Informe para la sustentación de
expedientes: N°
00881-2008-0-1801-JR-FC-02 / N° 131-2015/CPC-INDECOPI-PIU
Item Type info:eu-repo/semantics/bachelorThesis
Authors Alcalá Quevedo, Angelina Andrea
Publisher Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC)
Rights info:eu-repo/semantics/openAccess;
Attribution-NonCommercial-ShareAlike 4.0 International
Download date 08/09/2021 03:07:30
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UNIVERSIDAD PERUANA DE CIENCIAS APLICADAS
FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA ACADÉMICO DE DERECHO
Informe para la sustentación de expedientes: N° 00881-2008-0-1801-JR-FC-02 / N°
131-2015/CPC-INDECOPI-PIUTRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL
Para optar el título profesional de Abogado
AUTOR(ES)
Alcalá Quevedo, Angelina Andrea (0000-0001-8561-2740)
1 DEDICATORIA
A mis padres, por su esfuerzo, sacrificio y apoyo
para lograr la culminación de mi carrera.
A mi abuelo por el ejemplo a seguir como abogado
2 RESUMEN
(EXPEDIENTE PRIVADO N° 00881-2008-0-1801-JR-FC-02)
El expediente privado seleccionado para optar por el título profesional de Abogado, corresponde a una demanda de divorcio por causal de separación de hecho interpuesta ante el Segundo Juzgado de Familia de Lima y que posteriormente fue elevado hasta la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
La relevancia del expediente privado escogido radica en verificar si se ha cumplido con los elementos de la causal invocada, en especial el referente al tiempo de separación (elemento temporal) o si de lo contrario el plazo se ha interrumpido; ya que es este elemento el que jugará un papel relevante en el sentido de la posición de los jueces en las distintas instancias del proceso.
Asimismo, de acreditarse que se ha cumplido con el elemento temporal, es necesario determinar si conforme a la reconvención formulada por la demandada, corresponde declarársele como cónyuge perjudicada y por ende indemnizarla; razón por la cual se tendrán que analizar los criterios establecidos en el Tercer Pleno Casatorio Civil.
Palabras clave: Divorcio; separación de hecho; elemento temporal; desistimiento; reconvención; cónyuge perjudicado.
3 TABLA DE CONTENIDOS
1 SINTESIS DE LOS PRINCIPALES HECHOS ………... 5
1.1 Demanda de divorcio por causal de separación de hecho …………... 5
1.2 Contestación de la demanda – Ministerio Público ………. 6
1.3 Contestación de la demanda y reconvención ………. 6
Contestación ……… 6
Reconvención ………... 7
1.4 Absuelve observación – Demandada ………... 8
1.5 Contesta reconvención ………... 10
1.6 Resolución N° 12 – Puntos controvertidos ………... 11
1.7 Audiencia de pruebas ……… 12
Declaración de la Demandada ……… 12
Declaración del Demandante ………... 13
1.8 Sentencia de Primera Instancia ………... 14
1.9 Recurso de Apelación ………... 15
1.10 Sentencia de Segunda Instancia ……… 16
1.11 Procedencia del recurso de casación ………. 17
1.12 Casación N° 209-2012 ………... 18
1.13 Fallo final ………... 19
2 PRINCIPALES TEMAS ABORDADOS EN EL EXPEDIENTE …………... 21
2.1 Principales aspectos del Divorcio ………. 21
Concepto ………... 21
4
Clases ………... 23
Efectos ……… 24
Aplicación al caso en concreto ………... 24
2.2 Separación de hecho ………. 24
Concepto ……… 25
Naturaleza Jurídica ………... 25
Elementos ………... 26
2.2.3.1 Aplicación al caso en concreto ………. 26
Medios probatorios ………. 27
2.3 Indemnización en el divorcio por separación de hecho ……… 28
Naturaleza jurídica ………. 29
Indemnización ……… 29
Adjudicación preferente de bienes ………. 29
Criterios para determinar al cónyuge perjudicado ………. 30
2.4 El Código Procesal civil y el Divorcio por causal de Separación de Hecho ……… 30
Vía procedimental ………... 30
Juez competente y su función tuitiva ………... 31
Flexibilización de principios procesales ……… 32
Acumulación objetiva originaria ……… 33
Reconvención ………. 33
Medios probatorios ………... 34
2.5 Desistimiento de la denuncia de retiro del hogar conyugal ………... 34
3 RELEVANCIA JURÍDICA DEL CASO ……… 37
5
1 SINTESIS DE LOS PRINCIPALES HECHOS
En esta sección se presentarán los principales hechos que se llevaron a cabo a lo largo del proceso de demanda de divorcio por causal de separación de hecho.
1.1 Demanda de divorcio por causal de separación de hecho
Con fecha 23 de diciembre del 2008, el señor Miguel Óscar Albarracín Rocha, (en adelante, el “Demandante”), interpuso una demanda de Divorcio por causal de Separación de hecho, contra la señora Zoila Rosa Suarez Giribaldi, (en adelante la “Demandada”), para que judicialmente se ordene:
Pretensión principal: Disolución del vínculo matrimonial por causal de separación de hecho.
Pretensión accesoria: Que se ordene la liquidación de gananciales a que hubiera lugar por haber adquirido un departamento en el Jirón Libertad Nº 1171, Dpto. 202, distrito Magdalena del Mar, provincia y departamento de Lima.
Fundamentos de hecho:
- Con fecha 19 de noviembre de 1999 contrajeron matrimonio ante la Municipalidad de La Punta.
- Producto del matrimonio no procrearon hijos.
- Respecto a la Pensión de Alimentos a favor de la Demandada, señala que la misma se desempeñó como profesora y tras haber acumulado más de 25 años de servicio, ha cesado sus labores y goza de una pensión que le permite sufragar sus propios gastos. - Debido a la incompatibilidad de caracteres, maltrato psicológico y con el fin de
salvaguardar su integridad física y emocional; el Demandante se retiró forzadamente del hogar conyugal el 25 de octubre del 2006 conforme se describe en la ocurrencia policial Nº 171 expedida por la Comisaría de Magdalena del Mar.
