EL DELITO DE ENVENENAMIENTO o
ADULTERACION DOLOSA DE AGUA
POTABLE Y LA AFECTACION DE
NORMAS DE IUS COGENS
Ab. Sebastián Félix García Amuchástegui
Abogado, Especialista en Derecho Judicial y de la Judicatura (UCC), Diplomado en Derecho Procesal Penal por la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.
Resumen
Es por ello que en el presente trabajo se pretende analizar, a partir del estudio de una figura penal en particular como lo es el envenenamiento o adulteración dolosa de agua potable, si en determinadas circunstancias y bajo ciertos requisitos, la consumación de dicho delito de peligro puede implicar a su vez la violación flagrante de normas de jus cogens, lo cual traería aparejado un cambio sustancial no únicamente en lo que respecta a la concepción de dicho delito sino y sobre todo, en su aplicación concreta, todo ello a la luz de los principios establecidos por la CSJN recientemente.
Abstract
That is why in this paper is to analyze, from a study of particular criminal offense such as poisoning or intentional adulteration of drinking water, if in certain circumstances and under certain conditions, the consummation of the crime of
de agua potable ” pp. 212-233
Recibido:03/10/2011 Aceptado:15/10/2011
Palabras Clave: Agua, salud pública, residuos peligrosos, ambiente sano.
Key Words:
Water, public health, hazardous waste, healthy environment.
I. Introducción
La República Argentina al igual que la mayoría de los Estados que integran la comunidad internacional, se encuentra inmersa dentro de un sistema normativo de índole supranacional que afecta, según la adopción que cada país haga del mismo, el orden jurídico interno. Esta aseveración que encuentra sustento insoslayable en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de derechos humanos, sobre todo a partir de la aplicación en sus sentencias de normas de derecho internacional público, se ve plasmada específicamente en el ámbito del derecho penal y en lo que aquí interesa en la concepción actual en torno a la protección del sistema sanitario de la población.
En tal sentido, nuestra Carta Magna haciéndose eco (entre otros instrumentos de internacionales) de lo establecido en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, reunida en Estocolmo en junio de 1972, consagro a partir de la reforma operada en el año 1994, en su art. 41 que “(…) todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo (…)”2.
Pese a ello nuestro país carece en la actualidad de un régimen jurídico penal que proteja de manera autónoma el medio ambiente97, realizando tal cometido de manera indirecta a partir de las disposiciones previstas principalmente en el Título
97 Es dable precisar que para cierta parte de la doctrina las figuras penales que contiene la ley 24.051 (ley de residuos peligrosos), tutelan concretamente un nuevo bien jurídico: el medio ambiente. En tal sentido se ha sostenido que “(…) el concepto de salud, como bien jurídico protegido en estos tipos, no es el de la salud humana o el de la salud pública tradicional que tutela el Código Penal (arts. 200 ss.), restringido a la protección del estado sanitario de la población. Aquí se trata de una conceptualización más amplia, comprensiva de la salud de todos los componentes vivos que interactúan en el ecosistema. Esto es así puesto que los tipos penados comentados nacen en el contexto de una ley cuyo objeto de protección es el medio ambiente (...).”.Cfr. CREUS, Sebastián y GERVASONI, Marcelo C, “Tipos
penales de la ley de residuos peligrosos”, en CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, 6ª edición, actualizada y ampliada, ed. Astrea, Bs. As., 1997, p. 69, citados por CESANO, Daniel José, El delito de contaminación, adulteración, envenenamiento doloso mediante la utilización de residuos peligrosos (art. 55, 1° párrafo de la ley 24.051): anatomía de una figura de peligro, publicado en Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico,Dirección URL:www.ciidpe.com.ar, (consulta: 20/08/2010).
VII, Capítulo IV del CP (delitos contra la salud pública) y lo dispuesto por la leyes n° 22.241 (ley de flora y fauna) y 24.051 (ley de residuos peligrosos)98.
Esta cuestión no ha sido soslayada por la doctrina nacional, sino que por el contrario se ha pretendido, mediante el estudio de las figuras penales vigentes, construir un sistema del que se puedan inducir criterios sistemáticos, evitando de esta manera la superposición de ciertas normas que en apariencia regulan materias similares99.
Sin embargo dicho examen a mi entender se ha efectuado en forma parcial. Y esto es así ya que en la mayoría de los supuestos y desde la óptica jurídico-penal, se ha realizado un análisis dogmático del conjunto de normas, que de una u otra manera, se refieren a la cuestión de los delitos contra la salud pública, sin adecuar dicho cometido con un estudio crítico y abarcátivo del cúmulo de normas de índole internacional, que de manera directa e indirecta se refieren a la materia aludida100. Es por ello que en el presente trabajo se pretende analizar, a partir del estudio de una figura penal en particular como lo es el envenenamiento o adulteración dolosa de agua potable, si en determinadas circunstancias y bajo ciertos requisitos, la consumación de dicho delito de peligro puede implicar a su vez
98 Esto sin perjuicio de señalar que tanto a nivel local como nacional, se observan una amplia gama de leyes que regulan aspectos ambientales, estableciendo las mismas sanciones de carácter administrativo (v.gr ley 13.660 de seguridad y salubridad de instalaciones, la ley 20.284 de preservación de los recursos del aire, la ley 22.190 “Régimen de prevención y vigilancia de la contaminación de las aguas u otros elementos del medio ambiente por agentes contaminantes provenientes de buques y artefactos navales”, la ley 20.841 “Régimen para evitar la contaminación de aguas en ríos”, entre tantas otras).
