LAS DILIGENCIAS DE ENTRADA Y REGISTRO EN EL
PROCEDIMIENTO PENAL ESPAÑOL
The proceedings of entry and registration in the Spanish criminal procedure
Por Alfredo Martínez Guerrero Letrado de la Administración de Justicia
Artículo recibido: 12/09/18 Artículo aceptado: 08/11/18
RESUMEN
Este artículo es la elaboración última del trabajo realizado para las Jornadas Técnico Procesales y de Dirección de los Letrados de la Administración de Justicia celebradas en Comillas en septiembre de 2018. Se recogen en él los distintos aspectos que las diligencias de entrada y registro en un lugar cerrado plantean en la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal. Desde su concepto y regulación hasta la elaboración material del acta que la documenta. Se sistematizan en epígrafes independientes los numerosos problemas que estas diligencias instructoras plantean a los que intervienen en el proceso penal -ya sean operadores jurídicos o no-. Prestando, debe quedar claro desde el comienzo, especial atención a los relacionados con los Letrados de la Administración de Justicia; auténticos protagonistas de unas diligencias policiales y judiciales de investigación que constituyen una fuente inagotable de actividad en sus Juzgados de Instrucción. Utilizo como instrumento esencial para dar solución a las cuestiones planteadas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo -además de algunas referencias doctrinales-; diferenciando tales cuestiones según comporten una infracción constitucional o legal.
ABSTRACT
of some police and judicial investigation proceedings that constitute an inexhaustible source of activity in their Courts of Instruction. I use as an essential instrument to solve the issues raised, the jurisprudence of the Supreme Court - in addition to some doctrinal references-; differentiating such issues
according to a constitutional or legal infraction.
PALABRAS CLAVE
Registro, Infracción constitucional o legal, Letrados de la Administración de Justicia, Domicilio, Mandamiento judicial, Acta judicial, Fe pública judicial.
KEYWORDS
Registration, Constitutional or legal infraction, Judicial Counsellors, Home, Judicial order, Judicial act, Judicial public faith.
Sumario: 1. Introducción. 2. Concepto, regulación y naturaleza. 3. Requisitos para la concesión judicial de una entrada y registro válida. 4. Cuestiones en torno al contenido formal del auto habilitante. 5. Cuestiones relativas al tipo de procedimientos en que puede dictarse. 6. Cuestiones relativas al concepto de domicilio a los efectos de estas diligencias instructoras. 7. Cuestiones relativas a la notificación del auto. 8. Cuestiones relativas a las entradas y registros realizadas por el Juzgado que no conoce de la causa en que se acuerda. 9. Cuestiones relativas a las entradas y registro simultáneos. 10. Cuestiones relativas las personas que pueden o deben estar presente en la diligencia entrada y registro. 11. Cuestiones relativas a la extensión del acta que documenta el registro. 12. Bibliografía.
1. Introducción
Con el Tribunal Supremo1 podemos decir que solo existen tres supuestos de entrada lícita en el domicilio ajeno:
1.1 Con consentimiento del titular, artículo 551 LECrim. Este consentimiento debe ser prestado por una persona capaz, mayor de edad y sin restricciones en su capacidad de obrar, otorgado de forma libre y consciente -sin que medie violencia o intimidación o error, sin condición- y en unas condiciones que permitan al mismo reflexionar sobre su decisión; es decir, en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias. Además, para el supuesto de que el interesado se encuentre detenido, es necesario que ese consentimiento se preste por el mismo en presencia de su abogado. Consentimiento que se podrá dar por escrito o de manera verbal, pero que siempre se recogerá documentalmente para su constancia fehaciente, debiendo
ser expreso -con los matices introducidos en el artículo 551 de la LECrim, es decir que el interesado con sus actos permita entender que autoriza que se pueda llevar a efecto y no invoque la inviolabilidad del domicilio-2.
Mención separada merecen los problemas que se plantean cuando nos encontramos en domicilios compartidos. Asunto que será abordado con más detalle después -apartado 6 f.1)-. La idea rectora es que cualquier cotitular de la vivienda podrá ejercer su derecho y otorgar su permiso para permitir a la Policía la entrada y registro del domicilio común. No obstante, el Tribunal Constitucional3 introdujo un matiz muy relevante: resultará suficiente la
autorización de uno de los habitantes del lugar afectado siempre que la persona que otorgue el consentimiento no sea parte acusadora en el proceso o exista contraposición de intereses entre ellos; lo que resulta aplicable a los hijos mayores de edad.
1.2 En caso de flagrante delito, artículo 553 LECrim. No es este el lugar para examinar este supuesto, analizado con detalle por la jurisprudencia. Sí que daremos una definición de flagrancia. Entendiéndose por tal a la situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. De modo que, a) un conocimiento o percepción evidente y b) la situación de urgencia, exigible para impedir la consumación del delito, para conseguir la detención del presunto delincuente o evitar la desaparición de
2 En esta materia debe consultarse la muy reciente STS 440/2018, de 4 de octubre; en la que se sistematizan los requisitos que deben tenerse en cuenta para dar validez a la prestación del consentimiento autorizante del registro domiciliario. A saber: “a) Que esté otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. b) Que esté otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. c) Que se refleje por escrito para su constancia indeleble, ya se preste el consentimiento oralmente o por escrito. d) Debe otorgarse expresamente. Aunque el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el consentimiento presunto, este artículo ha de interpretarse restrictivamente pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios, tanto de no oposición, cuanto y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada. e) Que se otorgue en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias. De lo contrario carece de valor. f) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical. g) Debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos (STS 6 de junio de 2001). h) No requiere en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la presencia del Secretario Judicial”.
los efectos o instrumentos del delito, se constituyen en las dos notas esenciales o nucleares a la situación constitucional de flagrancia delictiva4.
1.3 Con autorización judicial, artículo 558 LECrim. Este tercer supuesto constituye el objeto del presente artículo. Dejamos aquí consignado -a fuerza de ser exhaustivo- que esta diligencia puede ser también solicitada en el proceso civil o contencioso. Para ello basta con que se pida como medida cautelar o en ejecución en dichas jurisdicciones cuando se considere que la misma es necesaria -la entrada e inspección en el inmueble- para asegurar el cumplimiento de la sentencia que pudiese dictarse o ejecutar la misma.5
Los problemas que pueden presentarse en relación a las entradas y registros son ingentes. Para evitar la dispersión y perdernos en un mar desordenado de problemas, los hemos agrupado en bloques dentro de los cuales se tratan las cuestiones que tienen elementos comunes, prestando atención específica a los asuntos concretos que lo merecen.
Por otro lado, utilizamos esta introducción -evitando así reiteraciones innecesarias a lo largo de todo el artículo- para advertir que, en relación a los registros, la jurisprudencia constitucional y ordinaria ha establecido que existen dos tipos infracciones. Unas de rango constitucional, cuando el registro se lleva a cabo con infracción de algún precepto de constitucional -inviolabilidad del domicilio, derecho de defensa, etc.- y que supone la ilicitud radical del mismo, con aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ -teoría del fruto envenenado-. La consecuencia, en estos casos, es la exclusión del procedimiento penal del registro nulo y todo lo que se derive del mismo.
El resto de infracciones en relación a normas legales o procesales. Estas infracciones pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y en tal ámbito deben ser valoradas. La gravedad de estas infracciones tiene su graduación, dependiendo de la importancia procesal de la misma y cada una tendrá sus efectos -según el caso-. En los supuestos más acusados, pueden suponer una grave irregularidad procesal de la prueba y la nulidad del acta del registro, que pierde su valor documental, con total falta de virtualidad a efectos probatorios. Falta de eficacia probatoria que no impide el uso de otros medios de prueba, como son las propias declaraciones del acusado o testificales -con exclusión de los funcionarios policiales que efectuaron materialmente el registro irregular, porque los mismos dejaron de ser testigos para transformarse en protagonistas de tal diligencia, lo que veda su participación en el juicio como tales testigos-.