Fundamentos de derecho:
El Demandante fundamenta su petición en base a lo establecido en los artículos 348º, 349º, el inciso 12 del artículo 333º del Código Civil, así como los artículos 424º, 425º y 483º del Código Procesal Civil.
Medios probatorios:
El Demandante acredito los hechos expuestos en su demanda bajo los siguientes medios probatorios:
6 - Copia certificada de la Partida de Matrimonio expedida por la Municipalidad de La
Punta – Callao
- Copia certificada de la Resolución Directoral Nº 1618 de la Dirección de Educación del Callao del cese de la Demandada.
- Copia certificada de la ocurrencia policial Nº 171 de fecha 25 de octubre del 2006. - Copia certificada de la ocurrencia policial Nº 176 de fecha 26 de octubre del 2006. - Testimonio de compraventa de Mutuo de Dinero con Garantía Hipotecaria del
departamento adquirido durante el matrimonio. 1.2 Contestación de la demanda – Ministerio Público
Mediante escrito de fecha 11 de febrero del 2009, la Fiscal Adjunta Provisional Encargada de la Segunda Fiscalía Provincial de Familia de Lima, absuelve el traslado de la demanda y señala que:
- Se debe tener en cuenta que, si bien es importante el elemento objetivo consistente en el alejamiento del hogar, la intención de sustraerse de los deberes propios del matrimonio y el transcurso del tiempo para que la demanda sea amparada, también lo es porque el alejamiento, trae consigo la posibilidad de que se pueda fijar una indemnización o adjudicación preferente de los bienes de la sociedad conyugal para el cónyuge perjudicado.
- Se debe acreditar con “prueba suficiente” el tiempo de separación al que se refiere el Demandante y además señale si para los efectos de la separación de hecho existió acuerdo o por el contrario fue una decisión unilateral.
- Si bien es cierto el Ministerio Público, tiene entre sus funciones la defensa de la familia y el matrimonio como institutos fundamentales de la sociedad también lo es que, no puede condicionar su vigencia si la perturbación del matrimonio es tan profunda, por lo que, resulta más favorable al interés familiar, disolver dicho vinculo.
- Se les debe hacer presente a las partes la posibilidad de que en cualquier estado de la causa se puede variar la demanda a una de separación como la convencional hasta antes de la expedición de sentencia en primera instancia.
1.3 Contestación de la demanda y reconvención Contestación
Mediante escrito de fecha 01 de abril del 2009, la Demandada se apersonó al proceso y contestó la demanda en base a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
7 Fundamentos de hecho:
- Es cierto que contrajeron matrimonio civil el 19 de noviembre de 1999, ante la Municipalidad de la Punta.
- Declara que producto del matrimonio no procrearon hijos.
- En marzo del 2007 las partes iniciaron un proceso de Separación Convencional y Divorcio ulterior, el cual fue archivado.
- Con el fin de salvar el matrimonio comenzaron a convivir en forma alternada hasta mayo del 2007.
- Acordaron que el Demandante le pasaría una pensión alimenticia equivalente a la cuota total del inmueble (propiedad de la sociedad conyugal), los gastos de mantenimiento, el autovalúo y los arbitrios, lo cual cumplió hasta el mes de mayo del 2007.
- La ley establece que para invocar la causal de separación de hecho el peticionante debe estar al día en el pago de los alimentos y el Demandante le está adeudando alimentos. - El tiempo de separación de hecho exigido por la ley, no ha transcurrido.
Fundamentos de derecho:
La contestación de la demanda fue fundamentada bajo los siguientes artículos: - Artículo 333º inciso 12º y 345º-A del Código Civil
- Artículo 442º y 480º del Código Procesal Civil. Medios probatorios:
La Demandada acreditó los hechos expuestos en su contestación bajo los siguientes medios probatorios:
- Copia certificada de la Partida de Matrimonio expedida por la Municipalidad de La Punta – Callao.
- Copia certificada de la ocurrencia policial Nº 176 de fecha 26 de octubre del 2006. - Testimonio de compraventa de Mutuo de Dinero con Garantía Hipotecaria del
departamento adquirido durante el matrimonio. Reconvención
Asimismo, la Demandada formula reconvención con la finalidad de que se le declare cónyuge perjudicada y se le condene al reconvenido, al pago de una pensión alimenticia y al pago de la suma US$ 30,000.00 (Treinta mil y 00/100 dólares americanos), por concepto de indemnización, de conformidad con los siguientes fundamentos:
8 Fundamentos de hecho:
- El reconvenido goza de una buena situación económica, pues se desempeña como Brigadier de la Policía Nacional del Perú y como psicólogo.
- Es cierto que percibe una pensión que asciende a la suma de S/. 804,00 (Ochocientos cuatro y 00/100 soles) mensuales, los mismos que no son suficientes para sufragar sus gastos, debido a que desde junio del 2007 afronta el pago total del préstamo hipotecario del inmueble, el mantenimiento, el autovalúo y arbitrios.
- El reconvenido falta a la verdad cuando señala que la incompatibilidad haya sido motivo de la separación, ya que si bien es cierto hubo problemas, los mismos no eran insalvables; el reconvenido en forma sorpresiva y unilateral, toma la decisión de abandonar el domicilio.
- Con fecha 30 de enero del 2007 el reconvenido se desiste de la denuncia por Retiro Forzado del hogar conyugal.
- Con fecha 05 de marzo del 2007 ambos iniciaron el proceso de separación convencional y/o Divorcio ulterior, el mismo que fue archivado.
- Durante los meses de julio y agosto del 2008, comenzó a hostilizar y amenazar a la reconviniente e incluso la agredió, razón por la cual lo denunció por violencia familiar y se le otorgó Garantías personales a su favor.
Fundamentos de derecho:
La reconvención de la demanda fue fundamentada bajo los siguientes artículos: - Artículos 317º, 342º, 345º y 351º del Código Civil.
- Artículos 442º, 443º y 445º del Código Procesal. Medios probatorios de la reconvención:
- Mérito del desistimiento de la denuncia de retiro forzoso
- Constancia de denuncia por violencia familiar en contra del reconvenido. - Otorgamiento de garantías personales a favor de la Demandante.