99
Me estoy refiriendo por ej. a la cuestión de la superposición o no de la previsión normativa contenida en el artículo 55 de la ley 24.051, con la prevista en el artículo 200 del Código Penal. En tal sentido el Dr. Cesano, sostiene que el art. 200 tiene un ámbito de punibilidad autónomo “(…) en aquellos casos en que la adulteración o el envenenamiento de aguas potables ocurra “mediante desechos no contemplados por la mencionada ley (…). CESANO, Daniel José, “El delito de contaminación (…)”, op. cit. p.09.
100 En este punto es de vital importancia tener presente que la propia CSJN ha procedido a la incorporación de aquellas fuentes formales del derecho internacional público, que no se encuentran explícitamente establecidas en la CN (vg. costumbre internacional y principios generales del derecho), justificando la misma a partir de la interpretación actual que se hace del art. 118 de la CN (Derecho de Gentes). Está incorporación se presenta con singular relevancia en lo relativo a las denominadas normas de jus cogens (en especial en lo vinculado a los crímenes de lesa humanidad) en virtud de las cuales el citado órgano judicial ha hecho prevalecer la norma internacional sobre la primera parte de la Constitución Nacional y los principios de derecho público de la misma (vg. Non bis in ídem, no retroactividad, prescripción, tribunal preconstituido, etc.). Ver DRNAS de Clément, Z, SARTORI, Susana M, La aplicación del Derecho Internacional en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Lerner Editora, Córdoba, 2010, p. 28.
la violación flagrante de normas de jus cogens101, lo cual traería aparejado un cambio sustancial no únicamente en lo que respecta a la concepción de dicho delito sino y sobre todo, en su aplicación concreta, todo ello a la luz de los principios establecidos por la CSJN recientemente.
II. Envenenamiento o adulteración dolosa de aguas
potables.
a) Bien jurídico protegido. Estructura típica
A los fines de responder al interrogante precedentemente planteado, se hace necesario delimitar los contornos precisos de la figura penal sometida a estudio, sobre todo si se tiene presente que la misma se encuentra prevista en sus aspectos típicos en más de una normativa penal, aunque como ya se adelantó, esto no implica en modo alguno, una superposición normativa.
En tal sentido nuestro Código Penal prevé dentro del título VII “delitos contra la seguridad común”, un capítulo (IV) relativo a los delitos contra la salud pública, en el cual reprime (entre otras figuras) al delito de envenenamiento o adulteración dolosa de agua potable (art. 200 del CP). Se ha sostenido que en dicho capítulo lo que se protege es el estado sanitario de la población frente a la creación de un peligro común (indeterminado) para las personas, lo cual permite distinguir un atentado a la vida y a la salud de un atentado contra la salud pública102.
El mentado artículo 200 reprime “ (…) con reclusión o prisión de tres a diez años, al que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas
101 Es decir de aquellas normas imperativas, impuestas, coactivas, “(…) que conforman el núcleo duro de los
cimientos de la comunidad internacional, las cuales se encuentran en la cúspide de las fuentes normativas no sólo en base a su inderogabilidad sino en razón de su contenido. Estas normas no depende de su existencia de la aceptación o no de los Estados miembros de la comunidad internacional (…)”. DRNAS de Clement, Z, Las normas imperativas de Derecho Internacional General (JUS COGENS). Dimensión sustancial, publicado en www.acaderc.org.ar, p. 12/13.
102 MANDELLI, Adriana T., “Delitos contra la salud pública”, en Daniel P. Carrera (Director), Estudios de las
potables o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión”. Como se desprende, en esta norma existen dos formas alternativas de acción que consisten en envenenar o adulterar constituyendo ambas, infracciones materiales que concretan la operación efectiva de un peligro. Envenena quien agrega una sustancia que en sí misma es químicamente tóxica o que vuelve tal la mezcla103. En cambio adultera el que altera la sustancia de una cosa por cualquier otro medio no venenoso o sustrayéndole alguno de sus elementos o sometiéndolos a algún proceso de descomposición, que la vuelva peligrosa para la vida o la salud de las personas104.
Sin embargo, estos dos verbos “…deben ser realizados de un modo peligroso para la salud es decir, con la potencialidad de causar una lesión o un daño. El hecho delictivo para ser tal debe recaer además sobre algo que quede a disposición indeterminada de personas o grupos de personas, y no es preciso que se hallen creados en condiciones tales como para que toda persona deba sufrir los efectos del envenenamiento o adulteración…”105.
Los objetos sobre los cuales debe recaer la acción de adulterar o envenenar, son los siguientes: a) aguas potables: es decir aquellas, químicamente puras o no que están destinadas para ser consumidas por las personas 106 , b) sustancias alimenticias: son aquellas materias sólidas o líquidas que satisfacen la alimentación del hombre y c) sustancias medicinales: es decir los materiales sólidos o líquidos, elaborados con la finalidad de producir un efecto curativo107.
103 SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T.E.A., Bs. As., 1963 y 1978, t IV, p. 554. 104
NUÑEZ. Ricardo, Derecho Penal Argentino, Lerner, Bs. As. 1971, t. VP. 115, citado por MANDELLI, Adriana T, “Delitos contra...”, p. 80/81.
105 LIBSTER, Mauricio H, “Delitos ecológicos”, 2da edición, Ed. Depalma, Bs As, 2000 p. 201, citado por RODRÍGUEZ CAMPOS, Eloísa, “Régimen penal de residuos peligrosos. Capítulo IX. Ley 24051”, Las Tesis de Belgrano, Universidad de Belgrano, Dirección URL: www.ub.edu.ar (consulta: 20/08/2010)
106 Concretamente se ha señalado que “…la calidad de potable de una masa de agua no depende del grado de su
pureza sino de su destino, esto es de que se la afecte para el uso doméstico y bebida de las personas, siendo indiferente al respecto que sea necesario para tornarla apta para el uso humano someterla a un procedimiento técnico previo…” (MANDELLI, Adriana T., “Delitos contra…” op. cit. p. 82.