4 España. Tribunal Supremo. Sentencia núm. 281/2018 de 13 de junio.
5 Ver artículos 727. 11ª y 778 ter Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 8 Ley Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
En adelante, nos referiremos a ellas como infracciones de rango constitucional o de normas legales sin mencionar lo que suponen unas y otras, dando por reproducido lo que acabo de exponer.
2. Concepto, regulación y naturaleza.
Debemos empezar resaltando que, no obstante darle un tratamiento unitario la LECrim, son actuaciones distintas y debemos abordarlas de manera
independiente, pues son diferentes tanto desde un punto de vista práctico como teórico. La diferenciación es importante y tiene trascendencia -de ambos tipos, teórica y práctica- sobre todo para dos cuestiones: en las entradas y registros simultáneos y en los sujetos que deben estar presentes en ambas, como luego veremos.
Podemos definirlas como dos diligencias de investigación sumarial, reguladas en la LECrim en los artículos 545 a 572, que necesitan de autorización judicial y suponen la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio6. La entrada, constituye el medio indispensable para poder llevar a cabo la principal y segunda, integrándose por el simple acceso al interior del domicilio. El registro, que es el verdadero objetivo de la actuación instructora, consiste en el examen de las distintas dependencias y espacios que componen dicho domicilio. Su ejecución lleva aparejada la intromisión autorizada en el derecho constitucional garantizado por el artículo 18.2 de la CE: la inviolabilidad del domicilio.
La entrada, tiene un carácter instrumental que permite proceder al registro posterior; siendo una diligencia autónoma respecto de éste y pudiendo tener otras finalidades distintas de aquél7. También su regulación se lleva a cabo en artículos propios, en concreto los artículos 545 a 567 de la LECrim.
El registro, es una actuación posterior. Constituye -como hemos visto- la auténtica diligencia de investigación en la que se impone/exige la presencia del Letrado Judicial como requisito de validez. Teniendo, de igual forma, una regulación propia en los artículos 568 y 569 LECrim. Tanto el Anteproyecto de LECrim de 2009, como el de CPP de 2012 distinguen bien ambos conceptos regulándolos con la debida autonomía8.
6 DE LA OLIVA SANTOS, A., ARAGONESES MARTÍNEZ, S., HINOJOSA SEGOVIA, R., MUERZA ESPARZA, J. y TOMÉ GARCÍA, J.A. Derecho Procesal Penal, Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces.
7 Ver España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 228/1997.
8El primero en los artículos 327 y 335.4 y el segundo en los artículos 336 y 341.2 -los dos de manera parecida- señalando que “La entrada en el domicilio sólo podrá tener por finalidad la detención del sospechoso o encausado o la realización de un registro para la incautación de los efectos e instrumentos del delito, el aseguramiento de las fuentes de prueba u otros elementos que puedan resultar relevantes para el esclarecimiento del hecho investigado” y que “ La entrada en cualquier domicilio o lugar cerrado comportará la facultad de efectuar el mínimo registro necesario para prevenir cualquier
El objetivo está determinado por el artículo 546 de la LECrim, encontrar en el mismo -el domicilio- a) al investigado o b) los efectos, instrumentos o cualquier otro objeto que pueda servir para descubrir o comprobar la existencia de un delito.
También su naturaleza es diferente. Mientras que la primera es una diligencia estrictamente policial, la segunda es judicial. En efecto, nos dice el profesor Gimeno Sendra9 -a falta de la presencia del Juez Instructor en el registro- solo la asistencia del Secretario Judicial hará posible que el registro tenga el carácter de un acto judicial y que pueda incorporarse al procedimiento como tal y no como un simple atestado. Volveré luego a ocuparme con más detalle sobre la presencia o ausencia del Juez instructor en esta diligencia; solo dejo consignado aquí que cuando no está presente el Juez es la presencia del Letrado Judicial la que permite que se pueda realizar el documento probatorio y preconstituido del acta judicial que extiende éste y que convierte el acto en judicial.
3. Requisitos para la concesión judicial de una entrada y registro válida
Vienen recogidos en el precepto señalado, el 546, así como en los artículos 550 y 558 LECrim. Enumerarlos es sencillo: a) que haya indicios de encontrar los objetivos antes dichos, b) que se autorice por el Juez o Tribunal que conociera de la causa y c) que lo haga en auto motivado o fundado. La concurrencia de esos tres requisitos no siempre es pacífica y han sido analizados reiteradamente por la jurisprudencia.
a) En relación a los indicios debemos destacar que no pueden identificarse con la mera confidencia policial. Ésta no puede resultar suficiente como elemento único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. La supuesta información policial debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas restrictivas como la entrada y registro y, por supuesto, concederse judicialmente10.
b) En cuanto al requisito de la competencia, se trata de determinar cuál debe ser el Juzgado de Instrucción que dicte el auto que autorice la entrada y registro. No es una cuestión menor determinar quién debe dictar ese auto en la práctica. Y no lo es, sobre todo, en supuestos urgentes en los que, por ejemplo, se detiene a una persona en un partido judicial distinto del que lleva la causa y
agresión por parte de los que allí se encuentren, así como para impedir que cometan cualquier delito o hagan desaparecer los efectos del delito.”
9 GIMENO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V.; ALMAGRO NOSETE, J.; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho Procesal Tomo II. Proceso Penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, Valencia. pp. 331 y ss.
10 España. Tribunal Supremo. Sentencia núm. 534/2009 de 1 de junio.
ya por la tarde debe registrarse su domicilio. A las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado les puede resultar problemático determinar ante qué Juzgado debe comparecer para pedir el auto que autorice la entrada y registro. Las reglas básicas de la competencia en esta materia, con arreglo a las cuales debemos resolver esta cuestión son:
1º El auto habilitante deberá ser dictado por Juzgado de Instrucción que conozca de la causa. En el supuesto de que no lo haya por no estar judicializado el asunto, será competente el del Juzgado de Guardia que debiera conocer dicha causa. También lo será este Juzgado de Guardia -del partido judicial al que corresponda el órgano judicial sustituido- para los supuestos en que el registro se pida fuera de horas de audiencia.
2º Si no fuese posible aplicar la regla anterior, bien porque la Fuerza Actuante no tenga seguridad sobre cuál es el Juzgado que debe conocer de la causa; o por cualquier otro motivo urgente que justifique el que deba resolverse con inmediatez; la competencia la tendrá el Juzgado de Guardia del partido judicial donde esté el detenido cuyo domicilio vaya a registrarse.
3º Y, en último término, si las dos reglas anteriores no pueden aplicarse, la competencia la tendrá el Juzgado de Guardia del lugar donde esté dicho domicilio. Ver artículos 13 y 307 de la LECrim y la STS de 19 de marzo de 2001.
c) Motivación del auto. Sobre el contenido y forma de esta resolución, establece con claridad el Tribunal Constitucional11 que la autorización judicial es donde reside la legitimidad del registro domiciliario, considerado como requisito necesario, y suficiente por sí mismo, para dotar de base constitucional a la invasión del hogar. Este auto, como cualquier otro que invada derechos constitucionales, tiene que tener las características de ser proporcional, necesario, idóneo y útil, para que esté justificada su emisión y sea válida la intromisión en ese derecho constitucional.
Cuando ese auto carece de tales características, no está motivado o su motivación es defectuosa, ocasiona la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio y vicia con nulidad todos los actos de ejecución de la orden judicial y los que de ella deriven. No debe confundirse esta motivación defectuosa con la parquedad de la misma o la motivación por remisión al oficio policial cuyo contenido se asume y se da por reproducido, ambas cosas admitidas por el Tribunal Supremo y el Constitucional12.
