UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
REFORMA DEL INNUMERADO TRES DEL CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA POR PAGOS INDEBIDOS DE ALIMENTOS.
AUTORA: CASTRO TROYA NINFA NARCISA
TUTOR: DR. BARCOS ARIAS IGNACIO FERNANDO, MGS.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe legalmente CERTIFICA QUE: El presente trabajo de titulación
realizado por la señora Ninfa Narcisa Castro Troya, estudiante de la Carrera de
Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “REFORMA DEL
INNUMERADO TRES DEL CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA POR PAGOS INDEBIDOS DE ALIMENTOS.”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos en la normativa pertinente de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes- UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Babahoyo, Septiembre del 2017
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Ninfa Narcisa Castro Troya, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente
trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos, y personales; a excepción de la citas, por lo que son de mi exclusiva
responsabilidad.
APROBACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Abg. Nelson Campbell Suárez En calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante Ninfa Narcisa
Castro Troya sobre el tema “REFORMA DEL INNUMERADO TRES DEL
CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA POR PAGOS INDEBIDOS DE ALIMENTOS”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma
establecidos por la Universidad Regional Autónoma de los Andes para esta clase
de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
DERECHOS DE AUTOR
Yo Ninfa Narcisa Castro Troya, declaro que conozco y acepto las disposiciones constantes en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El
patrimonio de la Uniandes está constituido por: la propiedad intelectual sobre las
investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y
consultorías que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
DEDICATORIA
Dedico este esfuerzo A Dios todo poderoso, por permitirme lograr esta meta
propuesta. A mi querida madre, por ser mi pilar más fuerte y ejemplar orientadora,
guías y ejemplo porque ella siempre me ofrecido su apoyo incondicional para
alcanzado lo que soy ahora. A mi hijo Wladimir por levantarme esa autoestima
cuando yo pensaba que no iba a poder, ser madre y padre, la amiga que ellos
esperaban de mí ya que ellos son mi luz, mi esperanza de lucha. Su ayuda y
comprensión en todo momento. A mi hija Thalía que siempre me dijo que siga
adelante, por brindarme siempre el ánimo constante y su apoyo para poder
culminar esta carrera que hoy muy orgullosamente manifiesto que ser madre es
un privilegio muy grade que nuestro Dios todo poderoso nos ha dado, a mi hijo
Nathanael por ser el más pequeño y tubo que acoplarse a mí con mi estudio con
mi trabajo espero que Dios me dé la fortaleza para poder culminarla como hoy lo
estoy haciendo. También le doy gracias a otras personas que también son muy
importantes en mi vida y también ellas me han ayudado a continuar hasta finalizar
este objetivo y así ser una triunfadora en la vida.
AGRADECIMIENTO
Después de culminar mis estudios en la carrera de abogada, tengo a bien dejar
este agradecimiento exclusivamente con mucha gratitud:
Me dirigiré primero a la Institución donde he adquirido tanto conocimiento he
tenido unos Excelentes maestro que me brindaron sus extensos conocimiento,
experiencias y paciencia de los cuales han sido un ejemplo muy importante.
Al Tutor del Proyecto de Investigación, Dr. Ignacio Barcos Arias, Mgs. por ser mi
guía durante la realización de esta investigación.
A mi madre por el apoyo incondicional.
Para todos ellos, mi agradecimiento eterno.
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación está enfocado en la reforma del innumerado
tres del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia por pagos indebidos de
alimentos; establecer el problema en el momento en que se trastoca, una vez que
terceras personas se ven afectados por mantener o desembolsar dinero, con el fin
de dar alimentos como ayuda prenatal o directos, a una mujer que se encuentra
en estado de gestación y que presumiblemente es el hijo de quien se demandó.
La necesidad de intervención de dicho tema es por cuanto se derriban las
garantías constitucionales de las personas, puesto queen el Art 122 el cual
manifiesta que se considera un pago indebido, el que realice por un tributo no
establecido legalmente o el que haya exención por mandato legal; el efectuando
sin que haya nacido la obligación conforme a lo supuestos que configuran el
respectivo hecho generador. En igual condiciones, se considera pago indebido
aquel que se hubiere satisfecho o exigido ilegalmente o fuera de la medida ilegal.
La presente investigación nacerá de una forma cualitativa y cuantitativa porque
mediante la presente investigación de campo se podrá recabar datos
cuantificables que servirán para obtener un criterio jurídico referente al tema
planteado.
La línea de investigación se encuadra en los retos y perspectivas de las
relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la Sociedad
Contemporánea.
EL objetivo fundamental de ésta investigación es reformar la parte pertinente del
artículo innumerado 3 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, con la
finalidad de que si se realizó el pago de alimentos en el periodo de gestación y se
llegare a confirmar que quien desembolsó el dinero no es el padre del producto,
ABSTRACT
The present research work is focused on the reform of the innumerable three of
the Child and Adolescent Code for improper payments of food establish the
problem in the moment it is upset once third parties are affected by keeping or
disbursing money, with The purpose of giving food as a prenatal or direct aid to a
woman in a state of gestation and presumably the child who was sued
The need to intervene in this matter is because the constitutional guarantees of
the people are overturned, since in Art 122 which states that it is considered an
improper payment, the one that realizes by a tax not established legally or the
exemption by Legal mandate; The effecting without having been born the
obligation according to the assumptions that form the respective generating fact.
Under the same conditions, it is considered improper payment that has been
satisfied or demanded illegally or outside the illegal measure.
The present research will be born in a qualitative and quantitative way because
the present field research will be able to collect quantifiable data that will serve to
obtain a legal criterion regarding the subject matter raised.
The line of research fits into the challenges and prospects of civil, agrarian and
family legal relationships. Its impact on contemporary society.
The fundamental objective of this research is to reform the pertinent part of the
innumerable article 3 of the Code of the childhood and with the purpose that if the
payment of food was realized in the period of gestation and it will confirm that who
disbursed the money is not the Father, the right of restitution of the payment made
ÍNDICE GENERAL
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DERECHO DE AUTOR
AGRADECIMIENTO
DEDICATORIA
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación ... 1
Estado del Arte ... 1
Actualidad e importancia del Tema ... 2
Planteamiento del problema ...3
Formulación del problema ... 3
Delimitación del problema ... 3
Objeto de investigación y campo de acción ...3
Identificación de la línea de investigación ...3
Objetivos… ...4
Idea a defender…... 4
Justificación de tema... 5
CAPÌTULO I. MARCO TEÒRICO ... 10
1.1.- Generalidades… ... 10
1.1.2.- Derecho constitucional ... 11
1.1.3.- Inembargabilidad de fondos públicos... 13
1.1.4 .- Demanda ejecutiva ... 14
1.1.5.- Medidas cautelares... 17
1.1.6.- Derecho de igualdad ... 31
1.1.7.- Derecho a la tutela judicial efectiva ... 34
1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación... 41
1.3.- Valoración Crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación... 44
1.4.- Conclusiones parciales del Capitulo ... 44
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA………46
2.1.- Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación ... 46
2.2.- Descripción del Procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación... 49
2.3.- Propuesta del investigador… ... 64
2.4.- Conclusiones parciales de capítulo ... 65
CAPÍTULO III. VALIDACIÒN Y/O EVALUACIÒN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÒN…65 3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación... 65
3.2.- Análisis de los resultados finales de la investigación ... 65
3.3.- Conclusiones parciales del capitulo ... 65
CONCLUSIONES ... 66
RECOMENDACIONES ... 66
BIBLIOGRAFÍA
INTRODUCCIÓN.