107 PALACIOS DE BATTISTON, Claudia R, Delitos Ambientales, Francisco Ferreyra Editores, Córdoba, 2000, p. 59.
La figura en análisis exige el dolo y admite el dolo eventual. El delito es instantáneo, de efectos permanentes. Lo que se debe tenerse presente es que el delito contemplado en el art. 200 C.P es de peligro abstracto, cuya consumación no demanda daño efectivo para la salud general, ni un peligro concreto de que este se produzca, sino una indefinida posibilidad de daños108.
La agravación del delito se prevé en el 2º párrafo del artículo 200, basada en la consecuencia de muerte preterintencional. Es decir que si al hecho sigue la muerte de alguna persona, como resultado causalmente determinado por el envenenamiento o la adulteración, sin la interferencia de otro factor independiente y preponderante, el delito se agrava y la pena será de 10 a 25 años de reclusión o prisión.
Por otra parte la ley de residuos peligrosos (24.051) prevé en el capítulo IX el régimen de su normativa penal. En tal sentido el artículo 25 de la citada ley establece las mismas penas que las del artículo 200 del Código Penal para quien envenenare, adulterare o contaminare con los residuos que prevé la ley, de un modo peligroso para la
salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Asimismo prescribe que si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión.
Sin adentrarnos en la problemática suscitada a nivel doctrinario en orden a la identificación del bien jurídico protegido por las disposiciones penales contenidas en la ley 24.051, podemos señalar siguiendo la opinión del Dr. José Cesano, que el bien jurídico tutelado por estos tipos penales es la salud pública, “…toda vez que las acciones constitutivas de la figura delictiva (“envenenar”, “adulterar”, etc.) serán típicas no sólo por recaer sobre las objetividades materiales mencionadas por la norma (suelo, agua, atmósfera) sino - y de manera fundamental - en tanto que, a
través de aquellas acciones, se ponga en peligro la salud humana (derecho agredido)…”109..
En lo que respecta a las acciones típicas previstas por el art. 55 son, salvo la de contaminar, iguales a las previstas en el art. 200 ya mencionado, teniendo igual consideración en lo que respecta a su caracterización como un delito de peligro “abstracto”, por lo que me remito a lo ya señalado ut supra110.
El texto legal en análisis exige asimismo que las acciones típicas se realicen “utilizando los residuos a que se refiere la presente ley”. De esta manera, el concepto de residuo peligroso “tiene un sentido instrumental, respecto a la realización de las respectivas acciones (...)”. Los residuos peligrosos se utilizan cuando el sujeto activo se vale de ellos; ya sea generándolos, manejándolos, eliminándolos, liberándolos, haciendo abandono de ellos o almacenándolos, sin las medidas adecuadas de seguridad111.
En lo que concierne al agua, si bien tampoco existe una definición legal, la norma reglamentaria de la citada ley (artículo 3 del anexo Ib, del decreto reglamentario), incluye dentro de este concepto a las: aguas dulces superficiales; y dentro de ella las siguientes categorías protegidas: fuentes de agua potable con tratamiento convencional; fuentes de agua potable con plantas de potabilización avanzada; fuentes de agua industrial y cuerpos sujetos a saneamiento y recuperación de la calidad de agua; • aguas dulces subterráneas; y dentro de ellas: fuentes de agua potable con tratamiento convencional; fuentes de agua potable con tratamiento avanzado; fuentes de agua industrial y napas sujetas a saneamiento y recuperación de la calidad de agua; Aguas salobres, y dentro de ellas: fuentes de agua potable con tratamiento avanzado; uso agropecuario posible; uso industrial; recreación y protección de vida acuática, Aguas saladas, y dentro
109
La idea de que las figuras penales de la ley 24.051 protegen la salud pública exige determinar, según el Dr. Cesano, si respecto del artículo 200 del Código Penal, existe algún ámbito de punibilidad autónomo; esto es: que no se superponga con la previsión contenida en el artículo 55 de la ley analizada. En este sentido, el citado autor sostiene “…que tal ámbito existe en aquellos casos en que la adulteración o el envenenamiento de aguas potables ocurra mediante desechos no contemplados por la mencionada…”.CESANO, Daniel José, “El delito de contaminación, adulteración…”, op. cit. p. 07.
110 En contraposición a esta tesitura se pronuncia Cesano, quien considera que el art. 55 se adscribe entre aquellos delitos caracterizados como de peligro pero “concreto”, por cuanto requiere que se haya producido un peligro real para un objeto protegido por el tipo respectivo” CESANO, Daniel José, “El delito de contaminación, adulteración…”, op. cit. p. 24.
de ellas: fuentes de agua potable con tratamiento avanzado y recreación y protección de la vida acuática112.
III. Normativa Constitucional del medio ambiente.
Afectación de normas de jus cogens.
Como se desprende del sucinto análisis realizado en orden a la descripción de los elementos típicos de la figura en estudio, uno de los objetos materiales sobre el cual recaen físicamente las acciones delictivas, es en lo que aquí interesa, el agua potable. Este elemento vital e indispensable para la vida, ha sido considerado en cuanto al acceso al mismo, como un derecho humano personalísimo, urbi et orbi, erga omnes, que debe ser acatado por cualquier sociedad y por todo Estado. Es por ello que desde hace tiempo, ya sea desde el ámbito interno como internacional, se ha pretendido dotarlo de un marco normativo adecuado.