Termino este epígrafe haciendo referencia a un problema al que se enfrentan los Letrados Judiciales en los últimos años. Autos -casi todos provenientes de los Juzgados Centrales de Instrucción- que autorizan entradas
11España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 240/1999 y 8/2000.
12España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 240/1999 y 8/2000 y España. Tribunal Supremo. Sentencias de 5 julio de 1993; 7 de noviembre de 1997; 14 julio de 1999, 17 noviembre de 2000 y la 1034/2013 de 30 de diciembre.
y registros que adolecen de justo lo contrario a la falta de motivación antes dicha. Son resoluciones judiciales bizantinas, extensísimas, en las que se pretende recoger hasta la última posible situación problemática que pudiese ocurrir y la solución que -desde su despacho- imagina el Juez Instructor debe poner en practicar los que realizan la entrada y registro. Lo hacen en fundamentos de derecho de muchos folios, en los que relacionan -cortan y pegan- lo que ellos denominan garantías con las que deben realizarse las entradas y registros. Una especie de manual de uso integrado por el texto de decenas de preceptos legales, principios e instrucciones concretas de intendencia sobre la diligencia a realizar. Es evidente que sirven de poco frente a las infinitas cuestiones que la realidad de una entrada y registro puede presentar y que los Letrados Judiciales solucionan a diario en los registros que dirigen y documentan; aplicando la Ley y la jurisprudencia que la interpreta, así como tales autos en sus mandatos principales, más allá de la imposible literatura que los esconde y aturde13.
4. Cuestiones en torno al contenido formal del auto habilitante
Más allá de su contenido material o sustantivo antes señalado, aquí abordaremos el contenido formal mínimo de tal resolución. Es decir, cuáles son los elementos de obligada constancia en el mismo. Unos y otros -fundamentación y aspectos formales- son recogidos de manera sintética y muy expresiva en la STS 798/2017 de 11 de diciembre14.
Antes de abordar con detalle esos elementos esenciales haremos referencia a dos asuntos que pueden parecer obvios, pero conviene dejar resueltos. El primero que, de ninguna forma, podrá llevarse a cabo un registro que no se autorice en un auto escrito. En algunas ocasiones, la Policía por la urgencia del caso puede pedirlo y el Juez, verse tentado a concederla15. El
13 Aunque no son demasiados, afortunadamente, ahí dejo un par de ejemplos de los autos dichos: el de 11 de enero de 2016, dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 en las D. Previas 12/2016, y los dictados por el mismo Juzgado el 23 de octubre en las D. Previas 141/2018. 14Los requisitos esenciales del auto habilitante, según SSTC, además de la motivación que para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo; el órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro , y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ ; 290/1994, FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero, FJ 4)”.
15En este sentido la STS 912/1996 de 25 de noviembre establece que: “…En todo caso la autorización o mandamiento para entrar en un domicilio nunca se puede conceder verbalmente por el órgano judicial encargado de velar por la salvaguarda de la inviolabilidad del domicilio. El juez debe dictar una resolución razonada recogiendo los datos que le facilitan los funcionarios policiales y autorizando o denegando según las circunstancias del caso entre las que figuran la gravedad o entidad del
segundo que, como toda resolución, ese auto para que sea tal debe ser firmado por el Juez que lo dicta, artículo 248.2 LOPJ16.
Hechas esas dos salvedades, veamos el contenido formal mínimo del auto habilitante, a saber:
a) Edificio o lugar cerrado en que deba realizarse. La resolución judicial que autorice la entrada y registro debe contener la identificación completa del domicilio donde vaya a practicarse la diligencia. Siendo suficiente -señala la jurisprudencia- con que no haya duda sobre la localización material de la vivienda. Así, la descripción de su ubicación en el callejero, la numeración que le corresponde y la planta y letra que lo identifica, son elementos que no deben faltar en el mandamiento judicial. En algunas ocasiones la identificación del inmueble a registrar no resulta fácil. Ejemplo claro se produce en los poblados de chabolas. La jurisprudencia admite y convalida los errores materiales en tales supuestos, pero no la equivocación completa en su identificación que dará lugar a una infracción de rango constitucional. Debiendo señalarse, por último, que no es requisito imprescindible el que se consigne en dicho auto el nombre del titular del domicilio, pues no lo exige la Ley17.
b) Si la diligencia se llevará a cabo solo de día. Siendo necesaria la determinación concreta de la fecha, día y hora en que se practicará. La expresión "de noche" ha de ser interpretada en atención a la finalidad del precepto que no es otra que la de causar las mínimas molestias posibles, lo que se consigue prohibiendo los registros, salvo causa de urgencia, en las horas destinadas al descanso nocturno. Las horas no deben interpretarse en un aspecto puramente cronológico, atendiendo a las del reloj, sino que éstas son
delito que se trata de descubrir y la necesaria proporcionalidad entre la medida restrictiva de un derecho fundamental y la situación que la justifica”.
16 Resulta interesante en esta materia consultar dos sentencias del Tribunal Supremo que dan soluciones por completo contradictorias. La 687/2016 de 26 de julio que opta por señalar que la ausencia de firma del Instructor en tal Resolución no puede suponer un defecto que conlleve la nulidad de dicho pronunciamiento, pues consta la misma unida a las actuaciones e intervenida por el actuario judicial, sin denuncia ulterior alguna por parte del titular del órgano, por lo que debe ser considerada tan sólo como un caso de omisión involuntaria. Y la 454/1993, de 2 de marzo, según la cual “… los guardias civiles que la realizaron, y que habían solicitado del Juzgado de Marchena mandamiento para efectuar registro a la búsqueda de drogas en el domicilio de Pedro, obtuvieron un auto sin firma del Juez ni del Secretario judicial, esto es, sin el refrendo que establece el art. 248.2.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que era preciso para que tales resoluciones tengan validez y el supuesto auto surtiera efectos como mandamiento. Así figura al folio 2 de las diligencias previas.” En cuanto a la firma de Letrado Judicial, la STS 809/2001, de 10 de mayo establece la innecesaridad de la misma.
17Ver España. Tribunal Supremo. Sentencia núm. 17/2014, de 28 de enero, 441/1996, de 20 de mayo; 673/1996, de 11 de octubre y la 222/1996, de 12 de marzo; así como la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, 342/2005 de 1 de julio a propósito de un registro múltiple.
variables, según las estaciones del año y las costumbres; debiéndose estar a la ratio del precepto. En esta materia, el Tribunal Supremo establece como criterio orientador el de las horas hábiles del artículo 182.2 de la LOPJ; las que van desde las 8 de la mañana a las 8 de la noche. Siendo las restantes horas, a los efectos registrales que nos ocupan, horas nocturnas con las matizaciones antes dichas respecto a las estaciones del año y las costumbres del lugar. En todo caso, debemos resaltar que la omisión del día y hora del registro en el auto no supone vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; constituyendo una irregularidad procesal exclusivamente18.
c) La autoridad o funcionario que lo vaya a practicar. Otro de los requisitos del auto habilitante será que en el mismo se designe la autoridad que va a practicarlo o funcionario policial al que se le encomienda. Los problemas que este requisito ocasiona giran en torno al detalle en la identificación de los mismos y qué ocurre si participan funcionarios policiales no expresamente identificados. Señala la jurisprudencia que la identificación exacta de los funcionarios policiales que han de practicar la diligencia no viene exigida por las disposiciones que regulan su práctica y, por tanto, no afecta a la validez de la diligencia la determinación genérica de los mismos, o que participen en el registro Policías no expresamente designados19.