Antecedente de la Investigación.-
La Constitución de la República del Ecuador, reconoce y garantiza a favor de los
menores y la familia un sin número de derechos a fin de hacer efectivo el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurar el ejercicio pleno
de sus derechos; por ende de acuerdo a aquello, se atenderá al principio de su
interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
Dentro de ésta investigación, se hace mención al Art innumerado 3 del Título V del
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, el cual se refiere al derecho a
alimentos y la gran importancia que tiene el principio constitucional tal como lo
garantiza el Art. 13 de la Constitución, pero así también debemos de mencionar
que éste derecho se trastoca, una vez que terceras personas se ven afectados por
mantener o desembolsar dinero, con el fin de dar alimentos como ayuda prenatal o
directos, a una mujer que se encuentra en estado de gestación y que
presumiblemente el feto que se encuentra dentro de la misma le pertenece a la
persona efectuante del pago, o en caso de los alimentos directos cuando se eroga
a pretexto de acciones alimenticia en hijos cuya paternidad no ha sido reconocida,
manteniendo un sentido de contradicción en el momento en que se acierta
mediante pruebas científicas que el niño no es hijo de la persona de quien se creía
era su padre. Existiría solo una persona que se vería afectada por estos
incidentes, puesto que el pago de los valores impuestos que no le correspondían,
aun sin saber si el actuar de la madre fue de mala fe, en el sentido de que el Art
253 numeral 4 del código civil se refiere a la declaración judicial de la paternidad,
que se presume la paternidad “en el caso en que el presunto padre y la madre,
hayan vivido en estado de concubinato notorio durante el período legal de la
concepción” pero si la mujer no solo convivía en estado de concubinato con dicho
ciudadano, sino con otro u otros más, y no se supiere de quién realmente es el
hijo; es obvio que se vería afectada como manifiesta la ley, el que de manera
de ese hijo teniendo que desempeñar así su papel de marido y padre realizando
pagos indebidos en el tiempo del embarazo de la mujer, hasta que se demuestre
lo contrario, lo cual está penado por la ley así lo estipula el Art. 2195 del código
civil que en su primer párrafo dice que el que por error ha hecho un pago y prueba
que no lo debía tiene derecho para repetir lo pagado, así también lo estipula el
código tributario en el Art 122 el cual manifiesta que se considera un pago
indebido, el que realice por un tributo no establecido legalmente o el que haya
exención por mandato legal; el efectuando sin que haya nacido la obligación
conforme a lo supuestos que configuran el respectivo hecho generador. En igual
condiciones, se considera pago indebido aquel que se hubiere satisfecho o exigido
ilegalmente o fuera de la medida legal.
Al realizarse la revisión de esta situación que reporta un verdadero problema
jurídico-social en la actualidad, se ha tenido en cuenta no sólo las definiciones
respecto al tema sino, también se procedió a verificar la existencia de trabajos d e
investigación realizados en torno al mismo, tal es el caso que se ha encontrado
Tesis inherentes a alimentos, pero en ámbitos muy diversos del pago de lo no
debido, no existe un trabajo que enmarque la violación a ese derecho.
Así mismo cabe mencionar que se ha realizado la revisión en el Centro de
investigaciones de la Universidad Uniandes esto es el CDIC, manifestándose que
no se han encontrado temas similares al propuesto, razón por la cual este trabajo
es inédito y amerita su aprobación para continuar desarrollándolo.-
Estado del Arte
El tema del innumerado tres del código de la niñez y adolescencia por pagos
indebidos de alimentos, ha suscitado grandes debates entre los miembros de la
sociedad.
Algunos doctrinarios y expertos del Derecho Público, esgrimen diferentes razones
tiempo correspondiente para uso del menor, PUIG PEÑA1 en esta línea
argumental fundamenta la no devolución “porque los desembolsos no s e hacen en calidad de préstamos, sino como descargo de una obligación (…) pues así se
infiere de la naturaleza de la deuda alimenticia” 2
, En otras palabras, todo pago
que tenga una causa formalmente válida y que se haya hecho antes de que esa
base formal se anule, se convierte en no restituible
Actualidad e importancia del tema
La importancia del tema ya fue destacada por la doctrina, y se vincula en forma
directa e inmediata partiendo de la problemática social que se produce con un alto
índice de frecuencia en las Unidades de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia
en todo el país, y de la contradicción jurídica que establece el Código Orgánico de
la Niñez y Adolescencia, al establecer que el derecho a alimentos no admite
reembolso de lo pagado, pero no se considera el caso en que el demandado no
sea en realidad el progenitor del alimentario, lo cual se verifica con las pruebas de
ADN (Ácido Desoxirribonucleico), y por ende la imposibilidad de solicitar el
reembolso afecta a quien ya ha cancelado pensiones alimenticias en una forma
indebida, pues si no existe vínculo parento-filial, tampoco existe la obligación de
prestar alimentos.
En la normativa vigente, si bien se ha intentado amparar los derechos del
alimentario (niños, niñas y adolescentes), no se ha establecido la facultad de
solicitar la devolución de las pensiones pagadas indebidamente, es decir no existe
vínculo parento-filial, una persona no debe si no hay causa lícita en la obligación, y
al no existir vínculo de filiación, tampoco existe obligación de prestar lo alimentos.
1
(1) PUIG PEÑA, Federico: “Alimentos”, en Nueva Enciclopedia Jurídica F.Seix Editor,
Tomo II, Barcelona, 1950, pág. 598.
2
(2) Cuando la norma jurídica se aleja de la moral, creemos que aquella pierde su
Pero en el ámbito legal los alimentos se deben desde la presentación de la
demanda, y el Juez de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia al momento de
calificarla fija la pensión provisional, la misma que se cobra hasta por apremio
personal. Perjudicando al alimentante de manera personal puesto que la detención
sería causa hasta de pérdida de su empleo, El Código Civil si establece una
acción de reembolso y de sanción con la indemnización de daños y perjuicios,
pero al estar en inferior jerarquía que el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, no se puede plantear dicha acción, que tiene fundamento válido en
el principio de seguridad jurídica y en el fundamento de las obligaciones
alimenticias que es la filiación o el parentesco. La idea central es reformar el
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, estableciendo la devolución de lo
pagado indebidamente por concepto de alimentos, y establecer la responsabilidad
por daños y perjuicios contra la actora de la demanda si se comprueba que ha
obrado con temeridad y mala fe, planteando con dolo su demanda, para obtener
un ingreso económico en perjuicio del demandado; se debería establecer la
facultad de reembolsar lo indebidamente pagado, pues si no existe vínculo de
filiación tampoco existe la obligación, y esto es algo que con la actual normativa no
se puede reclamar.
