grupo
de ellos, turnos diurnos y nocturnos simultáneos.
Como podemos apreciar, en el quehacer diario pueden surgir diversos supuestos que obliguen al empleador a efectuar modificaciones o variaciones en la jornada de trabajo, directamente relacionadas con la necesidad misma de la empresa pero que, en estricto, constituyen una alteración a los acuerdos vigentes con los trabajadores respec-to del tiempo en que esrespec-tos deben cumplir con sus labores.
En todos los casos mencionados, la ley ha dispuesto que previamente a la instau-ración de alguna de esas medidas, el empleador debe seguir un procedimiento de con-sulta y negociación que conjuga, de un lado, su facultad directriz y, del otro, el derecho de los trabajadores de –por lo menos intentar– mantener las condiciones iniciales.
6.2. ¿Qué procedimiento debe seguir el empleador cuando desee modificar colecti-vamente la jornada de trabajo?
Una vez iniciada la relación laboral, en caso que el empleador desee modificar colectivamente la jornada de trabajo en los términos antes señalados, debe someterse al procedimiento establecido en el artículo 2 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854, que reseñamos a continuación:
a) En primer lugar, el empleador debe comunicar con una anticipación de ocho
(8) días(3) al sindicato –o, a falta de este, a los representantes de los trabajadores
o, en su defecto, a los trabajadores que se verán afectados con la medida– que su deseo es instituir cualquiera de las medidas señaladas anteriormente. La citada comunicación debe contener también los motivos que sustentan la
potencial medida, como ya dijimos, que pueden obedecer a razones de necesi-dad productiva, de administración interna, disminución de costos no laborales, entre otras que justifiquen su adopción.
La norma no establece ninguna formalidad para dicha comunicación, sin em-bargo, en la medida que exige que la misma contenga el sustento correspon-diente, recomendamos hacerla por escrito y bajo cargo de recepción.
b) Una vez recibida la comunicación, tanto el sindicato, los representantes de los trabajadores o los trabajadores afectados, según el caso, pueden solicitar al empleador la realización de una reunión a fin de plantear una medida distinta a la propuesta, dentro del plazo de tres (3) días hábiles, de acuerdo a lo señalado por el artículo 7 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR (Reglamento de la Ley de Jornada, Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiempo).
(3) Dado que la norma no precisa si se trata de días hábiles o naturales (calendario), debe entenderse que se trata de días hábiles, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 183 numeral 1 del Código Civil.
En su comunicación, los trabajadores deben sustentar la medida distinta que propongan, justificando por qué se oponen a la del empleador. Cumplido este trámite, corresponderá al empleador fijar fecha y hora para la celebración de la reunión.
Según lo dispuesto por la Ley y Reglamento para esta segunda etapa, conside-ramos importante analizarlo detenidamente:
• Primero, si bien es cierto que la norma no obliga a los trabajadores a pro-poner medidas distintas a la señalada por su empleador pues bien podrían aceptarla sin formular reservas, en caso estén disconformes deberán actuar inmediatamente ya que deberán responder el pedido del empleador dentro del plazo de tres (3) días hábiles, contados a partir de recibida la solicitud. • La respuesta de los trabajadores debe dirigirse a solicitar una reunión en
tra-to directra-to con el empleador en la cual se discutirá la medida propuesta por este último y, a su vez, estudiar la(s) medida(s) que el personal haya ideado como alternativa(s). Esta respuesta también deberá constar por escrito toda vez que se exige el debido sustento.
Al respecto, si hemos mencionado que la finalidad del empleador para deci-dir la modificación de la jornada o del horario de trabajo responde a nece-sidades productivas de la empresa, los trabajadores pueden contribuir a esa misma finalidad planteando soluciones distintas o alternativas a las pensadas por el empleador, teniendo en cuenta los intereses del personal.
Si interpretamos adecuadamente las exigencias legales, no les está permitido a los trabajadores postular negativas injustificadas, irrazonables o “por el solo hecho de negarse”. Hacerlo sería, en nuestra opinión, un ejercicio abu-sivo de derecho que tanto la ley como la propia Constitución reprueban. • Ahora bien, una vez recibida por el empleador la respuesta de sus
trabajado-res, aquel estará obligado a convocar una reunión dentro de los siguientes tres (3) días hábiles.
• Debemos precisar que la reunión se lleva en el fuero interno ya que partici-pan únicamente el empleador y los trabajadores, sin intervención (aún) de la Autoridad Administrativa de Trabajo.
c) Naturalmente, en la reunión que en trato directo lleven a cabo empleador y trabajadores se debatirán las propuestas de una y otra parte, con la finalidad de llegar a una solución consensuada que beneficie la eficiencia del negocio y, lógicamente, sin que se afecte a los trabajadores. Si concurrieran supuestos de caso fortuito o fuerza mayor que hagan indispensable introducir la
modifica-ción propuesta, bastará la aceptamodifica-ción escrita de los trabajadores involucrados(4).