d) El delito que se investiga y lo que se busca. En el auto se deberá recoger, con claridad, el tipo o tipos penales objeto del procedimiento en que se dicta y los efectos y objetos a intervenir. Los defectos en esta materia pueden dar lugar a una infracción de precepto constitucional por falta de motivación de la autorización judicial -con los efectos ya señalados-, por lo que se deberá ser especialmente cuidadoso en este asunto; so pena de que la resolución sea anulada por falta de fundamentación e incongruencia20.
e) Por último, haremos referencia en este apartado relativo a los aspectos formales del auto habilitante, a los conocidos en el argot forense como
mandamientos de entrada y registro. Conforme a la LECrim, artículo 186, para que se lleve a la práctica cualquier diligencia judicial cuya ejecución corresponda a funcionarios de la Policía Judicial se empleará la forma de mandamiento. Este es, por tanto, un despacho que se deberá librar dentro del procedimiento en que se dicte el auto que autorice la entrada y registro y que irá dirigido a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que vayan a practicarlo para que cumplan lo acordado en el mismo. Su contenido, no viene especificado en la LECrim -tampoco en la LEC, artículo 149.5º-. Debemos tener en cuenta que,
18 Ver España. Tribunal Supremo. Sentencia núm. de 30 abril de 1993 y de 1 julio de 1994; 1019/2005 de 12 de septiembre; 77/2011 de 23 de febrero.
19 Ver España. Tribunal Supremo. Auto núm. 1328/2015 de 24 de septiembre, en el fundamento jurídico segundo y la Sentencia núm. 019/2005 de 12 de septiembre.
siendo un acto de comunicación, lo que se incluya o no en él será determinado por el Letrado Judicial que deberá firmarlo siempre.
Una fórmula útil para su elaboración, que evita posibles omisiones es la de testimoniar íntegramente el auto y añadir el siguiente encabezamiento: Yo el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción número XXX, DOY FE, que la resolución que consta a continuación, es certificación literal de la dictada en las D. Previas XXX de este Juzgado y se expide para que sirva de mandamiento judicial en forma en relación a la diligencia de entrada y registro en él acordada. Con la excepción, claro está, de que el procedimiento esté declarado secreto, artículo 302 LECrim, supuesto éste que veremos en el epígrafe al efecto -apartado 7.3-. En tales casos, sólo se deberá incluir en el testimonio del mandamiento el encabezamiento y parte dispositiva del auto habilitante, con expresión –sino se detallaran en tales partes de la resolución- de los delitos objeto de investigación; en aplicación analógica in bona parte del artículo 506.2 de la LECrim.
5. Cuestiones relativas al tipo de procedimientos en que puede dictarse.
Por evidente que pueda parecer, debe señalarse que es dentro de un proceso penal donde habrá de dictarse el auto decretando la entrada y registro. Lo normal es que cuando la Policía hace su petición, la formule entregando el atestado ante el Juzgado que tramita la causa. Para el caso de que el asunto no esté judicializado, la petición se entregará ante el Juzgado de Guardia y de lugar a la incoación del mismo sino existía. Así lo establece, el artículo 546 LECrim que dispone “el Juez o Tribunal que conociere de la causa…”
También es lo normal que, siguiendo las prescripciones del artículo 774 de la LECrim, el procedimiento que se inicia sea el Abreviado, mediante la incoación de su fase instructora de Diligencias Previas. Siendo también posible -al menos teóricamente- que se dicte en el seno de un Sumario Ordinario o en el del Tribunal del Jurado.
Fuera de esos supuestos hay dos casos problemáticos en los que, en algunas ocasiones, se dicta un auto de entrada y registro:
a) En las conocidas en el argot forense como Diligencias Indeterminadas.
En la actualidad el tema ya es pacífico para la jurisprudencia del Tribunal Supremo21. Cualquier diligencia instructora que suponga una invasión de derechos fundamentales, solo puede llevarse a cabo en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas -pues las mismas no tienen ese carácter de causa penal, son solo gubernativas-, si bien
21 A favor, la España. Tribunal Supremo. Sentencia núm.1558/1993, de 25 de junio, curiosamente en contra otra de igual fecha, la núm. 4519/1993.
el alcance del quebrantamiento de esta prevención no llega a invalidar la diligencia del registro, al tratarse de una cuestión meramente procedimental22.
Esta postura reiterada en diversas sentencias, no significa que no haya algunos Juzgados contumaces que todavía siguen utilizando las ominosas Indeterminadas.
b) Para los delitos leves.
Puede que parezca un supuesto extraño o de laboratorio, pero no es así. En el partido judicial de Málaga, algunos Juzgados Instrucción han dictado autos acordando la entrada y registro de un domicilio en el seno unas Diligencias Previas, pero en relación a delitos leves de usurpación con el fin de identificar a sus ocupantes y poder citarlos ante el Juzgado. Debe rechazarse esta posibilidad con contundencia. Tanto el Tribunal Constitucional como el Supremo23 exigen -como hemos dicho ut supra- que el auto habilitante cumpla el
canon constitucional de la proporcionalidad entre la medida restrictiva y el derecho del Estado a investigar delitos, en relación al derecho fundamental afectado -inviolabilidad del domicilio que tienen los ciudadanos-. Cosa que, evidentemente, no se cumple en un delito leve, cuando desde el principio está claro esa tipificación. Siendo, igualmente censurable, que se incoen y tramiten unas Diligencias Previas para un delito leve cuando la infracción penal es, desde el comienzo, claramente subsumible en dicha categoría penal.
6. Cuestiones relativas al concepto de domicilio a los efectos de estas diligencias instructoras
La LECrim distingue, a efectos de las entradas y registros, entre:
a) Edificios y lugares públicos24. En relación a los mismos señalaremos
que los lugares públicos caen fuera de la tutela del art. 18.2 CE, que protege el
22España. Tribunal Supremo. Auto núm. 878/2018, de 21 de junio, Sentencia núm. 264/2018 de 31
de mayo y 706/2014 de 22 de octubre.
23La STS 1729/2002 de 28 de diciembre establece que “la proporcionalidad de la entrada y registro se determina con relación a la gravedad del delito. Por lo tanto, la existencia de una imputación referida a un delito de la gravedad del tráfico de drogas no afecta en modo alguno a la proporcionalidad”. Por su parte el ATS 817/2018, de 31 de mayo, establece que: “El requisito de la gravedad de las conductas investigadas (justificativa de la proporcionalidad de la adopción de la medida restrictiva de los derechos fundamentales) no implica, como afirman los recurrentes, que tales conductas deban ser tipificadas como delitos graves, sino que responde a un concepto material de gravedad en atención a las circunstancias concurrentes que, desde luego, se dieron en el caso que nos ocupa por tratarse de conductas susceptibles de ser calificadas en alguno de los tipos relativos al tráfico de armas en el que el bien jurídico protegido es, "no solo la seguridad del Estado , sino también la seguridad general o comunitaria a las que se pone en grave riesgo y peligro con instrumentos aptos para matar herir e incluso matar, que se hallan en manos de particulares sin la fiscalización y el control" estatal (STS 45/2011, de 11 de febrero).
24 Ver SSTS 591/2002 de 1 de abril 4 en la que se establece que: “la doctrina de esta Sala
reiteradamente venga diciendo que para el registro de los locales de recreo tales como pubs, bares o restaurantes no sea precisa una previa resolución que lo autorice (Sentencias de 9 de diciembre de 1993,
derecho del individuo a disponer de un núcleo de absoluta reserva donde desarrollar su existencia y actividad humana con absoluta privacidad. La entrada y registro en edificios o lugares públicos, artículos 546 y 547 de la LECrim, no está rodeada de estas mismas garantías -autorización judicial y presencia del Letrado Judicial en el registro-. Simplemente se exige que el Juez comunique la práctica de la diligencia a la autoridad o persona que esté al frente de tales edificios o lugares públicos, si así se lo pidieren las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado25: Pero lo normal será que sean éstas las que procedan, sin mandamiento judicial -por más que de manera rutinaria se den en muchos Juzgados Instructores- al registro del establecimiento o edificio abierto al público.