Formulación del Problema
¿Cómo afecta el pago de pensiones de alimentos como ayuda prenatal, ha
personas que se confirma que no son los padres biológicos, frente a la
imposibilidad de recuperar ese pago?
Delimitación del Problema
Objeto de investigación
Campo de acción
El trabajo investigativo en mención se desarrollará en las Unidades civiles, con
énfasis en la Constitución de la República del Ecuador, Declaración Universal de
los Derechos Humanos, Código civil, COGEP. Y Código Orgánico de la niñez y
Adolescencia.
Espacio: Cantón Babahoyo Tiempo: Año 2016.
Identificación de la línea de investigación
Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su
impacto en la Sociedad Contemporánea.
Objetivos
Objetivo General.-
Reformar el Artículo Innumerado 3 del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, estableciendo la devolución de lo pagado indebidamente por
concepto de alimentos, y establecer la responsabilidad por daños y perjuicios, si
los hubiere.
Objetivos Específicos:
Establecer jurídica doctrinaria y científicamente exámenes que determine la
paternidad de un hijo desde que se encuentre en el vientre de la madre.
Realizar una metodología de reconocimiento temporal del pago de
alimentos en mujeres embarazadas, con excepciones de que si no llegase
hacer la persona demanda el padre biológico, se le efectué la devolución
total de su dinero.
Elaborar una propuesta reformatoria de la ley para el cumplimiento del
objetivo anterior.
Idea a defender
La idea a defender radica en establecer una reforma al Artículo Innumerado 3 del
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, estableciendo la devolución de lo
pagado indebidamente por concepto de alimentos, y establecer la responsabilidad
por daños y perjuicios, si los hubiere, siempre que se compruebe que esa
obligación no le correspondía a dicho alimentante.
Preguntas Científicas
¿Hasta qué grado se ven afectados los derechos de los alimentantes por
desembolso de dinero por manutención cuando existe la duda en cuanto a la
paternidad?
¿Existe contradicción de ley entre el Código Civil y el Código Orgánico de la Niñez
y Adolescencia en cuanto al pago de lo no debido?
¿Cómo afecta los derechos de los demandados la no devolución del dinero?
¿Cuál sería la alternativa de solución al problema planteado?
Justificación del Tema
La investigación se justifica en la realidad social en la que se ven involucrados los
hombres al momento de realizar pagos por alimento a mujer embarazada cuando
existe la duda de paternidad, derribando así las garantías constitucionales, por no
existir la devolución de los valores cancelados considerándose en el Código Civil
como pago de lo no debido, no siendo así en el Código de la niñez y adolescencia
pues ahí los valores por concepto de alimentos se refiere es un derecho
intransferible intransmisible, irrenunciable imprescriptible inembargable y no
admite compensación ni reembolso de lo pagado, siendo así se estarían
derecho que debe ser reclamado por el demandado, por considerarse un acto que
se realiza por una obligación contraída por lo que la restitución es la acción legal a
seguir cuando el pago se lo ha hecho indebidamente, como ocurre cuando los
resultados del ADN son negativos considerándose que el demandado no tenía
ningún compromiso ni relación de parentesco que lo una con el derechohabiente
por lo que existe la necesidad de regular esta situación dentro de la ley.
CAPÌTULO I. MARCO TEÓRICO. Generalidades.-
Definición de Derecho, Derecho Constitucional de los niños, niñas y adolescent es,
Definición de alimentos, Clases de alimentos, De los alimentos a mujer
embarazada, Del examen de ADN, Del pago por manutención, De la tramitación
judicial en procesos de alimentos, De la restitución del pago, De la característica
del derecho y la regulación de la ley. La falta de normativa en el Código de la
Niñez y Adolescencia para reclamar el accionado del juicio de alimentos en
resultados negativos del ADN.
1.1.1.- Origen, definición e historia del Derecho.-
El origen del Derecho se basa en la necesidad impuesta por la condición social del ser humano. La palabra Derecho se originó en el vocablo latino “derectum” que
significa recto, referido al fiel de la balanza, que mantiene en equilibrio a ambos
platillos, tratando de lograr un equilibrio entre los derechos contrapuestos. En toda
comunidad surgen conflictos, y las normas que conforman el Derecho tienen el
objetivo de solucionarlos, por lo cual desde las más primitivas sociedades
humanas se requirió de ellas, para establecer jerarquías, división de funciones,
regulación de la vida sexual, resolución de disputas por bienes, etcétera, hasta
consolidar modelos de Estado como, por ejemplo, la protección de la protección
El sistema de normas, incluye los usos, las costumbres, las normas morales, las
religiosas, y las jurídicas, requiriéndose en este último caso, órganos públicos
encargados de su elaboración, aplicación y sanción. Las primeras normas se
transmitieron oralmente y conformaron el Derecho Consuetudinario, para luego
plasmarse en leyes escritas más seguras con gran influencia de la religión, como
las leyes de Moisés; y la moral (Ulpiano nombra verdaderos preceptos morales
integrando el concepto de Derecho: Vivir en forma honesta, dar a cada cual lo que
le corresponde y no producir daño a los demás).
Los primeros códigos de leyes pertenecen a los sumerios, con asombrosa
sistematización. En Babilonia es especialmente importante por su antigüedad y
por mostrar el extremo rigorismo, propio de una civilización antigua y vengativa,
el Código de Hammurabi.
Sin embargo, será el Derecho Romano el que ofrezca una elaboración de normas
de Derecho privado, tan evolucionada y progresiva, que es sin duda la gran fuente
de los códigos civiles modernos.
1.1.2.- Derecho: La palabra derecho proviene del término latino directum, que significa “lo que está conforme a la regla”. El derecho se inspira en postulados de
justicia y constituye el orden normativo e institucional que regula la conducta
humana en sociedad. La base del derecho son las relaciones sociales, las cuales
determinan su contenido y carácter. A la hora de hablar de derecho es fundamental
que establezcamos cuáles son sus fuentes, es decir, las ideas y los fundamentos
en los que se basa aquel para poder desarrollarse y establecer sus principios
básicos.