(4) Este supuesto, establecido en el segundo párrafo del artículo 7 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, está pensado para los casos en que la necesidad de modificar la jornada o el horario de trabajo es de tal urgencia que debe instituirse inmediatamente.
Ahora bien, de no mediar los supuestos excepcionales de caso fortuito o fuerza mayor y en la medida que los intereses de las partes no converjan; es mas, que el empleador se mantenga firme en su posición o que las alternativas ideadas por los trabajadores no satisfagan, a criterio de aquel, la imperiosa necesidad que justamente ha motivado el deseo de modificar la jornada o el horario de trabajo, la ley ha previsto –creemos que en concordancia con el ius variandi o facultad directriz al que hemos hecho referencia– que el empleador queda autorizado a instituir unilateralmente la(s) modificación(es) por él planteada(s), entendiéndose con aplicación inmediata en el centro de trabajo.
d) De ser así, la ley faculta a los trabajadores a impugnar la decisión ante la Auto-ridad Administrativa de Trabajo para lo cual cuentan con un plazo de diez (10) días hábiles contados desde la fecha en que el empleador instituyó la modifica-ción.
La impugnación debe interponerse ante la Dirección de Prevención y Solución de Conflictos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (DPSC), que actuará como órgano de primera instancia, y debe contener no solamente los fundamentos (razonables) para oponerse a la medida ya impuesta, sino tam-bién las pruebas necesarias que tiendan a desacreditarla.
Según hemos hecho referencia anteriormente, estas pruebas pueden referirse al perjuicio que la medida causa a los trabajadores.
e) Abierto el expediente administrativo, la DPSC, dentro del plazo de dos (2) días hábiles, notificará al empleador con el escrito de impugnación de los tra-bajadores para que la absuelva y se pronuncie por la misma, presentando sus argumentos y pruebas pertinentes en el plazo máximo de tres (3) días, también hábiles.
f) Cumplida dicha formalidad, la Autoridad Administrativa de Trabajo deberá re-solver el conflicto en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, en base a los argumentos y evidencias ofrecidos por las partes.
g) Notificada la resolución de primera instancia que resuelve el conflicto, la parte que se encuentre disconforme con lo resuelto podrá interponer recurso de ape-lación dentro del plazo de tres (3) días hábiles contados desde la notificación, elevándose lo actuado a la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo (DRTPE), que actuará como órgano de segunda instancia.
h) Contra lo resuelto en segunda instancia podrá interponerse recurso de revisión dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, siendo la autoridad competente para pronunciarse la Dirección Nacional de Relaciones de Trabajo (DNRT), luego de lo cual se agota la vía administrativa.
i) De considerarlo perjudicial a sus intereses, el empleador o los trabajadores, se-gún el caso, podrán interponer una demanda contencioso-administrativa ante el Poder Judicial.
Los trabajadores pueden impugnar la medida impuesta por el empleador dentro del plazo de 10 días, ante la Autoridad Administrativa de T
rabajo
Si la reunión fuere infr
uctuosa,
el empleador está facultado a instituir unilateralmente las mo- dificaciones propuestas
Comunicación del empleador a los trabajadores, con 8 días de anticipación, con las modifica- ciones que pretende instituir Dentro del plazo de 2 días de interpuesta la impugnación, la Autoridad Administrativa de T
ra-bajo cor
re traslado de la misma
al empleador
Respuesta de los trabajadores den- tro del plazo de 3 días, planteando medidas alter
nativas y solicitando
la realización de una reunión El empleador debe absolver la im- pugnación en el plazo de 3 días des- de que le es notificada, presentando las pr
uebas necesarias
El empleador debe convocar a reunión con sus trabajadores, la cual deberá llevarse a cabo en el plazo de 3 días
Notificada la resolución de primera instancia, la par
te afectada puede
interponer contra ella recurso de apelación en el plazo de 3 días
Notificada la resolución de segunda instancia, la par
te afectada podrá
interponer contra ella recurso de revi- sión dentro del plazo de 5 días
PROCEDIMIENTO DE CONSUL
TA
Y NEGOCIACIÓN EN CASO DE MODIFICACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO
6.3. ¿Cuál es el contenido de la negociación entre el empleador y el colectivo de trabajadores? ¿Por qué podrían oponerse a una medida que modifique colecti-vamente la jornada de trabajo?