Tienen tal concepto -de lugares públicos- los bares, las tiendas o cualquier otro lugar abierto al público, siempre que estén, en efecto, abierto al público y no incluyan una zona destinada al uso privado para ser utilizada como morada, sin que pueda considerarse como tales las zonas reservadas a los empleados y trabajadores del establecimiento para el ejercicio de sus tareas laborales.
b) Palacios de Colegisladores, en este apartado se incluye al Congreso, el Senado y a los Parlamentos autonómicos. Conforme al artículo 548 LECrim el Juez debe pedir autorización al Presidente de la Cámara respectiva para acordarlo. En este sentido, el artículo 66.3 de la CE declara que las Cortes Generales son inviolables.
c) Templos religiosos26, artículo 549 LECrim. Conforme a dicho precepto
solo será necesario comunicar la diligencia a practicar al encargado del templo o lugar religioso, al no estar amparados por la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE.
10 de abril de 1995, 18 de mayo de 1995) ni la asistencia de Secretario Judicial (Sentencia de 6 de abril de 1994), ya que no constituyen domicilios y no se afecta en ellos el derecho a la intimidad”; y la 1448/2005 de 18 de noviembre que casa una sentencia absolutoria de la A. Provincial de Vizcaya por absolver a unos acusados de un delito contra la salud pública sobre la base de declarar nulo un registro efectuado en un bar sin mandamiento judicial.
25 STS 26/2016 de 19 de mayo y también la nota 25 en relación a la comunicación -muy similar- establecida para los Edificios religiosos.
26 Ver AP Madrid, sec. 16ª, A 27-11-2006, nº 598/2006 donde se establece: “Señala el art. 549 de la
Lecrim que "para la entrada y registro en los templos y demás lugares religiosos bastará pasar recado de atención a las personas a cuyo cargo estuvieren". Dicho precepto debe ponerse en relación con el art. 18.2 de la Constitución Española y con los arts. 202 y siguientes del Código Penal que regulan el delito de allanamiento de morada, así como con lo dispuesto en la doctrina constitucional referida al concepto de "flagrancia" como supuesto verdaderamente excepcional a la protección del domicilio regulado constitucionalmente. De la interpretación conjunta de todo ello no puede sino mostrarse conformidad con la resolución objeto de recurso por cuanto no estamos en presencia de la inviolabilidad de un domicilio y los agentes acuden y entran en el mismo en cumplimiento de sus funciones”.
d) Edificios de representantes de naciones extranjeras. Artículo 559, 560 y 562 LECrim. Se debe pedir por el Juez autorización al representante del país de que se trate para hacerlo. Si en 12 horas no lo hacen, el Juez lo comunicará al Ministerio de Justicia y no podrá realizar la diligencia sin esa autorización, aunque sí adoptar medidas de vigilancia. Conforme a los Convenios de Viena de 1961, 1963 y de Nueva York 1969 son inviolables y no pueden registrarse sin el consentimiento del Jefe de la misión, consulado o embajada.
e) Buques extranjeros. Artículo 561 LECrim. Si son de guerra habrá que pedir autorización al comandante del mismo o en su defecto al embajador o Ministro del Estado al que pertenezca. En el caso de los buques extranjeros mercantes, la autoridad judicial española puede ordenar todas las diligencias que sean procedentes y la entrada y registro en el buque, incluidos sus camarotes, sin otro requisito que la comunicación al cónsul del Estado del pabellón a la mayor brevedad posible, artículo 12.2 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima. Aquí debemos destacar que el abordaje y el registro son actuaciones distintas27.
Para las aeronave extranjeras, el artículo 16 del Convenio sobre Aviación Civil Internacional de Chicago, establece que “Las autoridades competentes de cada uno de los Estados contratantes tendrán derecho a inspeccionar sin causar demoras innecesarias, las aeronaves de los demás Estados contratantes, a la llegada o a la salida, y a examinar los certificados y otros documentos prescritos por el presente Convenio”.
f) Domicilios particulares. Artículo 550, 554 a 556 LECrim. -en estos últimos se hace referencia a los Palacios reales, buque y personas jurídicas, también artículo 564 LECrim-. Es el caso arquetípico al que le dedicaremos especial atención.
El rasgo esencial que define el domicilio -a los efectos que nos interesan aquí- es su aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo, aunque sea eventual. Ello significa que, en lo que nos interesa aquí, resulta irrelevante su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso o la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el
27A estos efectos la STS 229 de 15 de mayo “el abordaje participa parcialmente de la naturaleza procesal del registro de un lugar cerrado que no compromete el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, protegido en el art. 18.2 de la CE, si bien en punto a determinadas zonas de la embarcación que pudieran gozar del concepto de domicilio, el registro habrá de acomodarse a las exigencias constitucionales y procesales de garantía del derecho fundamental.” Acordando además que: “Consecuentemente el auto por el que se concedió autorización para el abordaje y que permitió el registro inicial del buque fue correcto sin que adolezca de nulidad alguna, máxime si se tiene en cuenta, como ha recordado esta Sala en SS. 19.9.2005 y 20.1.2007: la conclusión respecto de la licitud en la obtención de la prueba... no se ve alterada por el hecho de la existencia, o no, del permiso por parte de las Autoridades de la nación de abanderamiento del buque, para realizar el referido abordaje. Para las embarcaciones españolas ver la STS 894/2007 de 31 de octubre.
mismo. Lo determinante será que de esas o de cualquier otra circunstancia pueda afirmarse que el morador lo destina al desarrollo de su vida privada. Exigiéndose, en definitiva, que, con independencia de la configuración física del espacio, los signos externos del mismo revelen la clara voluntad de su titular de excluir de él y la actividad privada que desarrolla en el mismo, al conocimiento e intromisiones de terceros28.
Por no ser aptos para ese desarrollo de la vida privada del individuo, la jurisprudencia excluye del concepto de domicilio a aquellos espacios en que se demuestre de forma efectiva que se han destinado a cualquier actividad distinta a la vida privada, sea dicha actividad comercial, cultural, política, o de cualquier otra índole. Y, por igual motivo, excluye también a los que, por sus propias características, nunca podrían ser considerados aptos para desarrollar en ellos vida privada, esto es, los espacios abiertos. Ahora bien, una vivienda no dejará de serlo por estar circunstancialmente abierta.
La casuística es inmensa. Destacaré, por ser los más frecuentes, algunos supuestos que se excluyen de esta protección constitucional del artículo 18.2.Así: las cocheras, los garajes o almacenes en los que no tienen lugar las actividades domésticas que constituyen el contenido propio de aquello que la persona; la celda de la prisión, un ascensor y demás elementos comunes, los vehículos de motor, las taquillas de uso personal o los compartimentos de literas del tren, los trasteros de viviendas, garajes comunitarios, cobertizos, habitaciones reservadas de un club, un zulo o una choza deshabitada. También quedan excluidos los bares y resto de establecimientos abiertos al público. En consecuencia, la Policía puede llevar a efecto -en el uso de sus competencias-, una entrada y registro en tales sitios sin autorización judicial, ni presencia del Letrado Judicial; al ser espacios abiertos al público o destinados a un uso incompatible con la privacidad y que, como tales, carecen de la consideración de domicilio. Ya se ha dicho antes que muchos Juzgados Instructores ignoran esta doctrina consolidada del Tribunal Supremo -y del Constitucional- y siguen dictando autos -más o menos estandarizados- autorizando entradas y registros de establecimientos abiertos al público tales como locutorios o similares.