1.1.3.- Derecho constitucional: Surge a fines del siglo XVIII; intenta organizar la vida política basado en un esquema racional. Se tornó indispensable la creación
de una nueva disciplina jurídica que ordenará democráticamente la nueva
organización social. El jurista español Adolfo Posada manifiesta: “El Derecho
monárquico y, desde el punto de vista histórico representó la culminación de un
esfuerzo para convertir al gobierno del más fuerte en un régimen jurídico,
expresión de la justicia en la cual el hombre no se impone al hombre ni se somete
al hombre, sino que este obedece a la ley, al derecho formulado en normas”. La
única forma de organizar la sociedad política es a través de la Constitución.
Concepto.-El Derecho Constitucional es una rama del derecho público interno
cuyo campo de estudio incluye el análisis de leyes fundamentales que rigen la
organización del Estado.
Es materia de estudio del Derecho Constitucional: forma de Estado, forma de
gobierno, derechos fundamentales, regulación de los poderes públicos. El
Derecho Constitucional mantiene estrechas relaciones con las demás ramas
jurídicas. De manera especial con el Derecho Administrativo. La organización
básica del Estado y los principios que rigen la vida política son competencia del
Derecho Constitucional. La integración y ordenamiento de los órganos
secundarios y el funcionamiento de los servicios públicos, son materia del Derecho
Administrativo
1.1.4.- Derecho de alimentos.- Se puede definir como la facultad jurídica que tiene una persona, denominada jurídicamente alimentario o acreedor de alimentos,
para exigirle a otra que se llama jurídicamente alimentante o deudor de alimentos,
lo necesario para subsistir, en virtud de las relaciones de parentesco por
consanguinidad o afinidad (matrimonio), o por disposición de la ley (adopción) o
del causante (testamento), y de sus progenitores en determinados casos.3
En Derecho de Familia, los alimentos constituyen una de las principales
consecuencias del parentesco y una de las fuentes más importantes de
solidaridad humana. Los cónyuges y los convivientes están obligados a proveerse
alimentos, de la misma manera que los padres están obligados a dar alimentos a
sus hijos, como uno de los deberes esenciales de la corresponsabilidad parental o
3
de la patria potestad, según ciertas legislaciones. A falta o por imposibilidad de los
padres, la obligación recae en los demás ascendientes por ambas líneas (paterna
y materna), que estuvieran más próximos en grado. La obligación de dar alimentos
es recíproca, de modo que el que los da tiene a su vez derecho a pedirlos cuando
los necesite.
1.1.5.- Pensión alimenticia: En el derecho de familia, la pensión alimenticia se ampara en la necesidad humana de la persona, de recibir lo que sea necesario
para su subsistencia, dada su incapacidad de procurarse por sí solo los alimentos.
Por esta razón, la obligación de dar alimentos no necesariamente termina cuando
los hijos alcanzan la mayoría de edad. Dicha obligación recae habitualmente en u n
familiar próximo (por ejemplo, los padres respecto de los hijos, o viceversa;
aunque también puede ser otro familiar directo).
Cuando se obliga al pago de cantidades mensuales por motivo de una resolución
judicial en asuntos de alimentos, a esta cantidad se la denomina pensión
alimenticia o de manutención.- Por ejemplo, ése es el caso de la pensión que un
progenitor debe pagar al otro que se hace cargo de los hijos, por concepto de
manutención de los mismos, ya sea viviendo juntos, por causa de una
separación, o tras el divorcio, o simplemente porque los progenitores no conviven
juntos (por ejemplo, hijos extramatrimoniales de padres que nunca han convivido).
El fundamento jurídico del derecho a alimentos y su contraparte la obligación
alimenticia, es la denominada filiación o vínculo parento-filial, que según Guillermo
Cabanellas es: “Acción o efecto de filiar, de tomar los datos de un individuo. Esas
mismas señas personales. Subordinación o dependencia que personas o cosas
guardan con relación a otras superiores o principales.4
1.1.6.- Alimentos para mujer embarazada: Se entiende por alimentos para mujer embarazada, lo que es indispensable para su sustento, habitación, vestido,
educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y
psicológica, y recreación, según la situación y posibilidades de la familia. También
4
se refiere a los gastos del embarazo de la madre, desde la concepción hasta la
etapa de postparto.
1.2 Definición de alimentos.
Según el Jurista Juan Larrea Holguín, “los alimentos son enunciados jurídicos de
un deber moral que radica en la obligación de ayudar al prójimo; asistencias que
se dan a alguna persona a quien se debe por ley para su manutención y
subsistencia; es decir: para comida, bebida, vestido, habitación y recuperación de
la salud.5
En el Ecuador, el derecho de alimentos ha tomado un gran impulso,
independientemente del Código Civil, y se debe al sistema interpuesto por el
Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia, que permite estipular el derecho
de alimentos, sin seguir los moldes propios del Derecho Civil, sino de conformidad
con criterios especiales y aceptando pruebas distintas de las usualmente utilizadas
en esta rama del Derecho.
El tratadista Manuel Osorio en su libro de Diccionario de Ciencias Jurídicas,
señala que: “Alimento, es la prestación de alimentos, en dinero o en especie que
una persona indigente puede reclamar de otra, entre las señaladas por la ley, para
su mantenimiento y subsistencia; es todo aquello que, por determinación de la ley
o por resolución judicial, una persona tiene derecho a exigir de otra para los fines
indicados”6
El Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia, manifiesta que: “este derecho
nace como efecto de la relación parento-filial, mira al orden público familiar y es
intransferible, intransmisible, imprescriptible y no admite compensación. Tampoco
admite reembolso de lo pagado, ni aún en caso de sentencia judicial que declare
inexistente la causa que justificara el pago.7
5 . (Larrea Holguín, Compendio de Derecho Civil de Ecuador, 1968, pág. 709)
6
(Osorio, 1982, pág. 50)
7
1.2 Análisis de las distintas Posiciones Teóricas sobre el Objeto de Investigación.
1.2.1.- De los alimentos a mujer embarazada.-
En nuestro país es muy frecuente observar mujeres que han sostenido una
relación libre o unión de hecho, que son desatendidas por sus parejas al momento
de estar embarazadas y con ello se niega a la madre y al bebé derechos básicos
como el alimento, asistencia médica, gasto que vengan del embarazo, vivienda e
incluso el cuidado y protección a la mujer si el bebé no llegare a nacer.
En estas condiciones son muchas las mujeres que tienen que asumir la falta de
compromiso de sus parejas con los pocos recursos que poseen para su
alimentación, salud y un adecuado control del embarazo.