Queremos en este punto profundizar sobre el porqué los trabajadores podrían oponerse a la variación de la jornada de trabajo, en el entendido, repetimos, que dicha oposición debe estar sustentada o justificada según lo exige la ley, y aunque no se men-cione, en motivos que por lo menos sean atendibles.
Además, en la práctica podrían presentarse situaciones que nos lleven a pensar que el empleador no solamente puede verse motivado a introducir los cambios señala-dos en mérito a necesidades de índole empresarial o de productividad, sino también a objetivos subalternos, por ejemplo, poder a futuro negociar una reducción de remune-raciones de los trabajadores u otra finalidad igualmente impropia.
En efecto, a nuestro entender, no sería correcto que la empresa pretenda imple-mentar cualquiera de las modificaciones antes mencionadas con el único objetivo de perjudicar a los trabajadores, tomando el procedimiento como una mera formalidad. Por ejemplo, si una empresa desea reducir la jornada de trabajo para reducir también los salarios, o extenderla con el solo afán de desgastar a sus trabajadores y forzar, ulte-riormente, renuncias “voluntarias” de su personal.
A nuestro entender, motivos legítimos por los cuales los trabajadores podrían opo-nerse a las modificaciones sería que todos ellos, o algunos de ellos, tengan ya com-prometida la otra parte del día para el desarrollo de actividades extra-laborales tales como:
a) Estudios personales del trabajador.
b) Labor docente en universidades u otros centros educativos. c) Tenencia de un segundo empleo remunerado.
d) Actividades de esparcimiento, crecimiento o desarrollo personal, o de índole familiar, que el empleador ya haya tenido previo conocimiento.
e) Objeciones de carácter religioso, admitidas según la postura actual del Tribu-nal ConstitucioTribu-nal.
f) O simplemente, la necesidad de un descanso adecuado considerando que las labores generan un desgaste superior al promedio.
Entre muchos otros casos que también hagan impensable la modificación de las condiciones inicialmente pactadas, por lo menos en el corto plazo.
En todos los casos, el eventual perjuicio causado a los trabajadores será confron-tado con el legítimo interés del empleador de mejorar su productividad. Estamos frente a un conflicto cuya solución no admite reglas de aplicación general, sino criterios de razonabilidad graduables según el caso en concreto.
6.4. Excepción a la obligación del empleador de negociar con sus trabajadores en caso de modificación de la jornada de trabajo
Corresponde abordar el supuesto establecido en el artículo 3 del TUO del Decre-to Legislativo Nº 854, que exime al empleador de negociar con sus trabajadores para instituir modificaciones a la jornada laboral, aplicable en los centros de trabajo cuya jornada es inferior a los máximos legales (8 horas diarias o 48 semanales).
En tales casos, aun cuando lo que se modifica es la jornada de trabajo, el emplea-dor está facultado a extenderla unilateralmente hasta alcanzar el máximo legal, vale decir sin que deba consultarlo o negociarlo previamente con sus trabajadores, con la única condición que incremente la remuneración de manera proporcional en función del valor hora.
NOTA: A manera de ejemplo, si una empresa tiene
instituida una jornada de trabajo de lunes a viernes a razón de ocho (8) horas diarias, lo que hace un total de cuarenta (40) horas se-manales, podrá extenderla unilateralmente a cuarenta y ocho (48) horas semanales valién-dose de una redistribución de las ocho (8) ho-ras de diferencia entre una y otra a prorrata entre los días que conforman la jornada de trabajo.
En el caso propuesto, el empleador podrá, como una de tantas alternativas, extender unilateralmente la jornada diaria en una (1) hora y treinta y seis (36) minutos adicionales por cada uno de los cinco (5) días laborables de la semana.
Se incrementará la remuneración de manera proporcional al tiempo añadido.
Desde nuestra óptica, aquel incremento horario que unilateralmente realice el empleador hasta alcanzar el máximo legal semanal deberá respetar el número de días laborables preestablecidos sin que implique la incorporación de un día más de trabajo, pues en este último caso se trataría más bien del supuesto establecido en el literal c) del artículo 2 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854, debiendo sujetarse al procedimien-to que hemos reseñado en el numeral 6.2 del presente capítulo.
Resaltamos que el incremento horario en referencia (en el ejemplo propuesto y en todos los casos) no califica como trabajo en sobretiempo por lo que no debe remunerar-se como “horas extras” pues estas son, por definición, el abono por el trabajo realizado
fuera de la jornada de trabajo, y las horas que se aumentarán serán por el contrario parte de la nueva jornada laboral. En suma, se abonan como cualquier hora ordinaria.