Como casos especiales que comportan un tratamiento diferenciado, debemos destacar:
f.1) Los domicilios compartidos. Supuestos, muy frecuentes -por lo demás-, en los que más de una persona mayor de edad vive en el domicilio. En estos casos, el auto habilitante no necesita la identificación individual de todos los moradores; siendo suficiente la de cualquiera de ellos y -como dijimos antes-
28 España. Tribunal Supremo. Sentencias de 24 octubre de 1992; 11 octubre de 1993; de 19 enero de 1995; 27 de abril de 1995 y 363/2011 de 6 de mayo; y España. Tribunal Constitucional. Sentencias núm. 10/2002 y 189/2004.
la determinación concreta del domicilio. Pues bien, cualquier cotitular o morador de la vivienda podrá ejercer su derecho y permitir para todo el domicilio común la entrada y registro policial. Como señalé al comienzo, el Tribunal Constitucional introdujo un matiz muy relevante en este asunto afirmando que el consentimiento del titular del domicilio, al que la Constitución se refiere, no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa”29.
Caso diferente es el que afecta al denominado conjunto de domicilios en dicción del Tribunal Supremo. Serían los hoteles, hostales y pisos compartidos en los que cada habitación constituye un domicilio independiente que exige que el auto habilitante se refiera, de manera diferenciada, a cada uno de los mismos; o que se consienta de manera individual para cada uno de ellos por su morador respectivo30.
f.2) Los despachos de abogados y lugares de trabajo. Con carácter general podemos afirmar que no es necesaria la autorización judicial, salvo que se trate de despachos donde se puedan desarrollar actividades que afecten a datos o efectos reservados relacionados con la intimidad y ámbito privado de terceros y de los que el profesional se convierte en custodio, como ocurre con los despachos de abogados o de médicos -en estos supuestos se protege el derecho fundamental a la intimidad individual del artículo 18.1 CE; y si es de abogados, también el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, artículo 24 CE-. De igual forma, es necesaria la autorización judicial para aquellos lugares de trabajo en que se desarrolle además de la actividad laboral, la vida íntima de alguien y no estén abiertos al público. Tiene utilidad señalar, para terminar este apartado, que el tenor literal del artículo 32 del Estatuto General de la Abogacía no contempla, según se aprecia de su lectura, la obligación de la Autoridad Judicial de notificar o comunicar al Decano del Colegio de Abogados correspondiente, la entrada y registro de todo despacho o bufete que acuerde, sino la obligación de este último de estar presente, si la Autoridad Judicial se lo requiere. De manera que será el Juez correspondiente el
29 España. Tribunal Supremo. Auto de la Sala 2ª, nº 1441/2005 de 14 de julio. Y sentencias 92/2013 de la AP Tarragona, Sección 4ª, de 7 de enero y nº 571/15 de la AP Granada, Sección 2ª, de cinco de octubre.
30 En este sentido la STS 152/2008 de 8 de abril los diferencia de los clubs de alterne o
prostíbulos en los que se considera suficiente un solo auto habilitante “pues el hecho del domicilio individual de cada habitación era secundario e incluso inexistente al convivir varias en la misma habitación y los armarios ser indistintos de todas, como expresaron las distintas usuarias de las referidas habitaciones a quienes se les preguntó sobre el particular”.
que decida si es o no oportuno contar con la presencia del Decano en el registro que autorice31.
f.3) El domicilio social de las personas jurídicas. Tratándose del domicilio de personas jurídicas nos movemos en un plano diferente al correspondiente al domicilio de personas físicas. De manera que su protección legal es más débil. Por ello, el artículo 554.4 LECrim, solo exige el mandamiento judicial para autorizar los registros de la principal dependencia de la persona jurídica, pero no para todas, siendo además necesario que la persona jurídica esté imputada/investigada32.
7. Cuestiones relativas a la notificación del auto
En relación al mandato establecido en el artículo 550 LECrim, según el cual el auto motivado que autoriza la entrada y registro se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado, tres son los asuntos que analizaremos.
7. 1 ¿Cuáles son las personas a las que se deberá notificar de manera personal el auto habilitante? Esta es una cuestión distinta a la de determinar quién deba estar presente en la diligencia del registro que se aborda de manera separada; pues, aunque algunas personas sean comunes en ambas cuestiones otras no. En concreto son, conforme al artículo 566 LECrim:
a) Al particular que more/resida en el mismo. Lo determinante no es quien sea el propietario sino quién es el residente del domicilio cuya intimidad se va a ver afectada; es decir, la persona a la que se le pueden derivar responsabilidades penales del resultado del registro. Será a ésta a la que deberá hacerse la notificación personal33.
b) Si no se encontrara al mismo, la notificación se realizará al encargado. Por tal debemos entender a la persona que tiene a su cargo el domicilio. No es un supuesto frecuente, pero podría darse si no estuviera el morador y si por, ejemplo, un mayordomo o alguien con parecido estatus o situación.
c) Y en defecto de ambos, a cualquier sujeto que se encuentre en el domicilio mayor de edad, con preferencia de los familiares del interesado.
31 España. Tribunal Supremo. Sentencia núm. 860/1995, de 6 de julio; 974/2012, de 5 de diciembre y 508/2015, de 27 de junio en relación a los despachos profesionales y 540/2017, de 12 de julio en relación al Colegio de Abogados.
32 Ver la España. Tribunal Supremo. Sentencia núm. 125/2014, de 20 de febrero en la que se critica con contundencia dicha diferenciación de protección. También el AAP de Barcelona, Sección 10ª, nº 227/2016, de 14 de marzo para diferenciar el concepto de domicilio de la persona jurídica de una nave industrial.
33 Ver España. Tribunal Supremo. Sentencia núm. 680/2010 de 14 de julio y la nº 284/2016 de 6 de abril.
No debemos olvidar la antigüedad de la LECrim y las variaciones tremendas que en las familias actuales se han producido con respecto a las del siglo XIX. Es por ello que, en relación estos tres primeros apartados, la idea rectora que debe presidir la actuación de los Letrados Judiciales es que, si no fuere hallado el titular y/o residente en el domicilio, deberemos proceder a notificar el auto a cualquier persona que encontremos en él; prefiriendo a los familiares del interesado mayores de edad que se hallaren en la morada.
d) En cuanto a los polémicos dos vecinos, señalados en el 550 LECrim, tras la LOPJ de 1985 y la atribución de la fe pública judicial a los Letrados Judiciales, debemos señalar que son prescindibles, artículo 453.1 y 4 LOPJ; remitiéndome aquí a lo recogido en el punto 10.6 del presente trabajo.
7.2 Tiempo y forma de hacer la notificación.
- Tiempo. Dada la gran diversidad de circunstancias que pueden producirse en la entrada y registro, no es requisito esencial que la notificación preceda a la entrada. En algunos casos, será posible cumplir con este presupuesto y, en otros casos, como en los que es necesario utilizar el auxilio de la fuerza, lo prioritario será aprovecharse del factor sorpresa, sin perjuicio de que, una vez realizada la entrada y practicadas las actuaciones necesarias para garantizar la seguridad del registro, se proceda a notificársele el auto al interesado. Por otro lado, debe recordarse que el artículo 550 LECrim in fine, establece que dicha notificación se llevará a cabo dentro de las 24 horas siguientes a haberse dictado el auto habilitante, cuando la notificación no pudiera hacerse de manera inmediata. En todo caso debemos reseñar que la ausencia de la notificación supone una irregularidad que no limita el derecho de defensa del acusado; y de la que no se derivan invalidación de la diligencia practicada34.