1.4 Absuelve observación – Demandada
Mediante Resolución Nº 5 de fecha 16 de abril del 2009, se resuelve admitir la contestación de la demanda. Respecto a la reconvención se señala que se debe cumplir con expresar en forma individualizada para cada una de las dos contenidas en el acto de la reconvención (indemnización por daño personal moral y alimentos), los fundamentos de hecho y derecho y el ofrecimiento de medios probatorios.
9 Mediante escrito de fecha 07 de mayo del 2009, la reconviniente absuelve las observaciones advertidas en la reconvención y formula sus pretensiones de manera individual como se le señala a continuación:
Indemnización Fundamentos de hecho:
- La relación conyugal era estable, por lo que el alejamiento del hogar fue sorpresivo e injustificado; y la suscrita señala que ha quedado en abandono moral y económico, pues su pensión de jubilación solo le sirve para cumplir sus necesidades elementales.
- Luego del abandono el reconvenido mantuvo una conducta de hostilización hacia la Demandada e incluso se dirigió a la casa de sus familiares a mortificarlos.
- El reconvenido, en su centro de trabajo, agredió físicamente a la reconviniente.
- Debido a la agresividad del reconvenido, la reconviniente tuvo que solicitar garantías personales.
- La quiebra del matrimonio es exclusivamente culpa del reconvenido y esto ha provocado en la reconviniente un clima de inseguridad y complejos frente a su familia, amigos y sociedad, por lo que solicita al pago de US$ 30,000 (Treinta mil y 00/100 dólares americanos) por concepto de indemnización que servirá para recuperar su resquebrajada salud.
Fundamentos de derecho:
La pretensión de la reconviniente se encuentra amparada en los siguientes artículos: - Artículos 317º, 345-A y 351º del Código Civil.
- Artículos 442º, 443º y 445º del Código Procesal Civil. Medios probatorios:
- Copia de la denuncia por violencia familiar en contra del reconvenido. - Copia de la Constancia de garantías personales a favor de la reconviniente.
- Copia del Testimonio de Compraventa del inmueble adquirido durante el matrimonio. - Boletas de pago y condición de cesante de la reconviniente.
Alimentos Fundamentos de hecho:
- El reconvenido goza de una buena posición económica en su condición de psicólogo y Brigadier de la Policía Nacional del Perú.
10 - Las necesidades de la reconviniente superan la pensión que percibe por ser cesante del magisterio, debido a que desde junio del 2007 está asumiendo el pago total del préstamo hipotecario del inmueble donde vive y el pago del mantenimiento, autovalúo y arbitrios municipales.
Fundamentos de derecho:
La pretensión de la reconviniente se encuentra amparada en el siguiente artículo 342º del Código Civil.
1.5 Contesta reconvención
Mediante escrito de fecha 18 de setiembre del 2009, el reconvenido contesta la reconvención señalando los siguientes argumentos:
- Con fecha 25 de octubre el reconvenido realizó Retiro Forzado del Hogar Conyugal según la ocurrencia policial Nº 175 de la Comisaría de Magdalena del Mar, por incompatibilidad de caracteres.
- En marzo de 2007 ambas partes convinieron consensuadamente iniciar un proceso de separación convencional y divorcio ulterior ante el 9º Juzgado de Familia de Lima; sin embargo, el mismo no prosperó debido a que el día de la Audiencia única la reconviniente pretendió que el reconvenido renunciara a sus derechos de propiedad sobre los inmuebles de la sociedad conyugal.
- Acordaron que la reconviniente usufructuara el bien de la sociedad, por la suma de $300.00 (Trescientos y 00/100 dólares americanos) y la reconviniente se beneficia del alquiler de ese inmueble, por lo que no es cierto que se encuentra en zozobra económica. - La reconviniente no puede ser declarada cónyuge perjudicada ya que está siendo beneficiada con las propiedades, la posesión y la administración de los inmuebles adquiridos en la sociedad conyugal, siendo inadecuada y absurda la petición de pensión y el pago de una indemnización de $ 30,000 (Treinta mil y 00/100) dólares americanos, más aún si existe el precedente de que en el año 2007 ya habían iniciado el proceso judicial de separación convencional y del divorcio ulterior en el que en ningún momento se sintió perjudicada.
- El reconvenido señala que es cierto que la causa de separación es la incompatibilidad de caracteres y los constantes maltratos psicológicos y amenazas causados por la reconviniente, razón por la cual tuvo que retirarse de manera forzada del hogar.
11 - La reconviniente puso como condición para la separación convencional y divorcio ulterior, que el reconvenido desista de la denuncia por Retiro Forzado del Hogar, hecho que él no aceptó.
- Durante los meses de julio y agosto del 2008, el reconvenido pretendió conversar con la reconviniente para llegar a un acuerdo, recibiendo insultos y amenazas por parte de ella, por lo que se dirigió hacia el domicilio de su hermano a fin de que interceda y la haga recapacitar, hechos que ella ha denunciado simulando actos de hostilización lo que es totalmente falso.
- La reconviniente lo demandó falsamente por supuesto maltrato físico, siendo eso descartado por el Certificado Médico Legal Nº 052616-VFL de fecha 28 de agosto del 2008.
1.6 Resolución N° 12 – Puntos controvertidos
Mediante Resolución Nº 12 de fecha 14 de mayo del 2010, el Juzgado fija como puntos controvertidos:
Pretensión principal: Determinar si procede o no declarar el Divorcio por la causal de separación de hecho.
Pretensión accesoria: Determinar la existencia de bienes sociales.
Reconvención: Determinar si procede o no fijar indemnización por la suma de $ 30,000 dólares americanos por daño personal y moral a favor de la cónyuge reconviniente. Respecto a los medios probatorios de la parte Demandante:
- Admitir copia certificada de la Partida de matrimonio.
- Admitir la copia certificada de la Resolución Directoral número 1618 de la Dirección de Educación del Callao del cese de la Demandada.
- Admitir la copia certificada de la ocurrencia policial número 171 de fecha 26 de octubre del 2006 expedida por la comisaría de Magdalena del Mar.
- Admitir la copia certificada de la denuncia policial número 176.
- Admitir el testimonio de compra venta de mutuo de dinero con garantía hipotecaria. Respecto a los medios probatorios de la Demandada:
- Admitir la copia certificada de la partida de matrimonio.