En tal sentido la Constitución Nacional incorporó (expresamente) tras la reforma del 94, el derecho al medio ambiente en su artículo 41. En el primer párrafo del mencionado artículo, el constituyente estableció que éste debe ser “...sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...”, haciendo hincapié en su extensión a las futuras generaciones, y como dice Sabsay “(poniendo) de manifiesto la incorporación de la noción de desarrollo sustentable que hoy en día ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda decisión que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada”113
Sin embargo el derecho de acceso al agua potable no surge únicamente a partir de la interpretación de la citada manda constitucional, sino que expresamente se
112
CESANO, Daniel José, “El delito de contaminación, adulteración…”, op. cit. p. 22/23.
113 SABSAY, Daniel A, ONAINDIA, José M., La constitución de los argentinos, Ed. Errepar, Buenos Aires, 2000, 5ta. Ed., p. 150.
reconoce tal derecho en instrumentos internacionales, los cuales gozan de jerarquía constitucional conforme lo establecido por el art. 75 inc. 22 de nuestra CN114.
El reconocimiento explícito sobre la temática llega por un lado con la Convención de los Derechos del Niño (1989), que en su artículo 24 reconoce: 1. “(...) el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud...“. 2. “Los Estados partes aseguraran la plena aplicación de este derecho y en particular, adoptarán las medidas apropiada para: (...), c) combatir las enfermedades y la malnutrición a través de (...) el suministro de alimentos adecuados y agua potable, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del ambiente”.
Este artículo, tal como lo sostiene Juan Manuel Picolotti, es de suma importancia ya que reconoce explícitamente el vínculo entre los recursos naturales, el ambiente y la salud del niño, además de incorporar por primera vez en una convención al acceso al agua potable como un suministro (derecho) esencial para la realización de otros derechos en este caso el derecho a la salud115.
Por otro lado, otro Tratado internacional que reconoce expresamente este derecho es la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. También tiene en cuenta en forma expresa al derecho al agua: art. 14: párrafo 2, apartado h): Los Estados partes aseguraran a las mujeres el derecho a “gozar de condiciones de vida adecuada particularmente en las esferas de (…) el abastecimiento al agua”.
Como se desprende, estas convenciones que surgen para proteger dos grupos vulnerables, (mujeres y niños) analizan la problemática del acceso al agua potable con respecto a los mismos, y deciden proteger este derecho en forma expresa ya que estos grupos son los que sufren la mayor carga y discriminación con respecto al acceso a este recurso vital116.
114 Debe tenerse presente que el derecho de acceso al agua potable también se hace surgir de la interpretación de otros instrumentos internacionales que en la República Argentina gozan de jerarquía constitucional, como lo son por citar algunos: la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, entre tantos otros, ya que se considera que el acceso a tan vital elemento constituye el punto de partida para el goce efectivo de los demás derechos humanos.
115
PICOLOTTI, Juan Manuel, “Agua y Derechos Humanos” en Derechos Humanos. Legalidad y jurisdicción supranacional, Ed. Mediterranea, Córdoba, 2006, p. 228/229.
Es de importancia precisar que el derecho de acceso al agua potable involucra varias facetas que deberían tenerse en cuenta al momento del dictado de una ley (de índole penal) que lo abarcará en forma suficiente en toda su extensión.
En tal sentido se puede señalar siguiendo a Picolotti117, que el mentado derecho involucra lo relativo a:
a) La disponibilidad: el abastecimiento de agua potable de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos.
b) La calidad: El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener organismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan producir una amenaza para la salud de las personas. Además, la misma debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para uso personal o doméstico.
c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado. La accesibilidad presenta a su vez cuatro dimensiones superpuestas:
1) accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas,
2) accesibilidad económica: el agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos,
3) no discriminación: el agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho,
4) acceso a la información: la accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua.
En consecuencia se puede aseverar que la idea imperante a nivel mundial es la de considerar, que el derecho al acceso al agua potable se erige como un derecho a la vida de primer grado, lo cual sumado al consenso que existe en la comunidad internacional118 sobre la necesidad de universalizar el acceso al agua potable y al
117 PICOLOTTI, Juan Manuel, “Agua y Derechos…, op. cit. p. 231/232. 118
Se ha sostenido que en lo que respecta a la generación formal de la norma de jus cogens, “(…) basta constatar la aceptación y reconocimiento de la comunidad internacional de Estados en su conjunto. Es de recordar que la Comisión de Derecho Internacional ha entendido que la expresión comunidad internacional de Estados en su
saneamiento - habiendo asumido al respecto el compromiso universal y concreto de hacerlo efectivo119- nos permite inferir que dicho enunciado ha ingresado como derecho humano fundamental autónomo y que en consecuencia, dicho consenso, ubica al derecho de acceso al agua potable como norma imperativa de derecho internacional general – jus cogens120.
Lo afirmado precedentemente trae a colación una cuestión no del todo analizada a nivel de la doctrina nacional (lege ferenda) que podemos resumir, a partir del siguiente interrogante: ¿Qué sucedería si la contaminación o la adulteración dolosa121 (llevada a cabo por x persona122) de las napas de aguas
conjunto o comunidad internacional en su conjunto, no significa la unanimidad sino que se refiere a los componentes esenciales de la misma (…)”.DRNAS de Clement, Z, “Las normas imperativas de Derecho Internacional (…)”, op. cit. 11.