El amparo que se debe dar a la mujer embarazada; siendo tanta la
irresponsabilidad del padre de la criatura que está por nacer, que al menor
sospecha de embarazo ciertas personas sin conciencia los dejan, sin pensar
siquiera el estado nefasto y desesperante en que queda la madre y de quien está
por nacer; muchas veces despreciadas por su propia familia y además por la de él
padre de la criatura que está por venir al mundo. Muchas de las ocasiones las
madres no pueden ejercer actividades laborales por la naturaleza misma de su
estado de gestación, que en unas madres es más, en otras menos, no deja de ser
un verdadero problema, si no tienen el apoyo de quienes tienen su
responsabilidad. Pero ahora, el Código de la Niñez y Adolescencia, ya más
tecnificado, ha encontrado la fórmula legal para aquellas madres desamparadas ;
pues la mujer embarazada tiene derecho, desde el momento de la concepción, a
alimentos para la atención de sus necesidades de alimentación, salud, vestuario,
vivienda, atención al parto, puerperio; y durante el periodo de lactancia por un
tiempo de 12 meses contados desde el nacimiento del hijo o hija; de igual manera,
este Código considera en caso de fallecer la criatura en el vientre materno o luego
del parto, la protección a la madre subsistirá hasta un tiempo no mayor a 12
No hay necesidad de que la mujer sea casada para pedir estos alimentos; pues el
juez podrá decretar el pago desde que en el proceso obren pruebas que aporten
indicios precisos, suficientes y concordantes para llegar a una convicción sobre la
paternidad del demandado.
El trámite es sencillo, toda vez que este Código es proteccionista y de carácter
social, cuyo requisito de la demanda es una certificación médica que asegure el
embarazo de la reclamante, para que el juzgador con una prueba muy sencilla
pero eficaz imponga al responsable en forma inmediata una pensión alimenticia.
1.2.2.- Del examen de ADN.-
La prueba de paternidad o de maternidad basada en el ácido desoxirribonucleico
ADN es la técnica médica, biológica y científica que permite establecer la identidad
genética (huella genética única que permite conocer la verdad biológica sin lugar a
equívocos) y la relación filial legítima respecto de quien engendró o procreó. El
ADN es el material genético que se encuentra en las células del cuerpo, por eso
es el medio más idóneo en materia de identificación, es la huella genética de cada
ser humano, es vida.
Cada célula tiene 46 cromosomas, a excepción de los espermatozoides y los
óvulos que tan sólo tienen, 23 cromosomas cada uno, por ende es necesaria la
unión de estos dos (espermatozoide y óvulo), que suman 46 cromosomas para
procrear una persona. Se observa así que cada individuo recibe la mitad de su
material genético del padre biológico y la otra mitad de la madre biológica. Los
cromosomas son las estructuras del núcleo de la célula eucariota que consiste en
moléculas de ADN que contienen genes y proteínas; genotipo es el conjunto de
genes de un individuo o de una especie (son los genes los que contienen la
información genética hereditaria), y los alelos son las formas alternativas de cada
gen que se heredan del padre o de la madre, los cuales controlan cada rasgo o
La prueba de ADN es la prueba más precisa para determinar la paternidad o la
maternidad, según el caso; cuando el hijo no contiene dos o más de los
marcadores genéticos del supuesto padre o madre, significa que biológicamente él
o ella no es el padre o la madre; queda así, gracias a la ciencia, excluida la
paternidad o la maternidad, en un 100%, es decir, con una certeza total, que se
traduce en una paternidad o maternidad del 0%.
1.2.3.- Aplicaciones.-
Las aplicaciones del estudio de paternidad en lo referente a la filiación son varias,
podemos citar: la determinación misma de la paternidad o de la maternidad, el
análisis de paternidad o de maternidad de progenitores desaparecidos mediante
pruebas a los familiares y la determinación de relaciones familiares (hermanos,
abuelos, tíos, etc.).
Cabe mencionar que la técnica del ADN se puede utilizar asimismo para identificar
individuos en actos delictivos, accidentes, violaciones y muchos otros estudios de
interés médico legal.
Hasta la década de los sesenta las pruebas para establecer paternidad eran
totalmente indirectas, se basaban en testimonios y en el supuesto trato sexual
entre el pretendido padre y la madre. Una vez establecido el trato personal y
social, se infería el trato sexual es decir se permitía presumir la paternidad e
incluso se declaraba judicialmente.
Como consecuencia de que los avances científicos, se estableció por primera vez
la realización de exámenes médico-biológicos en todos los juicios tendientes a la
investigación de la paternidad o la maternidad, prueba ésta que debía decretarse
de oficio o a solicitud de la parte, y respecto de las personas que fueran
necesarias para reconocer pericialmente las características heredo biológicas
debía ordenar la peritación antropoheredobiológica, con análisis de los grupos y
factores sanguíneos, y de los caracteres patológicos, morfológicos e intelectuales
transmisibles
1.2.4.- Práctica de la prueba de paternidad ADN
La prueba de paternidad ADN es tan poderosa, seria y confiable que se puede
ejecutar aun cuando la madre no asiste; la prueba de dúo es legal, efectiva y
confiable, en el mismo grado de certeza que la prueba de trío. La referencia en
cuanto a la asistencia de la madre se establece con fines meramente
presenciales, y en especial para procesos dentro de los cuales el hijo es menor de
edad y respecto del cual aún no se ha producido el reconocimiento por parte del
supuesto padre, por eso la madre, como única representante de su hijo, tiene el
derecho a presenciar la prueba.
La toma de muestra a la madre no altera ni afecta el resultado respecto a la
filiación entre el hijo y el supuesto padre. En algunas legislaciones, como la
brasileña, la referencia a la madre se hace con fines meramente administrativos,
esto es, de autorización, pero no para que sea tenida como parte para la toma de
muestras. En todo caso, sea cual sea el número que se tome, el resultado siempre
será comparativo de dúo entre las dos personas respecto de las cuales se
pretende establecer la filiación (el hijo y su supuesto padre o madre), según el
caso que se esté investigando o impugnando.
Tratándose de presunto padre, presunta madre o hijos fallecidos, ausentes o
desaparecidos, el laboratorio autorizado para realizar la prueba con marcadores
genéticos de ADN, a fin de establecer la paternidad o maternidad, debe utilizar los
procedimientos que le permitan alcanzar una probabilidad de parentesco superior
al 99,99%, o la exclusión de la paternidad o maternidad. Cuando no se alcancen
estos valores, el dictamen debe indicar que los resultados no son concluyentes.
Si es necesario exhumar un cadáver, un juez del conocimiento debe autorizarlo,
del juez de conocimiento o su representante, esto, independientemente del
laboratorio que vaya a realizar la prueba, el cual debe designar a un técnico que
se encargue de seleccionar y de tomar adecuadamente las muestras requeridas
para la realización de la prueba, y que debe preservar, en todo caso, la cadena de
custodia de los elementos que se le entregan.
Lo importante de la práctica de esta prueba es que es de obligatoria ejecución en
todos los procesos para establecer filiación, y que su dictamen ofrece certeza y
seguridad, pues es una prueba irrefutable que supera y opaca cualquier otro
medio probatorio.