- Admitir la copia certificada de la ocurrencia policial número 176. - Admitir el testimonio de compra venta.
- Admitir el expediente Nº 142-2007 seguido ante el noveno juzgado especializado de Familia de la Corte de Lima, sobre Separación convencional y divorcio ulterior.
12 Respecto a los medios probatorios de la reconviniente:
a) De la pretensión de indemnización:
- Admitir la constancia de denuncia por violencia familiar en contra del Demandante. - Admitir el otorgamiento de garantías personales a favor de la Demandada.
- Admitir el testimonio de compra venta. b) De la pretensión de alimentos:
- Admitir las boletas de pago.
- Admitir el recibo de pago de mantenimiento, luz y agua. - Admitir los recibos de luz.
- Admitir los recibos de pago de autovalúo y arbitrios. Respecto a los medios probatorios de la parte reconvenida:
- Admitir los recibos de pago del departamento de Magdalena.
- Admitir las cuatro boletas de pago correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril y mayo.
Respecto a los medios probatorios de oficio:
- El informe sobre los ingresos que percibe por todo concepto el demandante. - El desistimiento de la denuncia por retiro forzoso.
1.7 Audiencia de pruebas
Con fecha 24 de junio del 2010 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, donde se precedió a abrir el pliego interrogatorio presentado por el Ministerio Público:
Declaración de la Demandada:
- Se le debe de indemnizar por un daño psicológico causado a su persona.
- Se le debe de indemnizar porque sigue un proceso psicológico en el área de salud de Magdalena.
- Solicita dicho monto porque el daño causado a su salud no tiene precio, solicita dicho monto porque es tanto el daño que ha causado a su salud que hasta la fecha sigue otro tipo de tratamiento, padeciendo de gastritis y tratamiento al colon.
- Han adquirido en su matrimonio un departamento ubicado en el Jr. Libertad Nº 1171, dpto. 202, distrito de Magdalena del Mar.
- Nunca le paso pensión de alimentos.
- Nunca recibió un tratamiento o terapia psicológica, salvo por orden de la jueza del décimo juzgado de familia quien le ordenó seguir una terapia psicológica a través de la
13 sentencia emitida por su despacho de fecha 24 de agosto del 2009 para superar las consecuencias de la violencia sufrida.
- Tiene un ingreso pensionario de S/. 800.00 soles por derecho de cesantía, en relación a su cónyuge desconoce los ingresos que percibe.
- Como resultado del proceso de violencia familiar, el juzgado indicó que el reconvenido debía seguir un proceso de terapia psicológica, para superar su conducta violenta.
Declaración del Demandante:
- La separación de hecho se dio un 25 de octubre del 2006.
- Estuvieron distanciados durante meses, pero posteriormente acordaron separarse por incompatibilidad de caracteres y la constante violencia psicológica que recibía.
- Manifiesta que cada quien tiene ingresos propios teniendo en cuenta que la Demandada no tomó en cuenta el bien que ambos tienen en Jr. Alfonso Ugarte Nº 419, interior F, San Miguel del cual la Demandada percibe el monto de alquiler de US$ 200.00 dólares en forma mensual.
- El inmueble de Magdalena lo adquirieron mediante el préstamo de mi vivienda con una cuota inicial de aproximadamente US$ 11,000 dólares de los cuales ambos dimos un 50% de inicial para la compra del inmueble.
- El bien adquirido se está pagando la hipoteca en el banco, con los ingresos del alquiler del departamento ubicado en Jr. Alfonso Ugarte Nº 419, interior F, distrito de San Miguel, un monto aproximado de S/. 280.00 soles mensuales.
- Nunca hicieron vida en común posterior a su separación.
- Manifestó que tiene una hija mayor en un primer compromiso, de 26 años; desconoce si su cónyuge tiene otro tipo de compromiso y que no tiene hijos.
- Nunca desistió de la renuncia de un retiro forzoso pero que posteriormente llegaron a un acuerdo de una separación.
- Manifestó que es falso que la Demandada haya pagado US$ 8,000 dólares como cuota inicial del departamento.
- Es verdad que hubo un proceso de violencia familiar que ya caducó.
14 1.8 Sentencia de Primera Instancia
Mediante Resolución N° 25 de fecha 27 de mayo del 2011, el Segundo Juzgado especializado de Familia de Lima (en adelante el “Segundo Juzgado”), resolvió:
Declarar FUNDADA la demanda interpuesta por el Demandante sobre divorcio por causal de Separación de Hecho, contra la Demandada, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial y por fenecido el régimen de Sociedad de Gananciales generada del matrimonio de las partes efectuándose la liquidación y partición en ejecución de sentencia;
Declarar INFUNDADA la Reconvención planteada por la Demandada por concepto de Indemnización por daño moral y personal y Alimentos contra el Demandante.
Motivación de la sentencia:
- Está probado que las partes en el presente proceso se encuentran separados de hecho por más del tiempo legal exigido al caso, evidenciándose el quebrantamiento permanente y definitivo, sin solución de continuidad de la convivencia.
- La Demandada fundamenta su solicitud de indemnización en el daño psicológico causado en su agravio por el Demandante así como en una secuela de gastritis y tratamiento de colon; sin embargo se aprecia que la demandad manifiesta haber sido víctima de violencia familiar de parte de su cónyuge en agosto del 2008, conforme aparece de la Denuncia Policial, por un incidente ocurrido al no querer tratar sobre el tema de su divorcio y no precisamente por la separación, y de la secuela de gastritis y afección del colon no se encuentra acreditado en autos los referidos males ni el daño y perjuicio ocasionados por éstos, no creando convicción lo afirmado por la reconviniente al respecto; por lo que resulta de aplicación lo que resulta de aplicación lo señalado en el artículo 200 del Código Procesal Civil.