119 En tal sentido, el 28/07/2010 la Asamblea General de Naciones Unidas reconoció que el derecho al acceso al agua potable es un derecho humano básico y urgió a garantizar que los casi 900 millones de personas que carecen del líquido vital puedan ejercer ese derecho.Posteriormente elConsejo de Derechos Humanos de la citada organización internacional (01/10/2010), sostuvo que el derecho al agua y el saneamiento está incluido en los tratados vigentes de garantías fundamentales por lo que los Estados tienen la responsabilidad de asegurar a los ciudadanos su ejercicio y goce pleno. No debe soslayarse que en su quincuagésimo octavo período de sesiones, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó, mediante resolución 58/217, la proclamación del período de 2005 a 2015 “Decenio Internacional para la Acción” «El agua, fuente de vida», empezando el 22 de marzo de 2005. Se trata del segundo decenio internacional de las Naciones Unidas sobre cuestiones relativas al agua, el primero fue el Decenio Internacional del Agua Potable y del Saneamiento Ambiental, 1981 - 1990. Para mayor información se puede consultar la página web de la ONU: www.un.org/es.
120 La cual ha sido definida por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (aprobada por la República Argentina mediante la ley n° 19.865 del 03 de octubre de 1972, publicada por el Boletín Oficial el 11 de enero de 1973, con reservas) en su art. 53 como “ (…) norma imperativa de Derecho Internacional General, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional que tenga el mismo carácter”. Repárese que está definición fue seguida por la CSJN en numerosos precedentes, como en el caso Cabrera, Washington Julio Efraín v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande del 05/12/1983 (V. Fallos 305:2150).
121
Se supone que la conducta debe ser dolosa, en el sentido que el autor sepa que realiza las acciones típicas previstas en la figura (envenenar, adulterar) con la voluntad de realizarlo. El autor debe saber que realiza el hecho, qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean, y además, debe querer realizarlo. V. CESANO, Daniel José, “El delito de contaminación, adulteración…”, op. cit. p. 32.
122 Decimos persona en el sentido de persona de existencia física o jurídica, sin entrar a analizar la cuestión relativa a la posibilidad de que la persona jurídica pueda ser pasible de responsabilidad penal. Esto es así dado que el ejemplo propuesto se inclina más a aquel supuesto de una contaminación a gran escala, en donde generalmente tienen intervención de manera decidida las empresas o corporaciones, ya sean de carácter públicas o privadas. Si bien es cierto que por regla en nuestro derecho positivo rige la máxima societas delinquet non potest (salvo excepciones: vgr. Código Aduanero, Régimen penal cambiario) no debe olvidarse que en la actualidad, se propugna una revisión de dicha cuestión aunque con matices divergentes. Algunos autores tales como Pérez- Prat Durbán, alejados de los principios fundamentales que rigen la materia penal y más centrados en el ámbito de la responsabilidad internacional por hechos ilícitos, han sostenido que la máxima societas delinquet non potest murió en las Guerras Mundiales al exigirse reparaciones al pueblo. Cf. PEREZ-PRAT, DURBAN, Luis, “La Responsabilidad Internacional, ¿Crímenes de Estados y/o individuos?”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 4, 2000, Madrid, p 219 citado por DRNAS de Clement, Z, “Las normas imperativas de Derecho Internacional (…)”, op. cit. 18.
potables acaecidas en un determinado lugar del territorio argentino, fueran de tal magnitud123, que más allá de implicar un peligro potencial para la salud humana, conllevarían (de hecho) la negación de acceso de una comunidad (en su conjunto) a tan vital elemento?.
La respuesta inmediata que surge es que la realización de dicha conducta (delito instantáneo, de efectos permanentes) implicaría a partir de lo ya meritado, una afectación directa de una norma de jus cogens124 (derecho de acceso al agua potable) y que por consiguiente correspondería (a la luz de la normativa internacional ya citada) que los autores de dicha conducta fueron perseguidos y juzgados por las autoridades del Estado en donde acaeció el hecho (de lo contrario se podría generar responsabilidad internacional de la República Argentina por su actitud omisiva)125.
Si bien este análisis puede apreciarse como parcial, ya que la negación del acceso al agua potable se puede producir a su vez por otros medios (delictivos o no), no parece descabellado suponer que dadas las características particulares del delito de envenenamiento o adulteración dolosa de agua potable (en donde basta para la caracterización del mismo la existencia de peligro para las personas, no siendo necesario un daño efectivo para la salud en general) su consumación puede implicar (como una consecuencia implícita126) la negación del derecho de acceso
al agua potable (jus cogens).
123 Me estoy refiriendo a la existencia de un daño grave, irreversible, catastrófico al medioambiente. 124
Una de las cuestiones fundamentales que surgen como consecuencia del carácter de normas jus cogens, es el referido a la imprescriptibilidad de la acción penal, lo cual genera un debate en torno a su compatibilidad o no con el principio de legalidad constitucional.
125 En tal sentido, la CIDH en el Caso Castillo Páez, sostuvo “…que el deber de investigar y sancionar existe
inclusive en el supuesto de que dificultades del orden interno impidiesen identificar a los individuos responsables por los delitos de esta naturaleza…”. Lo resuelto por la Corte Interamericana es también aplicable, a mi entender, a aquellos supuestos en donde las dificultades en el orden interno para investigar y juzgar hechos delictivos se derivan a su vez de la ausencia o en el menor de los casos de lagunas existentes en la normativa interna, como lo sería el supuesto sometido a estudio.
126 No se hace alusión con lo expresado (aunque podría suponerse así) a la cuestión de un concurso ideal (es decir tal como lo sostiene la Dra. Mandelli a la existencia de un solo hecho que por circunstancia de modo “adulteración o envenenamiento, produce una doble tipicidad), ya que en definitiva la negación de acceso al agua potable no está prevista como delito en el ordenamiento jurídico local (aunque está circunstancia podría tenerse en cuenta al momento del dictado de unaley que incluyera a este derecho como objeto de protección penal, como ya se sostuvo en párrafos anteriores).