Las características hereditarias que trasmite un padre a su hijo se reflejan en la
molécula de ADN, que se encuentra constituida por nucleótidos que se unen y
forman estructuras complejas (ahí se encuentran todos los genes). Es de reiterar
que la mitad de la información genética proviene de la madre y la otra mitad del
padre, por lo tanto, no hay margen de error en los resultados.
El ADN se encuentra en la estructura de las células (boca, huesos, sangre), y es el
que permite establecer la paternidad o la maternidad.
Cuando el ADN se compacta, forma los cromosomas (los seres humanos tienen
46 cromosomas, de los cuales 22 vienen de cada progenitor y los dos restantes
son sexuales). Cada uno se compone de subunidades denominadas genes, que
se encuentran constituidas por ácido desoxirribonucleico (ADN); de esta manera,
el conjunto de genes de cada ser humano se denomina genotipo y el conjunto de
características hereditarias que posee cada individuo de una especie se denomina
fenotipo, y la mitad que se recibe o hereda de cada progenitor se denomina
holotipo.
Para la práctica de la prueba de paternidad o maternidad técnica ADN no existen
Conclusiones
La prueba biológica técnica ADN permite establecer de manera indiscutible, cierta
y segura la verdad en los procesos tendientes a establecer la filiación legitima, ya
sea mediante la investigación o la impugnación. La filiación legitima, bien sea
matrimonial o extramatrimonial, es una sola y debe obedecer a la verdad biológica.
Asunto diferente es el caso de las inseminaciones artificiales y de los alquileres de
vientre, donde se deben tener en cuenta el consentimiento y la voluntad de las
personas involucradas; de igual manera, la adopción obedece a un proceso
voluntario y específico que requiere un trámite y unos requisitos, en estos casos lo
que entra en juego y en discusión es el derecho del concebido artificialmente o por
inseminación y del adoptado, a conocer su verdadera ascendencia, sus raíces
biológicas.
Anteriormente, cuando nuestra legislación no consagraba la obligatoriedad de la
prueba biológica de paternidad, los procesos contra falsos padres eran
abundantes, y en un número considerable de casos se condenaba a reconocer a
inocentes que no habían sido progenitores de quienes se les imputaba como sus
hijos. Asimismo, existía un gran volumen de procesos en los que padres que
realmente habían procreado buscaban eludir el reconocimiento de sus hijos y lo
lograban. Hoy en día se pueden seguir abriendo procesos contra cualquier hombre
a quien se le pretenda imputar una paternidad, pero afortunadamente se
estableció la obligatoriedad del recurso a la ciencia y a la medicina, recurso éste
que es fiable y que permite sentencias justas y seguras, ya que si dos o más de
los marcadores analizados no coinciden la exclusión es del 100% y la probabilidad
del 0%.
En materia de impugnación, la ciencia y la medicina también prestan su ayuda y
son una herramienta muy valiosa para quienes, cualquiera que sea el medio,
procedían o proceden aún a reconocer o legitimar hijos que se les imputan y que
acceso a la real y única verdad acerca de la paternidad, con lo que cuentan, en
consecuencia, con las acciones pertinentes ante la jurisdicción de familia.
La prueba ADN es mucho más que un examen de sangre, es el método más
preciso que existe para identificar criminales, para resolver enigmas históricos y
para efectuar investigaciones sobre filiación, ya que el ADN de cada persona es
único; su resultado es más preciso que el que requieren las cortes y los jurados, y
para practicarla ni existen requisitos específicos, ni preparación, ni restricción de
edad, incluso puede practicarse de manera prenatal, ya que el ADN queda fijado
al momento de la concepción.
1.2.5.- Del pago por manutención.-
El Ecuador al ser un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social garantiza
los derechos de todos los ciudadanos, sin embargo por décadas se han venido
quebrantando los derechos de los menores en el pago a tiempo de las pensiones
alimenticias por parte de sus
progenitores, sin causa justa, dejando desamparados no solo a sus hijos, sino
también a sus cónyuges, ocasionando a la familia núcleo fundamental de la
sociedad un desequilibrio en el orden emocional, económico y social , trayendo
como consecuencia desesperación por no poder cubrir con sus necesidades
básicas
Existen generalmente dos sujetos: el obligado a dar, hacer o no hacer algo y quien
está facultado para exigir; es decir, el sujeto activo de la obligación.
En el derecho a la pensión alimenticia el sujeto pasivo de la obligación se
denomina alimentante y el beneficiario de la pensión, alimentado.8
La manutención es un beneficio que tiene por derecho desde el nacimiento los
niños y adolescentes, este beneficio debe ser otorgado únicamente por sus padres
o en su defecto el representante legal que estos posean que generalmente son
parientes en consanguinidad; este debe cubrir las necesidades básicas que posea
dicho niño o adolescente como: alimentación, salud, vestimenta, recreación y la
más importante la educación. Es importante acotar que el monto otorgado a la
manutención del niño estará estipulado por la ley, este no debe ser menor del
necesario para la cobertura de las necesidades básicas anteriormente
mencionada que el niño posea.
En las ocasiones donde los padres no puede ponerse de acuerdo por las millones
de diferencias que existen entre sí, la manutención del niño que poseen en común
debe ser fijada por el ente superior de Justicia que posea el estado gubernamental
a cargo; para ellos el tribunal debe tomar en cuenta diferentes factores en la vida
de ambos padres como: nivel socio-económico, si cuenta con un sueldo constante,
el valor del sueldo que posee cada padre y los más importante las necesidades
que deben cubrirse del menor de edad en cuestión. Es importante recalcar que la
manutención es obligación de los dos padres, no todo el cargo monetario es de l a
contraparte que no vive con el hijo.
1.2.6.- De la restitución del pago.
Restitución es un término con raíz etimológica en el latín restitutĭo. Se trata del
proceso y el resultado de restituir (poner algo en el estado en el cual se
encontraba con anterioridad, regresar una cosa a su dueño, La idea de restitución
suele emplearse respecto a una devolución.
En éstos caso quien recibió un pago indebido está obligado de restituir es decir le
asiste el derecho pleno a quien efectuó un acto indebido, y tiene derecho de pedir
la repetición de lo ejecutado en vía de solución obligatoria, la repetición supone
necesariamente la verificación de un pago realizado con animus pacandi además
Código Civil9 hace referencia a la buena fe subjetiva la buena fe subjetiva es
identificada en doctrina con el elemento psicológico de la creencia , al respecto de
la buena fe subjetiva Manuel de la Puente Lavalle, sostiene que ésta presente los
siguientes caracteres, se trata de una creencia personal del sujeto respecto de
que su actuación es conforme a derecho o sea que tiene un contenido ético.
Según Guillermo Cabanellas “la restitución es la acción o efecto de restituir para
obtener la reintegración o reposición de las cosas en el estado que tenían antes
del daño o perjuicio”10
1.3.- Derecho Constitucional de los niños, niñas y adolescentes.-
El derecho constitucional, que pertenece al derecho público, se sustenta en la
Constitución, un texto jurídico-político que fundamenta el ordenamiento del poder
político. La Constitución es la norma suprema de un país, por lo que prevalece
sobre cualquier otra normativa o ley.