- Se ha acreditado que la reconviniente recibe una pensión de cesantía ascendente a la suma líquida de S/. 809.22 mensuales, y que el Demandante percibe la suma promedio de S/. 700.00 soles más S/. 245.00 por combustible, adicionalmente el Demandante en su declaración manifiesta que la Demandada tiene un ingreso adicional de US$ 200.00 dólares americanos producto del alquiler del inmueble ubicado en Jr. Alfonso Ugarte N° 419, interior F, distrito de San Miguel, que no ha sido negado por la reconviniente de otro lado, en el expediente sobre Separación Convencional y Divorcio Ulterior seguido por las mismas partes ante el Noveno Juzgado de Familia de Lima, ofrecido en
15 parte de prueba, proponen no percibir alimentos por tener medios propios de subsistencia; por lo que no es amparable su pedido.
1.9 Recurso de Apelación
Mediante escrito de fecha 10 de junio del 2011, la Demandada interpone el recurso de apelación contra la Resolución N° 25, en base a los siguientes argumentos:
Fundamentos de la apelación:
- La ley indica que, para la invocación de la causal de separación de hecho, los cónyuges deben estar separados durante un periodo ininterrumpido de 2 años, y en el presente caso se ha incumplido este requisito, pues los cónyuges han interrumpido el término señalado, ya que intentaron salvar el matrimonio cohabitando nuevamente de marzo a mayo de 2007.
- Es a partir del mes de junio del 2007 que se debe computar el inicio de la separación de hecho y no desde el 25 de octubre de 2006, fecha en que él abandona insólitamente el hogar conyugal.
- Ha probado que es la cónyuge perjudicada, pues la actitud del Demandante le ha ocasionado graves perjuicios y el juzgado no ha tomado en cuenta el trauma generado, la crisis social y familiar causada, e igualmente la emergencia de problemas de salud, por lo que no señalar suma indemnizatoria resulta una injusticia.
Sustento normativo:
- Los elementos ineludibles en una separación de hecho son: a) el elemento objetivo o material, que consiste en la evidencia de la ruptura permanente y definitiva, sin solución de continuidad, lo que sucede con el abandono físico de uno de los esposos del hogar conyugal; b) el elemento subjetivo o psíquico que es la falta de voluntad de unirse, la intención eficaz de no continuar conviviendo; y, c) el elemento temporal.
- La ley indica que, para la invocación de la causal de separación de hecho, conforme lo señala el inciso 2 del artículo 333º del Código Civil, los cónyuges deben estar separados durante un periodo ininterrumpido de 2 años.
- En el presente caso se ha incumplido este requisito, pues los cónyuges han interrumpido el término señalado, ya que intentaron salvar el matrimonio cohabitando nuevamente de marzo a mayo de 2007.
16 - Desde el mes de junio de 2007 que se debe computar el inicio de la separación de hecho y no desde el 25 de octubre del 2006, fecha en que el reconvenido abandona insólitamente el hogar conyugal.
- El Juzgado soslaya el segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil, que dispone “el Juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, debiendo señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal, u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que pudiera corresponder, sin olvidar que son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho las disposiciones contenida en los artículos 323º, 324º, 342º, 343º, 351º y 352º, en cuanto sean pertinentes.
- Habiéndose establecido la conducta antijurídica del accionante y probado el cónyuge perjudicado (la Demandada) aquel que motivó la separación de hecho (el Demandante) está obligado a indemnizar por las consecuencias del daño causado.
1.10 Sentencia de Segunda Instancia
Mediante Resolución N° 7 de fecha 18 de noviembre del 2011, la Segunda Sala Especializada en Familia, emite el siguiente fallo:
REVOCARON la sentencia de fecha veintisiete de mayo de dos mil once, que declara: Fundada la demanda interpuesta por el Demandante sobre Divorcio por causal de Separación de hecho contra de la Demandada, en consecuencia disuelve el vínculo matrimonial contraído por ambos el día 19 de noviembre de 1999 ante la Municipalidad Distrital de La Punta, Provincia del Callao, Departamento de Lima; la que REFORMÁNDOLA declararon INFUNDADA; dispusieron que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre las pretensiones accesorias por seguir la misma suerte de la pretensión principal.
Motivación de la sentencia:
- Es necesario revisar la validez de la relación jurídica procesal y verificar el cumplimiento del requisito de procedibilidad contenido en el primer párrafo del artículo 345-A° del Código Civil. Revisados los autos antes de la interposición de la demanda, no se promovió proceso de alimentos contra el accionante y además las partes no han manifestado que alguno haya incumplido obligaciones pactadas de mutuo acuerdo, por
17 lo que la validez de la relación jurídica procesal emitida mediante resolución 10 de fecha 3 de marzo del 2010, continúa siendo válida.
- Que, si bien con fecha 25 de octubre del 2006, el Demandante hace retiro del hogar conyugal, conforme a las copias certificadas de las denuncia policiales, también lo es, que en enero del 2007, las partes se reconcilian conforme el Acta de Desistimiento de Denuncia formulada por el propio Demandante, con firma notarialmente certificada, apareciendo luego que las partes consignas distintos domicilios en su demanda de separación convencional y divorcio ulterior interpuesta con fecha 5 de marzo de 2007, ante el Noveno Juzgado de Familia de Lima; considerándose esta fecha cierta que acredita la separación de los cónyuges; que a la fecha de interposición de la demanda, 23 de diciembre de 2008, no ha transcurrido el plazo de dos años que exige la norma para que se configure el elemento objetivo de la causal Demandada, por lo que deviene en infundada la misma; dejando a salvo su derecho que lo haga una vez cumplido el plazo de ley; que por lo tanto carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el “elemento subjetivo” de la causal invocada, así como también de las pretensiones accesorias reconvenidas.
1.11 Procedencia del recurso de casación
Mediante escrito de fecha 28 de diciembre del 2011, el Demandante interpuso recurso de casación contra la Resolución N° 7 de fecha 18 de noviembre del 2011, con la finalidad de que la Suprema Sala de Justicia de la Sala Civil Permanente (en adelante la “Suprema Sala”) revoque la mencionada sentencia y se pronuncie sobre el tema de fondo del proceso.