Sin perjuicio de lo señalado, el artículo 8 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR (Reglamento de la Ley de Jornada, Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiempo) señala que el empleador no podrá aumentar unilateralmente la jornada semanal –cuando esta sea inferior al límite de cuarenta y ocho (48) horas– en los casos que la jornada inferior haya sido establecida por la Ley o mediante convenio colectivo. Lógicamente, la jorna-da solo podrá modificarse si existiese una norma que lo permita o si lo acuerjorna-da con sus trabajadores en un convenio colectivo, respectivamente.
7. INFRACCIONES EN MATERIA DE JORNADA DE TRABAJO
De conformidad con lo señalado por el artículo 25.6 del Decreto Supremo Nº 019-2006-TR (Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo), el incum-plimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo está tipificado como infracción muy grave, aunque siempre que no se refiera a obligaciones mera-mente formales.
Las infracciones muy graves son sancionadas con multas cuya base de cálculo oscila entre 11 y 20 UIT, aplicándosele un porcentaje dependiendo del número de trabajadores afectados con el incumplimiento.
HORARIO DE TRABAJO
1. ASPECTOS
GENERALES
Existe mucha relación entre lo que se conoce como jornada y lo que es el horario de trabajo, aunque cierto es que no se trata de conceptos equivalentes.
El horario de trabajo se configura por la hora de ingreso y la hora de salida, o lo que es lo mismo, la hora de inicio y de término de las labores.
Dicho de otro modo, el horario de trabajo está compuesto por la hora máxi-ma en que los trabajadores deben abandonar cualquier otra actividad y poner a disposición de su empleador su fuerza de trabajo, y asimismo, por la hora mínima en que el personal debe interrumpir esa puesta a disposición.
La instauración del horario de trabajo es facultad exclusiva del empleador como parte de su poder de dirección, y es manifestación también del elemento de la subordinación.
Es obligación del empleador dar a conocer el horario de trabajo, por tanto debe ser puesto en lugar visible dentro del centro de labores, para conocimiento de todo el personal.
NOTA: En la práctica existen los llamados “periodos
de tolerancia” al inicio de las labores, por es-pacio de breves minutos, de modo que las empresas permiten el ingreso a los trabajado-res luego de la hora fijada.
Es potestad del empleador instituir o no un pe-riodo de tolerancia. Y si decide instituirlo, es libre también de fijar su lapso de duración. Debe quedar claro que la instauración de un “periodo de tolerancia” no implica en modo alguno una modificación de la hora de in-greso ni tampoco es que esta se difiera, pues igualmente el empleador podrá, si lo desea, descontar de los ingresos las tardanzas.
2. HORARIO DE REFRIGERIO
De acuerdo con lo establecido en el artículo 14 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, es hora de refrigerio el tiempo establecido por ley para que el trabajador lo destine a la ingesta de su alimentación principal cuando coincida con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena, o de un refrigerio propiamente dicho, y/o al descanso. Finalmente, el trabajador es libre de decidir qué hacer durante su hora de refrigerio, sea alimentarse, bien distraerse.
Su otorgamiento es obligatorio cuando las labores se cumplen en horario corri-do, en cuyo caso el tiempo de refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos, y deberá coincidir, en lo posible, con los horarios habituales del desayuno, almuerzo o cena. Es mayoritariamente aceptado en la práctica que el refrigerio sea de una (1) hora.
El empleador deberá establecer el horario de refrigerio dentro del horario de trabajo, no pudiendo otorgarlo ni antes ni luego del mismo.
No se menciona expresamente pero debe entenderse que el tiempo de refrigerio debe otorgarse de manera ininterrumpida, y nunca fraccionada (por ejemplo, dos mo-mentos de 20 y 25 minutos, respectivamente). Debemos convenir que atentaría contra la salud de los trabajadores que ingieran sus alimentos en lapsos tan cortos de tiempo, con el apremio que traería consigo.
Se trata únicamente de la concesión a favor del personal de unos minutos luego de la hora de ingreso, para que aún le sea permiti-do el ingreso al centro de labores. Superapermiti-do el periodo de tolerancia sin que haya asistido el trabajador, el empleador podrá negarle el ingreso y descontar de su remuneración el valor del día inasistido.
¿Un trabajador que labora en el horario comprendido entre las 11:30 p.m. y las 7:30 a.m. tiene derecho a gozar de un horario de refrigerio? De ser así ¿en qué momento tendría que otorgársele?
Al tratarse de un horario corrido de labores, es obligación del empleador asignarle un lapso de tiempo no inferior a cuarenta y cinco (45) minutos para su refrigerio.
