RESPONSABILIDAD PROFESIONAL El art. 1625 del Proyecto de Unificación (*) Mario Carrer (**)
INTRODUCCION
1. El desarrollo de la ciencia y de la técnica, así como mejora las condi-ciones de vida y aumenta el confort, también aumenta los riesgos y la posibli-dad de daños, de manera tal que el hombre queda expuesto a un panorama incierto en este sentido.
Las nuevas fronteras que se abren a la responsabilidad civil en el presen-te se alejan cada vez más de aquella estructura simple del acto ilícito que des-de la época romana hasta principios des-de este siglo conformó la llamada respon-sabilidad aquiliana.
La responsabilidad subjetiva, fundada exclusivamente en la culpa del res-ponsable, ha ido cediendo lugar, parcialmente, a una responsabilidad objetiva, sin fundamento en la conducta reprochable, atribuyendo responsabilidad por el riesgo del obrar o por el peligro de ciertas cosas que, cada vez con más fre-cuencia, el hombre emplea en su actividad, llevado por el progreso científico y tecnológico.
Es por eso que la responsabilidad civil desde una óptica moderna no pone el acento sobre el autor para castigarlo por haber incurrido en culpa, sino en la víctima para repararle el daño que ha sufrido.
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(*) Ponencia presentada y aprobada en la V Jornadas Nacionales del Derecho del Seguro – III Conferen-cia Internacional. Córdoba Sep/92.
(**) Abogado Profesor Adjunto cátedra de Derecho Civil III de la Fac. de Derecho y C. Soc. de la U.N.C. -Asesor de la U.N.C. - Vocal del Consejo Directivo del Centro de Estudio e Investigación del Derecho del Seguro de Córdoba
II. Imbuidos de estas ideas los autores del Proyecto de Unificación Legis-lativa Civil y Comercial redactaron el art. 1625 estableciendo una suerte de in-versión de carga de la prueba en los casos de las profesiones liberales, a partir de la cual, en las obligaciones de medio, "en caso de controversia queda a car-go del profesional la prueba de la prestación adecuada del servicio" y en las hipótesis de obligación de resultado, corresponde a él (al profesional) probar su consecución.
ALCANCE DEL TÉRMINO "PROFESIONALES LIBERALES"
En primer lugar estimamos conveniente establecer con alguna precisión qué debe entenderse por "profesión liberal" puesto que ello puede traer apare-jado importantes consecuencias según se ve.
En este sentido, nos parece correcta la prescripción del C. Civil Italiano que define a las profesiones liberales (o intelectuales) como aquéllas "para el ejercicio de las cuales es necesaria la inscripción en especiales registros o re-laciones" (art. 2229).
O utilizando una terminología más afín a nuestro derecho: aquella activi-dad para cuyo desarrollo se requiere título profesional habilitante.
EL CODIGO CIVIL ITALIANO Y EL TEMA SUB EXAMINE
También es conveniente indagar que sucede en el Código Civil Italiano con relación al tema que nos ocupa.
En materia de responsabilidad de origen contractual a través del art. 1218, la ley presume, iuris tantum, que el incumplimiento sea determinado por el hecho mismo del deudor o, en otras palabras, que el incumplimiento sea de-bido a culpa (o negligencia) de él. (Messineo - Manual de Derecho Civil y Co-mercial -Ed. EJEA - Bs. As. 1955 - T. IV - pago 238).
Pese a ello no encontramos una regla del tipo de la del art. 1625 proyec-tado.
la prueba del incumplimiento presumiendo el elemento subjetivo de la mora, no ha agravado la situación de los profesionales liberales en particular.
Por el contrario, a tenor de lo que resulta del art. 2236, se alivia la respon-sabilidad del profesional cuando se está en presencia de prestaciones que im-plican "la solución de problemas técnicos de especial dificultad", en cuyo caso “el prestador de la obra no responde de los daños, sino en caso de dolo o culpa grave”
Según ello, cuando se trata de problemas técnicos ordinarios o no particu-larmente difíciles responde según las reglas comunes, con la salvedad de que, cuando se trata de una actividad profesional, "la diligencia debe valorarse en relación a la naturaleza de actividad ejercitada".
En este sentido no cabe comparar la actuación del profesional con la del "hombre común" sino con el modelo de "buen profesional". Y en este aspecto debe tenerse en cuenta la especialidad, el lugar donde se ejercita, en fin, el tiempo histórico y sociológico de la prestación.
Vale decir que en lo que respecta a las profesiones liberales el legislador italiano no ha considerado conveniente una lisa y llana inversión de la carga de la prueba sino que ha buscado por el lado de una valoración especial en la apreciación de la culpa, la solución a los problemas que suelen presentarse en este tipo de prestación.