Posteriormente, mediante resolución de fecha 23 de abril del 2012, la Suprema Sala, declaró la procedencia del recurso de casación por las siguientes causales:
- Infracción normativa del artículo 139º incisos 3º y 5º de la Constitución Política del Perú Referido a la observancia del debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales, a efectos de evaluar si la sentencia recurrida ha sido emitida con infracción de la norma denunciada, considerando que no se habría fundamentado porqué la declaración de la Demandada respecto al tiempo de separación con el Demandante contenida en la denuncia de violencia familiar, a que hace referencia el Juez de la causa, no resulta un medio idóneo para establecer la fecha en la que se habría producido la separación de hecho entre los cónyuges, teniendo en cuenta que se trataría de un documento público y de fecha cierta; asimismo porque los documentos detallados en la
18 recurrida, tales como las constancias policiales respecto al retiro forzado y abandono de hogar, realizadas por las partes no corroborarían la afirmación del Demandante, al tratarse también de documentos públicos de fecha cierta.
1.12 Casación N° 209-2012
Con fecha 19 de marzo del 2013, la Suprema Sala de Justicia de la Sala Civil Permanente, emite la Casación N° 209-2012, en la cual declararon:
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Demandante; y en consecuencia Nula la Resolución de vista de fecha 18 de noviembre del 2011, dispusieron el reenvío del proceso a la Segunda Sala Especializada en Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima a fin de que emita nuevo pronunciamiento, conforme a las directivas de la presente resolución.
Motivación de la Casación:
- Que, en la sentencia expedida por el A quo se declara fundada la demanda interpuesta. Apelada ésta, la sentencia de vista en cuestión: a) Narra los fundamentos de cada una de las partes procesales según su pretensión; b) Enumera de forma cronológica las pruebas incorporadas; y, c) En un único considerando se limita a realizar su razonamiento jurídico y emitir pronunciamiento final.
- Respecto a dicho pronunciamiento esta Sala Suprema advierte que la sentencia de vista fundamenta su decisión aduciendo que, si bien con fecha 25 de octubre del 2006 el Demandante hizo retiro del hogar conyugal, posteriormente en enero del 2007 las partes se reconciliaron. Es solo a partir del 5 de marzo de 2007 (cuando se interpone demanda de separación convencional y divorcio ulterior) que considera como fecha cierta que acredita la separación de los cónyuges. Esta escueta argumentación constituye una motivación insuficiente, puesto que no responde las razones por las cuales no se pronuncia sobre la constancia en la cual la Demandada alega que desde el 28 de agosto del 2008 se encuentra separada de su esposo “hace dos (02) años aprox.” (sic) siendo además que no ha explicado porque extrae del Acta de Desistimiento de Denuncia de fecha 30 de enero del 2007, formulada por el Demandante que se interrumpe el periodo de distanciamiento de los cónyuges.
- El fallo judicial: (i) No se ha constituido por las pruebas actuadas en el proceso; y, (ii) No explica las razones de la conclusión excluyendo adecuadamente los argumentos del peticionante.
19 - Aunque es verdad que la debida motivación no exige un sinfín de fundamentos sobre el porqué de la decisión tomada, no es menos cierto que la simple enumeración de los actuados y la falta de pronunciamientos sobre los instrumentos probatorios, significa una vulneración a la debida motivación, lo que trae consigo la inseguridad de quien recurre al órgano jurisdiccional al hacer conocer su controversia y afecta el debido proceso que garantiza el buen funcionamiento del orden jurídico.
- Debe señalarse que la obligación de fundamentar las sentencias propias del derecho moderno se ha elevado a categoría de deber constitucional.
- Al dictarse fallo con indebida motivación se afecta también el debido proceso, prescrito en el artículo 139 inciso 3° de la Constitución Política del Estado, pues este comprende, entre otros, la necesidad de obtener una resolución judicial fundada en derecho.
1.13 Fallo final
Mediante Resolución N° 15 de fecha 06 de enero del 2014, la Segunda Sala Especializada en Familia, emite el siguiente fallo:
REVOCARON la sentencia de fecha veintisiete de mayo de dos mil once, que declara: Fundada la demanda interpuesta por el Demandante sobre Divorcio por causal de Separación de hecho contra la Demandada, en consecuencia, disuelve el vínculo matrimonial contraído por ambos el día 19 de noviembre de 1999 ante la Municipalidad Distrital de La Punta, Provincia del Callao, Departamento de Lima.
REFORMÁNDOLA declararon INFUNDADA; dispusieron que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre las pretensiones accesorias por seguir la misma suerte de la pretensión principal”
Motivación de la sentencia:
- Mediante Ejecutoria Casatoria Nº 209-2012, de fecha 23 de abril del 2012, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República declaró fundado el recurso de casación, disponiendo el reenvió del proceso a la Segunda Sala Especializada de Familia a fin de que emita nuevo pronunciamiento, considerando que se ha emitido una motivación insuficiente.
- Se deja establecido que la Sala discrepa con los fundamentos expuestos por la Ejecutoria Casatoria, toda vez que nuestro ordenamiento procesal civil se rige básicamente por Principios Procesales, a los cuales se les considera pilares básicos sobre los que se asienta una determinada concepción del derecho, los mismos que ponen de manifiesto
20 el sistema procesal por el que el legislador ha optado, y en nuestro caso a una concepción “Publicística Dirigida”; siendo uno de ellos el principio de eventualidad.
- En conformidad a las declaraciones y medios probatorios presentados se arriba a las siguientes conclusiones:
1. El Demandante hace retiro del hogar conyugal en una primera oportunidad, con fecha 25 de octubre de 2006, conforme a las copias certificadas de las denuncias policiales.
2. En enero del 2007, las parte se reconcilian conforme el Acta de Desistimiento de Denuncia formulada por el propio Demandante, con firma notarialmente certificada de fecha 30 de enero del 2007 y la Declaración de Parte de la cónyuge Demandada en Audiencia Complementaria; que si bien el cónyuge pretende desconocer su manifestación de voluntad prestado en dicho documento, en Audiencia Complementaria, en el cual argumenta que dicho desistimiento fue una de las condiciones de la cónyuge para que pueda firmar la demanda de separación convencional. Asimismo, dijo “lamentablemente yo estaba hastiado, ya no tenía la capacidad de soportar maltrato de parte de mi esposa…”; sin embargo, ello no resulta lógico, puesto que resulta contradictorio que declare notarialmente una reconciliación con su cónyuge cuando lo que pretendía era un divorcio y que, además, dicho proceso de separación convencional promovido en marzo del 2007, no llego a su fin por inasistencia del propio Demandante a la audiencia.