Con frecuencia los empleadores interpretan como hora de refrigerio aquel tiempo dedicado exclusivamente al “almuerzo”, partiendo del hecho que la mayoría de empresas realizan sus actividades en horas del día y es
ese el alimento que coincide con la jornada. Si las labores se cumplen en otro momento del día simplemente consideran –erróneamente claro está– que no corresponde hora de refrigerio pues no coincide con el almuerzo.
Lo expuesto en el párrafo anterior es un error pues la hora de refrigerio no necesariamente está referida al almuerzo como única alimentación prin-cipal, sino también al desayuno y/o cena, según el caso. En el ejemplo pro-puesto, la alimentación principal que coincide con el horario comprendido entre las 11:30 p.m. y las 07:30 a.m. es el desayuno, pues habitualmente este es tomado entre las 06:00 a.m. y las 07:00 a.m., debiendo el emplea-dor otorgar el lapso de tiempo correspondiente.
La hora de refrigerio no forma parte de la jornada de trabajo, salvo que por con-venio colectivo o pacto individual con el trabajador se acuerde lo contrario. Si fuera el caso que en el centro de trabajo se hubiese estipulado que la hora de refrigerio sí forma parte de la jornada de trabajo, y se desease cambiar tal situación excluyéndolo de este último lo que hará incrementar el número de horas efectivas de trabajo, corresponderá abonar el incremento remunerativo correspondiente, siendo de aplicación lo señalado en el numeral 6.4 del Capítulo 1.
Ahora bien, al ser la regla general que la hora de refrigerio está excluida de la jornada de labores, es una hora que no se remunera. Naturalmente, al tratarse de un lapso de tiempo en que no existe prestación efectiva de labores no corresponde pago de remuneración; aunque a nuestro criterio, la regla general se aplicaría por igual aun en los casos que el trabajador decida libremente ocupar su refrigerio para continuar con su trabajo, tal vez porque está retrasado en sus labores. En este último caso tampoco se remunerará.
3. MODIFICACIÓN DEL HORARIO DE TRABAJO
3.1. Modificación colectiva del horario de trabajoCon relación a la modificación del horario de trabajo la ley no le confiere el mis-mo tratamiento que la jornada, por cuanto el artículo 6 del Decreto Supremis-mo Nº 008-2002-TR (Reglamento de la Ley de Jornada, Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiem-po) establece, primero, que el empleador está facultado a modificar colectivamente el horario de trabajo sin alterar el número de horas laboradas, pero no se ha estipulado algún procedimiento en caso los trabajadores observen la medida y, en segundo térmi-no, solamente cuando la variación colectiva del horario sea mayor a una (1) hora y la
mayoría de los trabajadores no estuviera de acuerdo con ella, esta podrá ser impug-nada ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Es decir, se entiende que cuando la modificación colectiva del horario de trabajo sea menor a una (1) hora el empleador puede instituir la medida de manera unilateral e inconsulta, sin que pueda ser cuestionada por el colectivo de trabajadores.
En los demás casos, cuando la modificación sea mayor a una (1) hora, igualmente el empleador podrá actuar unilateralmente sin obligación de consultarlo previamente a sus trabajadores aunque estos sí podrán luego acudir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para impugnar la decisión.
Por ejemplo, en un centro de trabajo cuya hora de ingreso sea 8:15 de la mañana y se precisa postergar la misma a una (1) hora y quince (15) minutos más, el empleador podrá establecer la medida inmediatamente, sin consultarlo a sus trabajadores, sin per-juicio de que estos puedan acudir a la Autoridad Administrativa de Trabajo y presentar sus observaciones a dicha medida.
3.2. ¿Qué procedimiento pueden seguir los trabajadores en caso la modificación colectiva del horario de trabajo sea mayor a una (1) hora?
Cuando la modificación del horario de trabajo sea mayor a una (1) hora y la mayoría de los trabajadores estuvieran disconformes con la medida impuesta por el empleador, podrán seguir el siguiente procedimiento establecido en el artículo 6 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854 y el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR:
a) Acudir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo e impugnar la medida, para lo cual cuentan con un plazo de cinco (5) días hábiles contados desde que fue impuesta. Debe adjuntarse una declaración jurada suscrita por la mayoría de los trabajadores afectados y la documentación que acredite la modificación del horario de trabajo.
Tan igual que para el caso de modificación de la jornada, la impugnación debe estar debidamente sustentada.
b) El órgano de primera instancia es también la Dirección y Prevención de Solu-ción de Conflictos. Durante el trámite se notifica también al empleador, con-forme al trámite establecido para la modificación colectiva de la jornada de trabajo.
c) Son de aplicación también las etapas señaladas en los literales g), h) e i) del numeral 6.2 del Capítulo 1, en lo que respecta a los recursos de apelación y revisión así como las instancias competentes para resolverlos.