Repárese que la propia CSJN ha sostenido corolarios sustantivos y procesales en los casos de violaciones de normas de jus cogens127. Así, el Juez Boggiano, en voto separado en el caso Arancibia128, enuncio de modo genérico que “los derechos básicos de la persona humana son considerados de jus cogens, esto es normas imperativas e inderogables de Derecho Internacional consuetudinario”.
Asimismo en el caso Priebke129, los Magistrados Nazareno y Moline O‟ Connor, en voto separado, sostuvieron que “el carácter de jus cogens (…) lleva implícita su inmunidad frente a la actividad individual de los Estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga ese tipo de legalidades”130.
Es preciso aclarar que lo sostenido precedentemente no debe ser entendido en el sentido, de que el conjunto de los derechos humanos por el solo hecho de ser denominados de esa manera, constituyen normas de jus cogens, lo cual conduciría a extremos absurdos, como lo sería inferir que toda conducta violatoria de los mismos traería aparejado el carácter de imprescriptible, consecuencia que sí presenta toda norma de jus cogens, toda vez que uno de los efectos principales y comunes para la violación de este tipo de normas es la imprescriptibilidad de la acción, lo cual supone la potestad de perseguir y reprimir la comisión de este tipo de crímenes, independientemente del transcurso del tiempo u otro obstáculo o medida que imponga el derecho interno.
Sin embargo desde otro punto de vista se podría afirmar, que en aplicación estricta del principio de legalidad material por medio del cual se establece que solo la “…ley crea delitos y solo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley haya
127 Si bien la CSJN ha aplicado está fuente normativa internacional principalmente para aquellos casos de graves violaciones a los derechos humanos fundamentales (genocidio, desaparición forzada de personas, etc.) no deja de ser cierto, que en definitiva, se ha admitido a dicha norma como integrante del orden jurídico nacional, no únicamente a partir de lo dispuesto en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados sino a su vez a partir de la interpretación del art. 118 CN.
128 CSJN, (24/08/2004- Arancibia, Clavel, Enrique L. – JA 2004-IV-426), el subrayado me pertenece. 129
Priebke, Erich s/solicitud de extradición /causa n°16063/94, A 1996-I-328. Fallos 318:2148.
130 DRNAS de Clément, Z, SARTORI, Susana M, La aplicación del Derecho Internacional en los fallos de la Corte
declarado en forma expresa y previamente…”131 es que al momento de la realización
de la respectivas acciones de envenenamiento o adulteración, no existe en el orden penal argentino, una norma que establezca (a su vez) como delito (con su consecuente pena) aquellas conductas que implican en concreto una negación del acceso al agua potable y que por consiguiente, la persecución de dichas conductas implicaría la violación del señalado principio.
Esta cuestión engloba en definitiva la problemática relativa a la relación o articulación de las normas penales nacionales con la normativa de nivel internacional (que en este supuesto a su vez se encuentra prevista en instrumentos que gozan de jerarquía constitucional y que por consiguiente en principio se consideran operativos132) todo lo cual trasluce su importancia y vigencia.
En tal sentido es dable hacer referencia (salvando las distancias entre uno y otro supuesto) a lo sostenido por el entonces Procurador General de la Nación Nicolás Eduardo Becerra, quien en su dictamen pronunciado en relación a la causa Simón, Julio y otros 14/06/2005 (C.S.J.N) sostuvo “(…) que corresponde concluir que la desaparición forzada de personas ya se encuentra prevista – y se encontraba – tipificada en distintos artículos del Código Penal Argentino. Pues no cabe duda de que el delito de privación ilegítima de la libertad contiene una descripción típica lo suficientemente amplia como para incluir también, en su generalidad, aquellos casos específicos de privación de la libertad que son denominados desaparición forzada de personas. Se trata, simplemente, de reconocer que un delito de autor indistinto, como lo es el de privación ilegítima de la libertad, cuando es cometido por agentes del Estado o por personas que actúan con su autorización, apoyo o aquiescencia, y es seguida de la falta de información sobre el paradero de la víctima, presenta todos los elementos que caracterizan a una desaparición forzada.
131 LASCANO, Carlos J (h) y otros, Derecho Penal Parte General Libro de Estudio, Advocatus, Córdoba, 2005, p.112
132 Para el Dr. Bidart Campos “…las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no jerarquía
constitucional – pero especialmente si las tienen – se deben interpretar partiendo de la presunción de que son operativas, o sea, directamente aplicables por todos los órganos de poder de nuestro Estado. Cada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse operativo, por lo menos en los siguientes sentidos (…) c) con el efecto de investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a todas las personas sujetas a la jurisdicción argentina, quienes pueden hacer exigible el derecho o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo…”. BIDART CAMPOS, Germán J. “Relación entre el DIDH y el derecho argentino”, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, 1º ed, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 84.
Lo anterior significa que la desaparición forzada de personas, al menos en lo que respecta a la privación de la libertad que conlleva, ya se encuentra previsto en nuestra legislación interna como un caso específico del delito -más genérico- de los arts. 141 y, particularmente, 142 y 144 bis y ter del Cód. Penal (…)”133.