Los niños, niñas y adolescentes, constituyen un sector importante de la población
ecuatoriana. La Constitución vigente, aprobada mediante referéndum del 28 de
septiembre del 2008, consagra los derechos para este grupo dentro del capítulo
tercero que nos habla de las personas y grupos de atención prioritaria. Es así que
en el art. 44 de la Constitución se establece como obligación del estado brindar
protección, apoyo y promover el desarrollo integral, de Niños Niñas y
Adolescentes, proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y
de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar,
escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la
satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el
apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.”
9
Código Civil Ecuatoriano
10
En el art. 45 del mismo cuerpo legal, se manifiesta que los niños, niñas y
adolescentes gozan de los derechos comunes al ser humano, como son el respeto
a la vida, libertad, a la no discriminación, libertad de asociación, etc.; así como
también a los que son específicos para su edad. En el segundo inciso se
establece que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad
física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y
nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a
tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la
participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los
asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los
contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir
información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera
perjudicial para su bienestar.”
El Estado Ecuatoriano deberá adoptar las medidas que sean necesarias para:
- La atención prioritaria a las niñas/os menores de seis años, garantizando su
nutrición, salud educación y cuidado.
- Protección contra la explotación laboral, prohibiéndose el trabajo a menores de
quince años, promoviendo la erradicación del trabajo infantil, en los y las
adolescentes el trabajo será de forma excepcional, siempre que éste, no
comprometa su educación ni ponga en riesgo su integridad física, síquica,
emocional;
- En el caso de niñas, niños y adolescentes con discapacidad recibirán una
atención preferencial para una integración social e incorporación en el sistema
regular de educación.
- Brindar protección contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual; uso
de sustancias estupefacientes o psicotrópicos, consumo de bebidas alcohólicas y
sustancias nocivas para su desarrollo y salud; a la influencia negativa a través de
promuevan la violencia, discriminación racial o de género., para lo cual el estado
limitará y sancionará el incumplimiento de estos derechos.
- Protección y asistencia especial cuando él o la progenitora, se encuentran
privadas de la libertad; la niña, niño o adolescente sufra de una enfermedad
crónica o degenerativa, así como también en el caso de desastres naturales,
conflictos armados o emergencias de todo tipo.
En el Código de la Niñez y la Adolescencia, en el Título tercero, hace referencia de
una manera más detallada sobre los derechos, garantías y deberes; dividiéndolos
en cuatro grandes grupos así:
• Derechos de supervivencia
• Derechos relacionados con el desarrollo
• Derechos de protección
• Derechos de participación
• Derechos de supervivencia
En este grupo tenemos los siguientes derechos:
• A la vida
• A conocer a sus progenitores y mantener relaciones afectivas personales,
regulares, permanentes con ellos y sus parientes.
• A tener una familia y a la convivencia familiar, niños, niñas y adolescentes
tienen derecho a vivir y desarrollarse con su familia biológica excepto cuando esto
sea imposible o vaya en contra de su interés superior.
• A la lactancia materna, para asegurar el vínculo afectivo con su madre y un
adecuado desarrollo y nutrición.
• Atención en el embarazo y parto, en condiciones adecuadas, tanto para el
niño o niña como para la madre, especialmente en caso de madres adolescentes.
• A una vida digna, en condiciones socioeconómicas que permitan su
desarrollo integral, una alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente; recreación y
juegos, a educación de calidad, vestuario y vivienda con todos los servicios
básicos.
• A la salud, acceso permanente a servicios de salud públicos y medicinas
gratuitas.
• A la seguridad social, a sus prestaciones y servicios.
• A un medio ambiente sano.
Derechos relacionados con el desarrollo:
• A la identidad, a un nombre, nacionalidad, relaciones de familia.
• A conservar, desarrollar, fortalecer y recuperar la identidad cultural, así
como los valores espirituales, culturales, religiosos, lingüísticos, políticos y
sociales. Se deberá respetar la cultura de pueblos indígenas y negros o afro-
ecuatorianos, su cosmovisión, realidad cultural y conocimientos de cada pueblo o
nacionalidad.
• A la identificación, deberán ser inscritos de manera inmediata y con los
correspondientes apellidos paterno y materno.
• A la educación que sea de calidad, respete la cultura del lugar, convicciones
éticas, morales, religiosas. La educación pública es gratuita y laica. Las
instituciones educativas deberán brindar este servicio con equidad, calidad y
oportunidad. Los padres y madres tienen la obligación de matricular a sus hijos e
hijas en planteles educativos y elegir la educación que más les convenga. Queda
dignidad de los niños, niñas y adolescentes, la exclusión o discriminación por una
condición personal o de sus progenitores.
• A la vida cultural, a participar libremente en expresiones de carácter
cultural.
• A la información, a buscar y escoger información, que sea adecuada, veraz,
pluralista y que brinde orientación y educación crítica.
• A la recreación y al descanso, al deporte, a la práctica de juegos en
espacios apropiados, seguros y accesibles, yen especial de juegos tradicionales.
Derechos de Protección:
• A la integridad personal, física, psicológica, cultural, afectiva y sexual.se
prohíben los tratos crueles, degradantes o tortura.
• A la libertad personal, dignidad, autoestima, reputación, honor e imagen
propia.
• A la privacidad, inviolabilidad del hogar y las formas de comunicación.
Tienen derecho a que se respete la intimidad de su vida familiar y privada,
inviolabilidad de domicilio correspondencia, comunicación electrónica y telefónica,
o cualquier intromisión de manera ilegal o arbitraria, se exceptúa la vigilancia
natural de los padres, madres y maestros.
• A la reserva de la información sobre antecedentes penales, no se hará
pública la información sobre antecedentes policiales o judiciales, en el caso que
los o las adolescentes hubiesen sido investigados o privados de la libertad por el
cometimiento de una infracción penal.
• A que los niños, niñas y adolescentes con discapacidades o necesidades
especiales gocen de los derechos que les permita un desarrollo integral de las
posible. Además deberán ser informados de las causas, consecuencias y
pronóstico de su discapacidad.
• Los hijos e hijas de personas privadas de la libertad, que no gocen de su
medio ambiente familiar, el Estado deberá brindarles protección y asistencia
especial.
• A protección especial en caso de desastres y conflictos armados; se tomará
medidas de atención prioritaria como son: evacuación de la zona afectada,
alojamiento, alimentación, atención médica y medicinas. Está prohibido la
participación o reclutamiento de niños, niñas o adolescentes en conflictos armados
internos o internacionales.
• Los niños, niñas y adolescentes refugiados tienen derecho a recibir
atención humanitaria que permita el disfrute de sus derechos.