DISTINTOS ÁMBITOS DE RESPONSABILIDAD
Entendemos imprescindible distinguir como dos campos separados la culpa en el ámbito de la responsabilidad contractual de la de origen extracon-tractual.
La primera consiste en un error de conducta cometido con ocasión de la ejecución de una obligación prestablecida por lo general originada en un con-trato.
La segunda es un comportamiento reprochable que engendra la obliga-ción de reparar el daño causado a un extraño, con el cual no se tiene
vincula-ción preexistente. (LLAMBIAS - Tratado de Derecho Civil - Obligaciones - To-mo I, pág. 175/176).
En este sentido, pese a la derogación que propicia el Proyecto del actual art. 1107 del C. Civil; desde el punto de vista de la carga probatoria, conside-ramos que no puede prescindirse lisa y llanamente de la distinción.
LA PRUEBA DE LA CULPA
Si se quiere hacer valer la responsabilidad extracontractual de alguien hay que comenzar por probar su culpa.
En cambio si se intenta hacer efectiva la responsabilidad contractual del deudor, esa prueba no es necesaria y basta con demostrar el incumplimiento material en que éste ha incurrido. Sólo cuando por la naturaleza de la obliga-ción no es posible establecer el incumplimiento del deudor, sin demostrar si-multáneamente su culpa, el acreedor está precisado a suministrar la prueba de esa culpa: es el caso de las obligaciones de medio, por oposición a las de re-sultado. (LLAMBIAS - op. cito T. I pago 179/180).
Vemos entonces como, dentro del marco de la responsabilidad contrac-tual, también es menester distinguir con la mayor precisión el campo de las obligaciones de resultado, diferenciándolas, en cuanto a las consecuencias que de ellas se derivan, de las de medio. Esta clasificación opone dos categorías de obligaciones en función de la distinta naturaleza de su objeto, a saber: un "resultado" determinado o una "conducta" encaminada a un resultado que no es dable asegurar.
En este sentido, compartiendo un concepto clásico, podemos decir que la culpa del deudor es un presupuesto de la responsabilidad que contra él intenta hacer valer el acreedor. Por tanto sin culpa no surge la responsabilidad del deudor.
Esto plantea una cuestión de prueba: ¿Deberá el acreedor que exige res-ponsabilidad a su deudor, suministrar la prueba de la culpa de éste? A primera vista pareciera que sí, porque quien intenta hacer valer un derecho debe pro-ducir la prueba de los presupuestos de hecho que lo condicionan, y a este
res-pecto, no cabe duda que la culpa en el incumplimiento de la obligación es un presupuesto necesario de la responsabilidad del deudor. Sin embargo, la doc-trina clásica responde, terminantemente, absolviendo al acreedor contractual de la prueba de la culpa del deudor: en el ámbito de la responsabilidad contrac-tual la culpa del deudor en el incumplimiento de la obligación se presume y no ha menester prueba. Lo único que debe probar el acreedor es el incumplimien-to del deudor; pero establecido ello, queda admitida la culpa de éste que va implícita en ese incumplimiento. Si el deudor quiere excusar su responsabilidad debe demostrar que el incumplimiento de la obligación que materialmente ha obrado, no le es imputable por haber sido una imposición proveniente de un caso fortuito o fuerza mayor. Nos parece que el solo juego de las reglas del "onus probandi" no explica la dispensa a favor del acreedor de la prueba de la culpa del deudor, de donde surge la necesidad de acudir a la presunción de la culpa del deudor para admitir la pretensión del acreedor sin que éste produzca la efectiva prueba de aquella culpa. (LLAMBIAS T. 1. pág. 190/191)
LA PRUEBA DE LA CULPA EN LAS OBLIGACIONES DE MEDIO
A partir de aquí se ha sostenido por algunos autores que la presunción de la culpa contractual del deudor deja de funcionar cuando la obligación incum-plida es una obligación de medio. Por tanto cabría una distinción: si la obliga-ción es de resultado, la culpa del deudor se presume; si es de medio, en cam-bio, la culpa del deudor debe ser probada.
Esta diversidad de hecho, en cuanto a la prueba de la culpa, no proviene de una diferencia de derecho en cuanto al régimen probatorio de los extremos de la responsabilidad del deudor.
El régimen probatorio es siempre el mismo: al acreedor que quiere hacer valer una responsabilidad contractual le incumbe probar el "incumplimiento" del deudor, sin necesitar demostrar además que tal incumplimiento le es ''imputa-ble" al deudor, pues ello es lo que la ley presume.