- Forma. La notificación debe realizarse mediante la entrega de la copia íntegra o en extracto del auto habilitante, con lectura -resumida- de su contenido; haciéndolo constar en el acta, artículo 170 LECrim. Si fuese extranjero y no concurriese intérprete al registro - no es imprescindible según veremos con posterioridad, punto 10.5- para cumplir con el mandato del artículo 123.1 d) de la LECrim será necesario hacerlo dentro de las 24 horas siguientes conforme a lo antes expresado. A tal efecto podrá citársele en la Oficina Judicial o llevar a cabo la notificación en Comisaría, si estuviese
34España. Tribunal Supremo. Sentencia de 27 de diciembre de 1989; España. Tribunal Supremo.
Sentencia núm. 1540/2000 de 10 de octubre. Y SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª, nº 307 de 29 de julio de 2016. Por su parte, la España. Tribunal Supremo. Sentencia núm. 2276/1994, de 30 de diciembre convalida los supuestos en los que la notificación no se lleve a cabo, siempre que el registro se realice en situaciones violentas y con oposición de la persona afectada, que se niega a que se pueda realizar la misma.
detenido. En el momento de la notificación, además, el Letrado Judicial deberá apercibir al interesado, representante o familiar que la resistencia a presenciar el registro podrá suponer que sea investigado por un delito de desobediencia grave a la Autoridad, artículo 569 in fine LECrim, debiendo consignar este extremo de manera expresa en el acta.
7.3 La notificación en caso de estar secretas las actuaciones
Lo señalado en los dos apartados anteriores no resulta aplicable a los supuestos en que las actuaciones se han declarado secretas al amparo del artículo 302 o 588 bis d LECrim. Como ya vimos en el apartado e) del punto 4; en tales casos solo se deberá- en el momento de realizar el registro- notificar al interesado un extracto del auto habilitante en el que se recojan el encabezamiento y parte dispositiva del auto, omitiendo -en todo caso- los datos necesarios para preservar la finalidad del secreto de las actuaciones, y evitar poner en peligro el buen fin de la investigación que se realiza. Es conveniente que el propio auto señale lo que debe notificarse por estar secretas las actuaciones, lo que -como todos sabemos- ocurre en pocas ocasiones35; para evitar errores la elaboración previa del mandamiento judicial conforme a lo antes señalado -punto 4 e)- resulta muy efectiva.
8. Cuestiones relativas a las entradas y registros realizadas por el Juzgado que no conoce de la causa en que se acuerda
En este apartado analizaremos dos cuestiones diferentes.
8.1 Entradas y registros realizadas por Juzgados distintos al que dicta el auto habilitante
La previsión legal para estos supuestos es el auxilio judicial, parcamente recogido en artículo 563 LECrim. Debemos señalar, en primer lugar, la importancia de que se remita el exhorto al Juzgado de Guardia del partido judicial de que se trate con la antelación suficiente para que el Letrado Judicial que deba practicarlo pueda tener conocimiento del mismo y organizarlo con las Fuerzas Policiales de manera adecuada. Al exhorto se deberá acompañar el testimonio del auto que autoriza la entrada y registro y, también, el mandamiento judicial para llevarlo a cabo; expresándose con claridad si se trata de actuaciones secretas. En este supuesto, junto al exhorto se deberá mandar el auto y el mandamiento convenientemente extractado. Si no lo hiciera así el
35España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 12/2007 de 15 de enero, 100/2002 de 6 de mayo y 12/2007 de 15 de enero, 12/2007 de 15 de enero.
Juzgado exhortante, deberá el Letrado Judicial del Órgano exhortado expedir el mandamiento extractado con el encabezamiento y parte dispositiva del auto.36
8.2 Entradas y registros que puedan llevarse a cabo a través de la Orden Europea de Investigación de reciente introducción en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 3/2018, de 11 de julio por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea.
Conforme a la misma y su artículo 187.2 será el Ministerio Fiscal la autoridad competente para recibir las ordenes europeas de investigación en las que pueda acordarse una entrada y registro, exigiendo en tal caso nuestra legislación y el apartado b) de dicho precepto, que, puesto que resulta afectado un derecho fundamental, deberá aquél remitirla al Juez o Tribunal para su reconocimiento y ejecución. Interesa destacar aquí que la determinación de cuál sea el Juez competente se lleva a cabo con arreglo a las siguientes reglas:
a) Los Jueces de Instrucción o de Menores del lugar donde deban practicarse las medidas de investigación o, subsidiariamente, donde exista alguna otra conexión territorial con el delito, con el investigado o con la víctima. Si no hubiera ningún elemento de conexión territorial para poder concretar la competencia, serán competentes los Jueces Centrales de Instrucción. b) Los Jueces Centrales de Instrucción, si la orden europea de investigación se emitió por delito de terrorismo u otro de los delitos cuyo enjuiciamiento competa a la Audiencia Nacional, o si se trata de la notificación prevista en el artículo 222. c)
Los Jueces Centrales de lo Penal o Central de Menores, en el caso de traslado al Estado de emisión de personas privadas de libertad en España, de conformidad con lo previsto en el artículo 214.
El Ministerio Fiscal podrá practicar las diligencias oportunas a fin de determinar el juez o tribunal competente a quién remitir la orden europea de investigación para su ejecución. Debiendo destacarse que el cambio sobrevenido del lugar donde deba practicarse la medida de investigación no implicará una pérdida sobrevenida de competencia del juez o tribunal que hubiera acordado el reconocimiento y ejecución de la orden europea de investigación.
Si dicha orden europea de investigación se hubiese emitido en relación con varias diligencias de investigación que tuvieran que practicarse en lugares distintos, será competente para el reconocimiento y ejecución de la orden el juez
36 Ver la España. Tribunal Supremo. Sentencia núm. 599/2003 de 16 de abril, que aborda un supuesto en que el exhorto con el auto habilitante se remitió de manera escalonada en distintas horas. Y la España. Tribunal Supremo. Sentencia núm. 436/2001 de 19 de marzo, que aborda los supuestos en que el auto habilitante que dicta el órgano que exhorta contiene algún tipo de error y dicho error es corregido -modificando el auto habilitante- por el Juzgado exhortado.
o tribunal al que el Ministerio Fiscal remita dicha orden, de entre los competentes de acuerdo con las reglas previstas en este apartado y, en lo no previsto en ellas, conforme a las normas de preferencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El juez o tribunal a quien corresponda la ejecución notificará al Ministerio Fiscal el reconocimiento y ejecución de las medidas de investigación y su remisión a la autoridad de emisión. Determinado el Juez competente, conforme a lo dicho, la realización material de la entrada y registro, se llevará a cabo atendiendo al auxilio judicial según las reglas ya expuestas.
9. Cuestiones relativas a las entradas y registro simultáneos
A lo largo de este artículo ya se ha hecho referencia, en varias ocasiones, a lo necesario que resulta distinguir la entrada del registro como dos diligencias distintas. Esta diferenciación adquiere gran relevancia en los supuestos de simultaneidad, donde podemos diferenciar y analizar dos tipos de problemas.
9.1. Problemas prácticos, de coordinación fundamentalmente
Como todos sabemos -los que trabajamos en Juzgados de Instrucción, pero también el resto de Letrados Judiciales y demás operadores jurídicos-, las peticiones de entradas y registros simultáneos formuladas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado son cada vez más frecuentes. Con carácter general los registros domiciliarios constituyen una actividad que afecta de manera muy considerable al trabajo de los Letrados de la Administración de Justicia y, por ende, a la buena marcha de los juzgados. No podría ser de otra forma, pues la validez probatoria y procesal de los registros depende de que se practiquen a su presencia como fedatarios públicos que son; lo que exige que se ausenten de sus Oficinas Judiciales. Dicha afectación puede resultar extrema
cuando por lo numeroso de los registros simultáneos a realizar -ya no es excepcional que se pidan 10 o más de tales diligencias simultáneas-, deben participar Letrados Judiciales que no están de guardia o incluso los que pertenecen a otra jurisdicción distinta a la penal o a otro partido judicial; muchas veces de madrugada o hasta altas horas de la noche.