3. La cónyuge refiere en Audiencia Complementaria, que dicha reconciliación duró por espacio de quince días aproximadamente, así se lee: “… nos reconciliamos por espacio de quince días aproximadamente, pero luego comenzaron los problemas nuevamente, se iba de la casa por unos días y luego regresaba, eso duró más o menos un par de meses…” por lo que, según su dicho, la separación se habría producido el 16 de febrero de 2007 aproximadamente; sin embargo objetivamente, conforme a la Demanda de Separación convencional y Derecho Ulterior que interpusieron con fecha 05 de marzo del 2007, ante el Noveno Juzgado de Familia de Lima, en la cual las partes consignan distintos domicilios, es esta fecha la que consideramos fecha cierta que acredita la separación de los cónyuges.
4. En uno u otro caso, a la fecha de interposición de la demanda, 23 de diciembre del 2008, no ha transcurrido el plazo de dos años que exige la norma para que se
21 configure el “elemento objetivo” de la causal Demandada; por lo que deviene infundada la demanda.
5. En casos de divorcio por la causal de Separación de Hecho, nuestro ordenamiento sustantivo no regula o permite la “interrupción del periodo de separación de hecho de los cónyuges”, como si sucede en la causal de “abandono injustificado de la casa conyugal”, por lo que se hace imposible sumar los periodos no consecutivos de la separación.
2 PRINCIPALES TEMAS ABORDADOS EN EL EXPEDIENTE
En la presente sección se desarrollará el marco jurídico, la doctrina y jurisprudencia que respalda la postura adoptada respecto de los principales temas abordados en el expediente. 2.1 Principales aspectos del Divorcio
Concepto
El artículo 348° del Código Civil (en adelante el “Código”), señala que: “El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio”; si bien es cierto, este concepto es claro, no significa que no podamos ayudarnos de la jurisprudencia para definir de manera más precisa este concepto.
Según la jurisprudencia:
“El divorcio consiste en la disolución definitiva del vínculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, poniéndose fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges optaron por dicho régimen patrimonial. El divorcio solo puede ser solicitado por uno de los cónyuges, quien atribuye al otro el haber incurrido en alguna de las causales. (…)”1
“Que, por la institución del divorcio uno o ambos cónyuges de acuerdo a ley pueden acudir al órgano jurisdiccional a fin de que se declare la disolución del vínculo matrimonial civil existente entre ellos, conforme es de entenderse del artículo 384° del Código Civil, concordado con los artículos 349°, 333° y 354° de ese mismo texto normativo.2
1 Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Casación N°2239-2001-Lima de fecha
31 de enero del 2003. Recuperado de ( https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2017/12/Descargue-en-PDF-%C2%ABDivorcio-y-separaci%C3%B3n-de-cuerpos%C2%BBde-Enrique-Varsi-Rospigliosi.pdf)
2 Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Casación N° 1358-2005-Lima de fecha
30 de octubre de 2006. Recuperado de (
https://img.lpderecho.pe/wp- content/uploads/2017/12/Descargue-en-PDF-%C2%ABDivorcio-y-separaci%C3%B3n-de-cuerpos%C2%BBde-Enrique-Varsi-Rospigliosi.pdf)
22 Según la doctrina:
“El divorcio es una institución del Derecho de Familia que consiste en la disolución definitiva y total del vínculo conyugal, restituyendo a los ex cónyuges su capacidad para contraer matrimonio. Es un acto jurídico familiar que extingue la relación conyugal.3”
“El divorcio es una creación del Derecho, surge por el cuestionamiento enraizado de que solo la muerte disuelve el vínculo matrimonial, lo que resulta antagónico dado que el matrimonio, como acto jurídico y al surgir de la voluntad, debe terminar de la misma forma”4
Causales
Respecto a las causales del divorcio, el artículo 349° del Código Civil señala que: “Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el Artículo 333, incisos del 1 al 12.” En ese sentido, el artículo 333° del Código señala que las causas de la separación de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial.
3 Amado Ramírez, E. (2017) El divorcio, el adulterio y el factor tiempo en Manual Práctico para abogados de
divorcio. Gaceta Jurídica.
23 12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335.
Clases
Nuestro Código, con la Modificatoria introducida por la Ley N° 27495, reconoce un sistema de disolución de vínculo matrimonial mixto y complejo, al regular tanto causales no inculpatorias como exculpatorias, configurando el divorcio sanción y el divorcio remedio. (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).
Divorcio sanción: Es aquel que considera solo a uno de los cónyuges – o ambos- como responsable de la disolución del vínculo matrimonial por incumplimiento de alguno de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como consecuencia la sanción del culpable que se proyecta en diversos aspectos, como son la perdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la patria potestad, entre otros. (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno)
Divorcio remedio: Es aquel en el que el juzgador se limita verificar la separación de los cónyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos. Aquí, el divorcio no importa ni trae consigo una sanción a las partes, sino la solución a los casos en los que la relación conyugal se ha quebrado de forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio. El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relación matrimonial ni sus fines, sino que viene a declarar una situación fáctica de frustración matrimonial que acaeció mucho antes de que se iniciara el proceso de divorcio. (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de
separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno)
A su vez el divorcio remedio se puede subclasificar en:
a) Restringido: cuando la ley restringe, bajo enunciados bien enmarcados, la situación objetiva que da lugar a su configuración.
b) Extensivo: que se configura cuando comprende una causal potestativa descrita expresamente por el legislador (numerus clausus), o cuando de manera nominada o innominada alude a una situación compleja de ruptura matrimonial sujeta a calificación judicial (numerus apertus).
24 Efectos:
El artículo 350° del Código Civil señala que:
“Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél. El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge, aunque hubiese dado motivos para el divorcio. Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso.”
Aplicación al caso en concreto:
Teniendo en cuenta todo lo anteriormente señalado sobre el divorcio debemos de tener en cuenta que:
En el expediente materia del presente análisis, nos encontramos ante una demanda de divorcio por la causal tipificada en el numeral 12 del artículo 333° del Código Civil, es decir por la separación de hecho.