Es cierto que para establecer el incumplimiento en las obligaciones de medio hay que llegar hasta la demostración de la culpa del deudor, pero ello es
la consecuencia de la distinta naturaleza del objeto debido, que no permite es-cindir el "incumplimiento" de la "culpa", pues en estas obligaciones el in-cumplimiento consiste en la culpa del deudor.
Por el contrario, en las obligaciones de resultado, que permiten efectuar esa separación, el acreedor no necesita llegar hasta la prueba de la culpa del deudor, pudiendo limitarse a lo que le incumbe acreditar que es el "incumpli-miento" del obligado. (LLAMBIAS, op. cit. T. 1. pág. 194/195)
EL ART. 1625 DEL PROYECTO
Es evidente que el art. 1625, que quedaría incorporado en el Capítulo VIII de la Sección III del Libro 11 del Código Civil, se refiere a las hipótesis de respon-sabilidad de tipo contractual.
En su texto comprende tanto a las obligaciones de resultado como a las de medio.
Pero en función de lo dicho anteriormente, creemos que es en el campo de tas obligaciones de medio en donde resulta más importante establecer con cla-ridad o especificidad la cuestión atinente a la carga de la prueba. Ello así por-que en las obligaciones de resultado es más fácil para ambas partes la acredi-tación de la obtención (o no) del opus querido.
Si según la postura sostenida, en las obligaciones de medio el incumplimien-to consiste en la culpa del deudor, ha de ponerse énfasis para facilitar la prue-ba del incumplimiento a través de mecanismos que permitan eliminar o al me-nos paliar las dificultades que a menudo se presentan para el acreedor de la obligación, atento la complejidad derivada de aspectos técnicos relacionados con la tarea profesional o porque los elementos que podrían servir de medio de prueba se encuentran precisamente en poder o en el ámbito de actuación del profesional.
NUESTRA PROPUESTA
En este sentido se han buscado diversos remedios para aliviar al comiten-te (cliencomiten-te) de la difícil carga probatoria.
1) En primer lugar atribuyendo importancia a las presunciones. Frente a la existencia del daño, el juez podrá deducir la culpa del profesional si, según la experiencia común, no puede explicarse de otra manera.
2) En segundo lugar, el demandado no puede limitarse a negar. Debe co-laborar en la tarea de esclarecer la verdad. Es lo que se llaman "cargas proba-torias dinámicas". Se parte del supuesto de que el profesional generalmente se encuentra en mejores condiciones de aportar los elementos técnicos demostra-tivos de su conducta diligente.
Vale decir que en lo que respecta a la carga de la prueba en materia de obligaciones de medio, entendemos más acertado establecer una obligación concurrente de ambas partes de acreditar el actuar diligente, que no hacer pe-sar lisa y llanamente sobre el profesional la prueba de la prestación adecuada del servicio.
EL MEDIO EN QUE SE DESENVUELVE LA TAREA PROFESIONAL
No puede hacerse abstracción del medio y de las condiciones socio-económicas en que se presta el servicio profesional.
Dentro del ámbito específico que a nosotros nos interesa, en los países desarrollados el profesional que ejerce independientemente su tarea tiene in-gresos que le permiten, sin que su costo sea prohibitivo, tomar un seguro para la hipótesis de responsabilidad, con lo cual se distribuye en todo el cuerpo so-cial del peso de la obligación indemnizatoria y puede contemplarse con mayor facilidad la situación de la víctima, poniéndola en un lugar de preeminencia.
Pero la situación es completamente distinta en nuestro medio, donde el costo de un seguro de mala práctica supera, a menudo, los ingresos de un pro-fesional medio.
En función de ello no pueden aplicarse sin más las elaboraciones doctri-narias y jurisprudenciales de países desarrollados, cuando la infraestructura tecnológica, económica y social de nuestro país es distinta.
En síntesis
l) Sería conveniente definir legislativamente el concepto de "profesión li-beral".
2) Pese a la propiciada derogación del actual art. 1107 del C. Civil. no puede, desde el punto de vista de la carga probatoria, prescindirse de la distin-ción entre responsabilidad de origen contractual de la de origen extracontrac-tual.
3) Sobre todo en el campo de las obligaciones de medio no nos parece acertado hacer pesar exclusivamente sobre el profesional la carga de la prueba de la prestación adecuada del servicio.
4) Debe establecerse en este campo una obligación compartida entre las partes, teniendo importancia las presunciones y la conducta de las partes, pro-piciándose la "carga dinámica de la prueba".
5) No pueden aplicarse sin más elaboraciones doctrinarias y jurispruden-ciales de países desarrollados en donde se cuenta con una infraestructura tec-nológica, económica y social muy distinta a la de nuestro país.
6) De "lege ferenda" entendemos que en una eventual futura reforma de-berían respetarse estos principios, sin adoptar el texto del proyectado art. 1625.