Para conjurar, en la medida de lo posible, tales perturbaciones resulta imprescindible fomentar una intensa coordinación a varios niveles.
simultánea y, sobre todo, que el Letrado Judicial de dicho Juzgado pueda poner en marcha el dispositivo logístico que se requiera.
B) Entre el Juzgado Instructor y el Secretario Coordinador. Una vez que el Juez del Juzgado Instructor decida que los registros se deben llevar a cabo de forma simultánea, deberá comunicarse -por quién lo veremos en el siguiente apartado- de manera inmediata al Secretario Coordinador Provincial lo decidido. Precisando en dicha comunicación los Letrados Judiciales que serán necesarios, lugar, fecha y hora de inicio de las diligencias acordadas. Esta decisión puede anticiparse verbalmente, mientras se redacta el auto habilitante, siempre que los datos antes dichos estén decididos y así se comuniquen al Secretario Coordinador Provincial.
C) Entre el Secretario Coordinador y los Letrados Judiciales afectados. Se iniciará así el protocolo -por llamarlo de algún modo dada la escasa precisión técnica y jurídica de la que hace gala- previsto en la Instrucción 6/2011 del SGAJ en el artículo 5. Veamos dicho método -en terminología de la Instrucción-. Se inicia “En cuanto el Secretario Coordinador Provincial tenga noticia de la necesidad de designar a uno o varios Letrados Judiciales para la práctica simultánea de las entradas y registro en domicilio”. Inmediatamente surgen dos problemas que resolver -y eso que se supone que la Instrucción se dicta para concretar los preceptos legales que, necesariamente tienen que ser generales, y adaptarlos al trabajo diario estableciendo ese método rápido que dé respuestas urgentes- de definición/concreción. 1º. ¿Cuánto tiempo tiene el Secretario Coordinador para dictar el Acuerdo de que se trate en el que se designen los Letrados Judiciales?
2º. ¿Cuáles son los canales por los que le puede llegar esa noticia?
La forma de esa comunicación es, de igual manera, binaria. Se podrá realizar por escrito o verbalmente. La oralidad -más allá de la anticipación antes dicha- de la comunicación presenta numerosos problemas pues el contenido de la misma resulta difícil de acreditar en los supuestos problemáticos. Y todos sabemos que determinar qué se dijo y cómo se dijo puede ser crucial, sobre todo cuando surjan tales problemas. Es por ello que desaconsejamos, con total rotundidad, esta posibilidad. En ambos casos -oral o por escrito-, la oficina del Secretario Coordinador Provincial, deberá iniciar un expediente -con el escrito o con una diligencia de constancia- en el que se acredite la hora en que se tiene noticia del asunto, la forma en que le llegó y las actuaciones ulteriores para designar a los Letrados Judiciales necesarios.
En relación a la primera cuestión, es evidente que -en la mayoría de los casos- la urgencia de las actuaciones a realizar imponen al Secretario Coordinador Provincial la obligación de realizar el llamamiento de manera inmediata, siguiendo las pautas establecidas en el artículo 6 de la Instrucción ya reseñada. En todo caso, la designación que podrá anticiparse también verbalmente- opción que vuelvo a desaconsejar por las razones ya dichas ut supra- deberá documentarse por escrito en un Acuerdo firmado por el Secretario Coordinador Provincial; permitiéndose así cumplir con el artículo 7 -certificación de los intervinientes- de la Instrucción mencionada.
D) Pues bien, cuando la coordinación en algunos de estos tres apartados no es la correcta -la Policía lo comunica muy tarde o la tardanza se debe al Juzgado Instructor autorizante-, pueden surgir verdaderos obstáculos que frustren la simultaneidad de los registros.
En efecto, salvo en poquísimos partidos judiciales –Madrid y Barcelona– lo que determina la normativa al efecto es que haya un solo Letrado de la Administración de Justicia de Guardia de Incidencias. Y en la mayor parte de los partidos judiciales, debemos recordar, que las guardias son de disponibilidad, no presenciales. Por otro lado, los Letrados Judiciales -como cualquier otro servidor público - tienen un horario de trabajo bien definido y no tienen obligación de estar localizados y disponibles fuera de ese horario de trabajo.
Ambas circunstancias determinan que, si se carece del tiempo suficiente para organizar los registros simultáneos, no haya Letrados Judiciales disponibles para llevarlos a cabo y sea imposible que se les pueda llamar por el Secretario Coordinador correspondiente conforme a la Instrucción 6/2011 antes dicha37, con la inmediatez que pudiera pretenderse por la Policía o el Juzgado Instructor. Supuesto que exigirá por parte del Secretario Coordinador que se
37 Es ilustrativa en este sentido la Circular 3/2015, de 6 de octubre del Ilmo. Sr. Secretario de Gobierno del TSJ de Murcia.
dicte el Acuerdo oportuno en el que se recojan y acrediten las circunstancias que han hecho imposible la simultaneidad pedida en la fecha y hora concreta en que se hayan instado; a la vez que determine la fecha y hora en que los Letrados Judiciales podrán estar disponibles para la misma. Quizás resulte útil, llegados a este punto, recordar que además de las competencias recogidas en las letras b) y q) del artículo 18 del ROCLJ, los Secretarios Coordinadores Provinciales también tienen atribuidas las recogidas en las letras c) y p) y en uso de las mismas deben tomar las decisiones necesarias que garanticen el buen funcionamiento de las Oficinas Judiciales ubicadas en territorio.
9.2. Problemas teóricos, de carácter técnico-jurídicos:
9.2.1 El primero es el relativo a la necesidad o no de la simultaneidad en el registro y si ésta -la simultaneidad- solo afecta a la entrada, pudiendo los registros practicarse de manera sucesiva por un solo Letrado Judicial.
Para resolver esta cuestión debemos empezar recordando -ya se ha dicho- que la separación entre la entrada y del registro posterior es algo que ya ha teorizado, aceptado y asentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo38. De manera que pueden y deben deslindarse/separarse ambas actuaciones, cuando razones de operatividad de las diligencias lo aconsejen, incluyéndose en tal concepto, entre otras:
a) Las disponibilidades materiales y personales de los intervinientes en las mismas –pues lo recursos de ambas clases no son ilimitados y mucho menos en localidades pequeñas–.
b) Cuando sea conveniente por la necesidad frecuente de que la entrada se realice de manera sorpresiva para evitar la destrucción de las fuentes de prueba que se pretender aprender; evitando la posibilidad de que los interesados se comuniquen/avisen entre sí de la operación judicial/policial.
c) Cuando la seguridad y la integridad física del Letrado de la Administración de Justicia lo hagan recomendable.
En estos supuestos las soluciones pueden ser:
1ª. Que el auto habilitante recoja tales circunstancias y determine, expresamente, que las entradas serán simultáneas y los registros sucesivos y practicados por el Letrado del Juzgado que corresponda.
2ª. Que el auto solo acuerda varias entradas y registros y no expresa la forma de realizarlos, solo que se lleven a cabo a partir de una hora determinada. En tal caso, deberán hacerse de forma sucesiva las entradas y registros por un único Letrado Judicial; sin perjuicio que éste, al realizarlos pueda autorizar -por
38 Ver España. Tribunal Supremo. Sentencias núm. 1505/2005, de 23 de febrero; 58/2010, de 10 de febrero; 381/2010, de 27 de abril o la más reciente 5060/2013, de 22 de octubre, fundamento jurídico segundo.