3.3. Modificación individual del horario de trabajo
Cuando la modificación del horario de trabajo tenga carácter individual, el traba-jador no deberá seguir el mismo procedimiento cual si fuera una variación colectiva, por el contrario deberá proceder de acuerdo al procedimiento establecido para los actos de hostilidad conforme al artículo 30 del TUO de la Ley de Productividad y Com-petitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR).
En ese sentido, el trabajador tendrá que agotar la vía interna con su empleador, imputándole el acto hostil y concediéndole un plazo no menor de seis (6) días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta. Luego de ello, si el empleador hiciera caso omiso, el trabajador podrá accionar judicialmente.
4. INFRACCIONES EN MATERIA DE HORARIO DE TRABAJO
El Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo contempla las siguien-tes infracciones:
- No exponer en lugar visible del centro de trabajo el correspondiente horario de trabajo; tipificado como infracción leve.
- El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el refrigerio; tipificado como infracción muy grave.
Las infracciones leves son sancionadas con una multa cuya base de cálculo oscila entre 1 y 5 UIT. Las infracciones muy graves, entre 11 y veinte 20 UIT. En ambos casos se aplicará un porcentaje dependiendo del número de trabajadores afectados con el incumplimiento.
SUBCAPÍTULO 1
HORARIO DE TRABAJO NOCTURNO
1. ASPECTOS
GENERALES
Tal y como hemos manifestado en líneas precedentes, el empleador instaura la jor-nada y el horario de trabajo en su centro de labores de acuerdo a sus propias necesidades dependiendo de la actividad que realiza. Hay actividades, sino la mayoría, que se reali-zan en el horario diurno y otras, la minoría, en el periodo nocturno de cada día.
Legalmente, se considera trabajo nocturno aquel que es realizado entre las 10:00 p.m. y las 06:00 a.m.
Por recomendación y no por obligación, la ley sugiere que los trabajadores que tengan que cubrir turnos nocturnos lo hagan de manera rotativa, esto es, combinándo-los también con turnos diurnos.
2. REMUNERACIÓN POR TRABAJO NOCTURNO
Los trabajadores que realizan sus labores en horario nocturno no pueden percibir una remuneración inferior al equivalente a la Remuneración Mínima Vital (RMV) más una sobretasa del 35% de ella.
Es decir, no pueden percibir una remuneración –a la fecha– ascendente a S/. 742.50, que aumentará si se incrementa la RMV.
Hay que tener en cuenta que la mencionada sobretasa por trabajo nocturno se considera cuando los trabajadores perciben como remuneración la RMV o, en todo caso, una inferior a la suma de S/. 742.50. En este último caso, se deberá adicionar solamente el saldo que permita alcanzar dicho monto. No es obligatorio abonar la so-bretasa cuando la remuneración del trabajador supera el monto de S/. 742.50.
Graficamos lo dicho con los siguientes ejemplos:
- Si el trabajador nocturno percibe como sueldo la RMV, se le deberá adicionar en su integridad la sobretasa de 35%.
- Si el trabajador nocturno percibe como sueldo la suma de S/. 650.00, la em-presa no estará obligada a abonar en su integridad la sobretasa del 35% sino únicamente el monto de S/. 92.50 (742.50 – 650.00), a fin de alcanzar la remu-neración mínima nocturna.
- Si el trabajador nocturno percibe como sueldo la suma de S/. 800.00, no exis-tirá obligación de adicionar la sobretasa de 35%, pues su remuneración supera la remuneración mínima nocturna (S/. 742.50).
Un trabajador realiza sus labores entre las 11:00 p.m. y las 05:00 a.m. del día siguiente, percibiendo una remuneración ascendente a S/. 1,000.00 mensuales. Nos consulta si le corresponde percibir la sobretasa del 35% dado que cumple un horario nocturno de trabajo.
Toda vez que dicho trabajador percibe como remuneración la suma de S/. 1,000.00 mensuales, no le corresponde percibir la sobretasa de 35%.
La remuneración mínima nocturna equivale a la remuneración mínima vi-tal más una sobretasa del 35%, es decir, si el trabajador percibe una suma mayor que ella, la empresa no estará obligada a efectuar pago adicional alguno por el trabajo nocturno.
SUBCAPÍTULO 2
REGISTRO DE INGRESO Y SALIDA
DE LOS TRABAJADORES
1. ASPECTOS
GENERALES
Mediante el Decreto Supremo Nº 004-2006-TR, complementado por norma simi-lar Nº 011-2006-TR, se reguló la obligación de los empleadores de llevar un registro permanente en el cual sus trabajadores consignen la hora en que ingresan a la empresa así como aquella en la cual abandonan el centro de trabajo.