En tal sentido, si se realiza un paralelo entre tal afirmación y el delito aquí analizado, se podría afirmar que bajo ciertas circunstancias de hecho (peligro indeterminado, indefinida posibilidad de daños, comunidad o población afectada, efectos permanentes) el delito de envenenamiento o adulteración dolosa de aguas potables contendría una descripción “lo suficientemente amplia” como para abarcar (por consecuencia implícita) la negación en concreto del acceso al agua potable (en lo que respecta a la ya mencionada accesibilidad física) y está podría ser la interpretación, que algún tribunal podría efectuar, para aplicar el mencionado derecho de raigambre constitucional.
Es claro que para gran parte de la doctrina tradicional, esto no constituye más que una hipótesis (o mejor dicho un análisis de lege ferenda) que se puede enfrentar con los más elementales principios del derecho penal consagrados a nivel constitucional, pero no es menos cierto, que el propio Dr. Boggiano, al sentenciar, con fecha 2/8/2000, en la causa "Nicolaides, Cristino y otro s/sustracción de menores" sostuvo que “ (…) aun cuando se interpretara que las conductas se encuentran pendientes de tipificar, entiendo que ello no dificulta la aplicación de la normativa convencional internacional, pues el Estado mediante el uso de figuras penales existentes en la legislación sanciona los hechos considerados como desaparición forzada. Lo contrario llevaría al absurdo de que el país, ante la ausencia de una figura legal concreta llamada "desaparición forzada de personas" en el orden interno, no incrimine las conductas descriptas en la Convención, en clara violación de los compromisos internacionales asumidos. O, de igual manera, que dejase impunes los delitos de privación ilegítima de la libertad, torturas, sustracción, ocultación y retención de menores (…)”.
133
La magnitud de lo sostenido por el mencionado Procurador es de tal envergadura, que se podría afirmar que el principio de legalidad material, en base a su opinión, quedo formalmente derogado en relación claro está a los supuestos a que él se refiere.
No se trata de buscar fundamentos ajenos a las normas constitucionales vigentes, sino que por el contrario, el precedente análisis trata de conciliar (de alguna manera) la actual jurisprudencia de la CSJN, con el requisito vinculante para la República Argentina - de protección de los derecho humanos fundamentales - y si se quiere se persigue como finalidad última, poner a consideración, de que en nuestra legislación penal actual, el envenenamiento o adulteración de agua potable, puede conducir, bajo determinados parámetros a la violación directa de normas de jus cogens.
Por último, es dable afirmar que lo sostenido anteriormente no se encuentra en contraposición a nuestro entender, con la idea de última ratio que se propugna – en la actualidad - del derecho penal. Si bien es cierto que la tarea del Derecho Penal se erige principalmente en orden a la protección subsidiaria de bienes jurídicos, por lo que en consecuencia, el acceso al agua potable se podría garantizar mediante normas de contenido administrativo o de otra índole, no se debe olvidar que este derecho es considerado en la actualidad como de primera clase y que remitir la mayor parte de los delitos medioambientales al campo de las infracciones administrativas (como lo propone la escuela de Frankfort) conduciría a un parecer atávico134.
134 SCHUNEMANN, Bernd, Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal
alemana, CDJP n° 1-2, p. 25 citado por SARRABAYROUSE, Eugenio C. “Algunas consideraciones sobre los delitos contra el medio ambiente y la salud pública” en Nueva Doctrina Penal, publicación del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, Editores del Puerto, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2006, p. 636
IV. Un caso emblemático.
Se ha dejado para la última parte del presente, la enunciación135 de un caso real acaecido dentro del territorio argentino, que tiene vinculación directa con lo analizado en el presente análisis, en donde no se puso a consideración de un tribunal de competencia penal la afectación del derecho humano al acceso al agua potable, sino que en definitiva se busco en primer término otras vías expeditas para la protección real de las personas afectadas y en donde ante la negativa parcial de cumplimiento por parte de los responsables, se logró llevar la cuestión por ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
El caso de los niños y adolescentes de dos comunidades mapuche, Paynemil y Kaxipayiñ, en Loma de La Lata, Neuquén, víctimas de la actividad sucesiva
de la empresa hidrocarburífera YPF, YPF SA y Repsol YPF SA, y de las omisiones del Estado nacional y provincial, ante la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (Washington-DC).
En marzo de 1997 aparece en los medios de prensa regional de la provincia de Neuquén la noticia de la afectación a la salud de las poblaciones mapuches, que continúan viviendo actualmente en el paraje del yacimiento petrogasífero Loma de la Lata, ubicado en la provincia mencionada, por la presencia en sus organismos de plomo y mercurio en cantidades que superan los límites tolerables. En realidad, el hecho que detona los estudios y las denuncias desde 1996 se produce en octubre de 1995, cuando una familia de la Comunidad Paynemil intentó realizar un pozo para extraer agua de la napa freática y se encontró con que, en lugar de agua, el líquido extraído consistía -en su mayor proporción- en condensados de gasolina, de tal manera que al acercar un fósforo el vital elemento se encendía. El puesto de estos pobladores se encuentra a escasa distancia de las
135
Solamente se realizará una trascripción textual del citado caso, tal como fue resumido a partir del informe realizado por Carlos Falaschi y Nara Oses. Para mayor información se puede consultar: PICOLOTTI, Juan Manuel, “Agua y Derechos…”, op. cit. p. 235.
instalaciones y oficinas del Campamento base de la empresa y de lo que fuera por muchos años un piletón de aguas de purga y explotación.
El yacimiento, de más de 30 mil hectáreas, invadió a mediados de los años „70 las tierras ancestrales de dos Comunidades Mapuche, la Paynemil y la Kaxipayiñ (Cherqui), que las poseían desde fines del siglo XIX y principios del s. XX, respectivamente. Parte de esas tierras, unas 10 mil hectáreas aprox. en conjunto, les han sido ya reconocidas a ambas Comunidades por las autoridades de la Provincia, pero ambas también reclaman como suyo más del doble de esta superficie.