Derechos de participación
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
• La libertad de expresión, buscar, recibir, difundir ideas salvo aquellas que
atenten el orden público, la salud, la moral pública o los derechos y libertades de
las demás personas.
• A ser consultados en asuntos que les afecte.
• A la libertad de pensamiento, conciencia y religión
• A la libertad de reunión de manera pública y pacífica.
• A la libertad de asociación con fines lícitos, sin fines de lucro, especialmente
1.3. Valoración Crítica de los Conceptos Principales de las Distintas Posiciones Teóricas sobre el Objeto de Investigación.
La falta de disposición legal dentro del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia refleja el problema y la inconformidad de la ciudadanía, violentando
la seguridad jurídica a que tiene derecho todo ciudadano por la inexistencia de una
normativa que regule las acciones a seguir cuando el resultado del ADN sea
negativo respecto del demandado. Permitiéndose aplicar normativas adecuadas y
una justicia acorde con la realidad que vaya en beneficio de toda la sociedad.
Puesto que en lo concerniente a los hijos no reconocidos primero se atribuye la
pensión provisional y luego se dispone la práctica del ADN, lo que ha permitido
que se realicen pagos indebidos, cuando los resultados han salido negativos ya
que la parte demandada no tiene derecho a reclamar lo pagado mientras la mujer
se encontraba en estado de embarazo.
Juan García Arcos.- “El derecho de alimento es para aquel a quien se está obligado, es lo obligado para quien no está en capacidad de obtenerlo por si
solo”11
; lo que significa que es una obligación que nace de la Ley, y por lo tanto,
deviene en un mandato a cumplir por el obligado de alimentos.-
Juan Larrea Holguín.- “Medio indispensable para la subsistencia de las personas, y satisfacer sus necesidades básicas, todo conforme a la posición económica de
cada una de las personas” 12
; implicando con ello, que es necesario satisfacer los
alimentos o manutención a las personas que lo necesiten o requieran, pero
siempre dentro del marco de la obligación legal y hasta moral.-
Juan Ramírez Gronda.- Manifiesta: que la “Prestación que se recibe de los parientes obligados por la ley, y que comprende lo necesario para la subsistencia,
habitación, vestuario y asistencia médico-farmacéutica de quien la recibe.13;
opinión similar a la del extinto Sacerdote Juan Larrea Holguín.-
11 Juan García Arcos, manual teórico practico del código de la niñez y adolescencia. Del arco ediciones pag. 220 12
Juan Larrea Holguin, manual elemental 2005.
Según Cabanellas.- alimentista o alimentario es: “El que percibe los alimentos”14; conceptualización dada a las personas que son beneficiarios del derecho de
alimentos que por mandato de ley deben percibir o recibir de un obligado
determinado.-
1.4. Conclusiones Parciales del Capítulo
En este primer capítulo se han desarrollado temas relativos al texto de
investigación principal, adjuntando todo el material sobre temas que ayudarán a
razonar el porqué del trabajo investigativo y cuál es la normativa jurídica
constitucional.
Surgen como conclusiones, y como una de las cuestiones de mayor dificultad al
abordar este tema de pagos indebidos de alimentos. Aquí, como en muchos otros
casos, existen dos valores a proteger: a) el derecho de alimento y; b) la seguridad
jurídica a que tiene derecho todo ciudadano. La pregunta es: cómo armonizar
estos dos valores cuando “la normativa que regule acciones legales cuando el
resultado del ADN sea negativo.
CAPÌTULO II. MARCO METODOLÒGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
2.1. Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema de la investigación.
Pagos indebidos de alimentos, frente al resultado negativo de la prueba de ADN, sin opción a repetición.
14
El problema principalmente en el estudio legal sobre pagos indebidos de alimentos
y la no devolución de lo cancelado por falta de normativa que regule las acciones
legales, se investiga dentro en la ciudad de Babahoyo, capital de la Provincia de
Los Ríos; y se enfocó de confirmarse la negatividad de la relación patento-filial. El
sector investigado es la Unidad Judicial de Familia Mujer Niñez y Adolescencia de
Babahoyo.
Para el estudio se realizó encuestas a los a los Profesionales del derecho, y a la
ciudadanía en general de la Ciudad de Babahoyo.
La investigación de campo se enfocó, en identificar el punto de vista de los
demandados afectados o familiares directos del demandado, en cuanto a no poder
recuperar su dinero y haberse visto en vuelto en un proceso judicial en donde no
era responsable de la prestación de alimento a mujer embarazada.
Para construir el marco teórico se realizó la investigación bibliográfica
subsiguientemente se realizó la investigación de campo con aplicación de las
encuestas proyectadas a la población elegida.-
Con el apoyo de la investigación de campo se examinaron los resultados para
construir una propuesta.-
Evidenciación de la Premisa de la Investigación
En esta investigación, se pudo evidenciar que el indicio de la investigación se
ajusta con la información y datos alcanzados de la muestra, con un margen de
error aceptable para el tipo de investigación realizada.
Luego de un escrutinio exhaustivo de la información existente en la Unidad
Judicial de Familia Mujer Niñez y Adolescencia de Babahoyo, se pudo confirmar
judiciales, que luego del tiempo correspondiente y las realizaciones de las pruebas
necesarias se determina la no relación que existe entre el menor y la persona
alimentante, que para ese entonces ha venido siendo el presunto padre biológico
del menor.
Cuestionándose el daño moral y económico que se le hace al demandado, por la
acusación de presunto padre que se le dio, vinculándolo a una situación jurídica y
con esto a un sin número de obligaciones por el bienestar de una menor que no s e
sabía para ese entonces si era o no su hijo quitando la responsabilidad de quien
en realidad lo sea.
Siendo así la prueba negativa y la consecuente sentencia del Juez liberando de
responsabilidad al demandado, hace más incuestionable la lesión al sujeto, pues,
si en la duración del proceso el supuesto padre sufría por las consecuencias de la
demanda, una vez instituida la negativa el daño queda compendiado por el
tormento sufrido sin ninguna causa, el sujeto quedará libre de responsabilidad,
pero todo lo acaecido estará en su psiquis lo que puede ocasionar nuevos
perjuicios. Siendo así considerativas las siguientes preguntas.
¿Por qué no reconocer el daño directo e indirecto dependiendo de la situación
misma que provoca el daño? ¿Por qué no exigir que se le haga un resarcimiento
por el respeto a su dignidad que ha sido afectada?
Por tal razón, consideramos que, más allá de la problemática concreta de
idiosincrasias y modos propios, a partir de la introducción de la desigualdad como
respuesta adaptativa del ser humano en comunidad.
Sin embargo, al realizar una observación directa, con una entrevista a funcionarios
de Abogados en libre ejercicio, personas en general, mediante una encuesta se
puede ratificar la premisa de la investigación planteada y además las razones por
las que no se consigue que el Ecuador sea un Estado Constitucional de derechos