El objetivo es fiscalizar el control de las horas efectivamente laboradas por el tra-bajador de manera tal que se respete la jornada ordinaria de la empresa, y si llegado el caso hicieran “horas extras”, estas sean reconocidas y pagadas en los términos legales.
La obligación de llevar este registro se extiende a todo empleador sujeto al régi-men laboral de la actividad privada. Puede tratarse también, consecuenterégi-mente, de las empresas o instituciones públicas que no están regidas por el régimen laboral público sino el privado (por ejemplo, Sunat, Indecopi, etc.).
Cabe señalar que, solamente podrá impedirse al trabajador el llenado del registro de ingreso y salida cuando aquel se presente al centro de trabajo después del tiempo fijado como ingreso, o del tiempo de tolerancia si hubiera. Si a pesar de la tardanza que supere –incluso– el lapso de tolerancia el empleador permite su ingreso a la empresa, entonces tendrá que registrarse el ingreso.
1.1. ¿Quiénes se encuentran obligados a registrar su ingreso y salida y quiénes se encuentran exceptuados de esa obligación?
La obligación de registrar el ingreso y la salida del centro de trabajo es de todos los trabajadores de la empresa, incluyendo –sin que por ello se les considere como tra-bajadores– a las personas incorporadas bajo cualquiera de las modalidades formativas laborales (prácticas pre profesionales, prácticas profesionales, etc.).
Naturalmente, también están comprendidos los trabajadores adolescentes. Se encuentran exceptuados de esta obligación, los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios in-termitentes durante el día. La razón por la cual se les ha excluido es justamente porque se trata de grupos de trabajadores que no están protegidos por la jornada máxima (ver Capítulo 1 numeral 3).
Se entiende que el registro debe ser llenado personalmente por cada trabajador, con su puño y letra si fuera manual, o con sus propios medios si fuera digital. No es posible el registro por otro trabajador, tanto menos por el empleador.
2. CONTENIDO DEL REGISTRO DE INGRESO Y SALIDA
El registro de ingreso y salida puede ser llevado en soporte físico o digital, a elec-ción del empleador, siempre que esté garantizado que no sea adulterado, deteriorado o que se extravíe.
En lo que respecta a su contenido, cuando menos debe tener la siguiente infor-mación:
- Nombre, denominación o razón social del empleador.
- Número de Registro Único de Contribuyentes (RUC) del empleador. - Nombre y número del documento obligatorio de identidad del trabajador. - Fecha, hora y minutos del ingreso y salida de la jornada de trabajo. - Las horas y minutos de permanencia fuera de la jornada de trabajo.
NOTA: Inicialmente se dispuso que en el registro
de ingreso y salida también se consigne la hora en que el trabajador, si fuera el caso, abandonaba el centro de labores en su hora de refrigerio así como el retorno luego de finalizado este momento.
No obstante, en la práctica generó dificul-tades en su aplicación, lo cual generaba in-justos retrasos en el reinicio de las labores, razón por la cual dicha obligación fue deja-da sin efecto.
En ese sentido, a la fecha no es obligatorio indicar la hora de refrigerio.
3. ¿CUÁL ES EL TRATAMIENTO DEL REGISTRO DE INGRESO Y SALIDA EN
LOS CASOS DE INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN CON
DESPLAZAMIENTO CONTINUO?
Las empresas usuarias que reciben personal destacado desde una empresa de intermediación laboral, están obligadas a registrar el ingreso y salida de dichos traba-jadores.
Recientemente, mediante Decreto Supremo Nº 010-2008-TR publicado el 03 de diciembre de 2008, dicha obligación ha sido extendida también para las empresas principales respecto de los trabajadores de la empresa de tercerización que son despla-zados hacia su centro de trabajo o de operaciones.
Ambas, pese a que se refieren a dos figuras jurídicas abiertamente distintas, tienen como denominador común el tránsito de trabajadores hacia el lugar propio de la em-presa cliente (centro de trabajo) o que, en todo caso, esta controla (centro de operacio-nes), dinámica que es llamada por ley como destaque o desplazamiento según se trate de intermediación laboral o tercerización, respectivamente. Por ello, en los hechos, aquellos trabajadores destacados y/o desplazados de alguna manera entran a la esfera de la empresa que no es su empleador, correspondiendo que sea esta última la que se encargue de controlar su asistencia y salida.
4. OTRAS DISPOSICIONES SOBRE EL REGISTRO DE INGRESO Y SALIDA
No obstante se trata de un documento privado del empleador, dada la relevancia de la información que contiene, el registro de ingreso y salida debe ser puesto a dispo-sición de las siguientes instituciones cuando lo requieran:a) La Autoridad Administrativa de Trabajo.
b) El sindicato, con relación a los trabajadores que representa.
c) A falta de sindicato, el representante designado por los trabajadores. d) El trabajador sobre la información vinculada a su labor.
e) Toda Autoridad Pública que tenga tal atribución determinada por ley.