Esta información motivó que se iniciará desde la Defensoría de Menores de la Provincia de Neuquén una recopilación de la documentación existente, surgiendo de ella que la presencia de los hidrocarburos y metales pesados denunciados se originó por la contaminación de los suelos por derrames y la de las napas freáticas por drenaje a partir de los suelos y de las piletas de aguas de purga y explotación de la empresa YPF estatal, luego YPF S.A. a raíz de la privatización de aquella en 1991.
En lo esencial, esta operatoria consistió en la negligencia y malas prácticas preventivas y operativas imperantes en la explotación, y en reiterados incidentes ambientales sin adecuada remediación, por parte de la empresa concesionaria; sumándose a ello la falta absoluta de control por parte de las autoridades oficiales de aplicación.
Los estudios iniciales fueron ofrecidos a la Defensoría por los equipos interdisciplinarios de un Proyecto Especial de Investigación y Extensión, en el marco de un Convenio entre la Universidad Nacional del Comahue y la Asamblea por los Derechos Humanos del Neuquén, que se desarrolló entre 1994 y 1996, con el aporte específico del Ing. Juan D. Lisi. La Dirección del Proyecto formalizó en 1996 en varias denuncias ante diversos organismos oficiales de contralor, nacionales y provinciales, incluso ante la Defensoría del Pueblo de Nación136.
136
Proyecto Especial interdisciplinario “Defensa y Reivindicación de Tierras Indígenas” 1994-1996 (Dir. C. Falaschi O.), Informe final, FDCS-UNCo-ApDH, Gral. Roca-Río Negro y Neuquén, 1996. El Ing. Juan D. Lisi es ingeniero en exploración petrolera, geólogo y ambientalista.
El 24 de marzo de 1997 se presentó una acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Provincial, por haber omitido efectuar acciones que garantizaran el derecho a la salud de los niños y adolescentes de las comunidades, ya que desde el año 1995/96 los funcionarios de la empresa -como las autoridades provinciales- conocían los análisis químicos mencionados, y desde siempre los riesgos que una actividad como la hidrocarburífera comporta. La demanda pedía que se proveyera además de modo urgente el agua potable necesaria para la supervivencia, que se brindara -previo diagnóstico- seguimiento y atención médica a los niños y jóvenes, que se proveyera un régimen definitivo de agua sana y apta, y finalmente que se implementaran acciones tendientes a prevenir e impedir la contaminación del agua, del suelo y del aire137.
La sentencia hizo lugar, el 11 de abril de 1997, a la demanda y ordenó al Poder Ejecutivo Provincial la provisión inmediata de agua de emergencia en el término de dos días, en el de cuarenta y cinco días la provisión permanente por cualquier medio; en el término de siete días poner en marcha estudios de salud para conocer si existían daños en la salud y la realización de estudios médicos; y tomar las previsiones para asegurar la preservación del medio ambiente. La acción, debido a las -por lo menos sorprendentes- apelaciones del Gobierno provincial, recorrió las restantes dos instancias, siendo confirmada por la Cámara en lo Civil, rechazado el recurso de casación presentado por el Ejecutivo provincial, y confirmada también en el Tribunal Superior de Justicia. En el mes de marzo de 1998 y ante la convicción que las acciones realizadas por el Estado demandado no cumplían durante un tiempo excesivo con los extremos de la sentencia del juicio de amparo, se formaliza la presentación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, causa que recibe el Nº 12.010.
V. Conclusión.
La idea imperante en el contexto actual del derecho penal, en cuanto a la realización estatal de un programa de derecho penal mínimo en donde ante todo deberá preferirse la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, se presenta en ciertos casos, como contrapuesta a los más elementales principios de justicia. En tal sentido se puede aseverar, siguiendo a Roxin, que no es política ni socialmente plausible que el Estado restrinja a los pequeños delitos el alcance de su arma más poderosa – el Derecho penal- y que renuncie al combate o a la
persecución de los peligros que amenazan con dañar la vida, el cuerpo o los valiosos bienes jurídicos de miles de personas, surgidos de productos elaborados
defectuosamente, de la ingeniería genética y de la tecnología informática138.
Y es está, en definitiva, la finalidad última perseguida con la presentación de este breve trabajo monográfico, en donde a partir de la interpretación de los más actuales criterios surgidos de la jurisprudencia de la CSJN en materia de derechos humanos, se pretende poner en el tapete que a partir de la consumación de un delito penal previsto en la norma interna, se puede afectar un derecho de raigambre constitucional y más precisamente una norma de jus cogens, lo cual traería aparejado toda una serie de cuestiones (imprescriptibilidad, non bis in ídem, etc.) que deberían ser analizadas caso por caso.
Muchas podrán ser las críticas que se realicen al presente análisis, como la basada en que la actual jurisprudencia de la CSJN se refiere en cuanto a las normas de jus cogens, ha aquellos casos que involucran los más graves atentados a los derechos humanos fundamentales y no a otros derechos que sirven de presupuesto para la realización de otros tanto, sin embargo entiendo, que discutir si el derecho al agua es un derecho humano autónomo, o accesorio de otro derecho principal, carece de sentido y se torna en una discusión innecesaria, pues en ambos casos será objeto de
138 ROXIN, Claus, SchluBbericht, en “Congreso sobre la Escuela de Frankfurt”, Toledo, España, del 9 al 12 de abril de 200, p. 18, ejemplar mecanografiado.
protección por parte del derecho, ya que se trata de un bien insustituible para la vida y el desarrollo de las generaciones presentes y futuras.
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