Cabe señalar, que los empleadores están en la obligación de conservar el registro de ingreso y salida hasta por el plazo de cinco (5) años después de haber sido gene-rados.
5. INFRACCIONES RELACIONADAS CON EL REGISTRO DE INGRESO Y
SALIDA
Está tipificado como infracción leve, el no contar con el registro de control de asistencia, o impedir o sustituir al trabajador en el registro de su tiempo de trabajo.
Como tal, es sancionada con una multa cuya base de cálculo oscila entre 1 y 5 UIT, aplicándosele un porcentaje de acuerdo con el número de trabajadores afectados con el incumplimiento.
1. ASPECTOS
GENERALES
Se considera trabajo en sobretiempo toda labor realizada en exceso de la jornada ordinaria, diaria o semanal. Puede tratarse de labores realizadas antes de
iniciada la jornada diaria o luego de finalizada esta.
Comúnmente se denomina “horas extras”, aunque su nombre jurídico es trabajo en sobretiempo.
Hacemos hincapié, que el trabajo en sobretiempo es aquella labor que
exce-de a la jornada ordinaria en el centro exce-de trabajo y no necesariamente a la jornada máxima legal. En aquellas empresas donde exista una jornada inferior a la jornada
máxima –por ejemplo, 9 horas diarias y 45 semanales– ya es sobretiempo la labor que supere estos límites.
El trabajo en sobretiempo se genera desde el primer momento de labor efec-tiva luego de culminada la jornada ordinaria.
TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS)
NOTA: El trabajo en sobretiempo u “horas extras”
supone la prestación efectiva de labores. Por tanto, aquellos minutos que se toman los trabajadores al finalizar su jornada úni-camente para alistar sus cosas, asearse u otro análogo, no se considera trabajo en sobretiempo.
Cabe señalar, que el trabajo prestado en el día de descanso semanal obligato-rio o en feriado no laborable no se regula por las disposiciones sobre trabajo en so-bretiempo (horas extras), sino por lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 713.
2. CARÁCTER VOLUNTARIO DEL TRABAJO EN SOBRETIEMPO
El trabajo en sobretiempo es voluntario para el trabajador y para el empleador. Así como el trabajador no puede ser obligado por su empleador a cumplir “horas extras”, este tampoco podría ser obligado a otorgarlas si no es su voluntad hacerlo.
En el caso del trabajador se admite como supuesto excepcional para que esté obli-gado a realizar “horas extras”, cuando sea indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo, o la continuidad de la actividad productiva.
Ejemplos prácticos de tales situaciones podrán ser, entre otros casos:
a) La ocurrencia de un desastre natural (sismo u otros) que haya causado algún perjuicio a las instalaciones de la empresa, y que hace imprescindible contar con algunos trabajadores luego de la jornada a fin de rediseñar los ambientes de la empresa y evitar así nuevos y/o mayores daños.
b) Durante el día existió en la empresa una prolongada interrupción de energía eléctrica (apagón) a causa de eventos externos, que impidió culminar con la producción presupuestada para ese día, por lo que, con la finalidad de cumplir con ella sin trastocar los planes de la empresa, se precisa continuar con las la-bores unas horas más luego de la culminación de la jornada y recuperar así el tiempo perdido.
En estas situaciones, o en otras también, el trabajador podría verse comprometi-do a realizar trabajo en sobretiempo por la importancia de los bienes jurídicos que se encuentran en peligro o riesgo inminente. Evidentemente, se remuneran como “horas extras”.
3. PRESUNCIONES LEGALES RELACIONADAS CON EL TRABAJO EN
SOBRETIEMPO
Tema relacionado con el anterior consiste en las presunciones establecidas en la ley respecto de la existencia de trabajo en sobretiempo u “horas extras”. Advirtamos que, en muchos casos, los empleadores podrían estar obligando a los trabajadores a realizar “horas extras” sin dejar documento escrito como prueba a fin de no cumplir con el pago correspondiente.
Es por ello que se han establecido las siguientes presunciones:
a) En caso de acreditarse una prestación efectiva de servicios en calidad de sobre-tiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entende-rá otorgado tácitamente.
b) Complementaria a dicha presunción, el artículo 7 del Decreto Supremo Nº 004-2006-TR, modificado por Decreto Supremo Nº 011-2006-TR, señaló que:
“Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora de ingre-so y/o permanece después de la hora de salida, se presume que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable.