En ese sentido, debemos de tener en cuenta además que, debido a que producto del matrimonio, los cónyuges no han procreado hijos, el plazo de separación aplicado para el caso es de dos años, los cuales deben de ser ininterrumpidos.
Además, en el caso en concreto, al haberse demandado el divorcio por la causal de separación de hecho, nos encontramos ante un divorcio remedio, toda vez que la separación de hecho se sustenta en causa no inculpatoria; además de que la naturaleza de esta causal es la de ser una causal objetiva, lo que quiere decir que se configura con la sola comprobación del hecho de la ruptura de la vida en común en forma ininterrumpida por el plazo establecido por la ley.
2.2 Separación de hecho
La separación de hecho es incorporada como causal de separación de cuerpos y, en consecuencia, de divorcio mediante la Ley N° 27495, Ley que Incorpora la Separación de Hecho como Causal de Separación de Cuerpos y Subsecuente Divorcio, de fecha 08 de julio del 2001.
25 En el Código Civil, esa ley se traduce en el numeral 12 del artículo 333°, la cual establece que: “La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335.”
Concepto:
Sobre la definición de separación de hecho, la jurisprudencia y doctrina, lo conceptualizan de la siguiente manera:
Según la Jurisprudencia:
“La separación de hecho es la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo término, que ya se haya producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge culpable y de un cónyuge perjudicado y, en tercer lugar, que a través de esta causal es posible que el accionante funde su pretensión en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artículo 335° del Código Civil” (Casación N° 1120-2002-Puno, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, El Peruano, 31 de marzo de 2003).
Según la doctrina:
“La separación de hecho es la situación fáctica en que se encuentran los cónyuges que, sin previa decisión jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente sin que causa justificada de forma alguna imponga tal separación sea por voluntad de uno o de ambos esposos”5
Naturaleza Jurídica:
“La naturaleza jurídica de la causal, prima facies, es la de ser una causal objetiva, es decir, que se configura con la sola comprobación del hecho de la ruptura de la vida en común en forma permanente, por el tiempo establecido en la norma jurídica. Sin embargo, la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley 27495, admite implícitamente el análisis de las causas que dieron lugar a esa separación, al regular que no puede considerarse como cese de la cohabitación aquella que se justifique en razones laborales. De igual modo, el artículo 345-A del Código Civil alude a la indemnización de daños, incluyendo el daño personal, o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cónyuge
26 más perjudicado con la separación; en tal situación, el Juez debe establecer los hechos que dieron lugar a esa separación, pasando a analizar aspectos subjetivos inculpatorios únicamente con la finalidad de determinar la procedencia de aquella indemnización y el monto a resarcir. Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no sólo se configura con la verificación de la separación física permanente y definitiva de los cónyuges, sino por la intención deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en común.” (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).
Elementos:
El Tercer Pleno Casatorio Civil define de manera clara y concisa los tres elementos o requisitos configurativos de esta causal:
Elemento objetivo o material: Está configurado por el hecho mismo de la separación corporal de los cónyuges, es decir, por el cese de la cohabitación física, de la vida en común. Cabe señalar, que la separación de hecho no puede ser interpretada como “no habitar un mismo techo”, sino como abdicación total de los deberes matrimoniales. Elemento subjetivo o psicológico: No existe voluntad alguna en los cónyuges – sea de
ambos o de uno de ellos- para reanudar la comunidad de vida (animus separationis).Respecto a este elemento, es preciso señalar que la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria señala una excepción para este el cual es que: “Para efectos de la aplicación del inciso 12 del Artículo 333 no se considerará separación de hecho a aquella que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.”
Elemento temporal: Está configurado por la acreditación de un periodo mínimo de separación de los cónyuges: dos años si no existe hijos menores de edad, y cuatro años si los hubiere.
2.2.3.1 En el caso en concreto:
Teniendo en claro los elementos de la separación de hecho, es necesario saber si el caso materia del presente informe cumple con todos los elementos esenciales:
27 - Respecto al elemento objetivo, en nuestro expediente se corrobora que, si hubo un cese efectivo de la convivencia, ya que ambas partes señalan que el demandante se retiró del hogar, incumpliendo de esa manera su deber de cohabitación y al momento de la interposición de la demanda, el demandante continúa alejado del hogar conyugal.
- Respecto al elemento subjetivo, es evidente la existencia de este elemento, toda vez que el demandado no tiene intención de reanudar la vida en común, tanto es así que es él quien interpone la demanda de divorcio por causal de separación de hecho. - Respecto al elemento temporal, como ya he mencionado anteriormente, el plazo de
separación de hecho aplicado a nuestro caso es de dos años ininterrumpidos, debido a que el matrimonio no ha procreado hijos.
Sin embargo, es justamente este elemento el que está en debate en el caso toda vez de que tenemos dos posiciones al respecto:
1. El demandante alega que realizó su denuncia por retiro forzado del hogar el día 25 de octubre del 2006, e interpuso su demanda el día 23 de diciembre del 2008 por lo que ha cumplido con el plazo de separación de 2 años que exige la ley, por lo que se debe de declarar fundada la demanda.
2. La demandada alega que es cierto que el día 25 de octubre del 2006 el demandante realizó la denuncia por retiro forzado del hogar; sin embargo, posteriormente se reconcilian, razón por la cual, el día 30 de enero del 2007 el demandante se desiste de la denuncia vía notarial, por lo que el plazo se interrumpió en ese momento y es recién en el mes de marzo del 2007 en el que el demandante se retira definitivamente del hogar, razón por la cual desde esa fecha no ha transcurrido aún los 2 años exigidos para invocar la causal.
Medios probatorios:
En el punto 4.5 del presente informe desarrollaremos más a profundidad los medios probatorios y su relevancia en el presente caso, sin embargo, es importante señalar lo que menciona la Casación N° 2548-2003 al respecto:
“Que el requisito esencial para invocar el inciso 12 del artículo 333° del Código Civil, como causal de separación de cuerpos, es la demostración de la separación de hecho de los cónyuges, no estableciéndose para ello un medio probatorio determinado encerrado dentro
28 de una formalidad establecida, siendo susceptible de ser valorado y admitido como medio de prueba de lo solicitado, todo documento público o privado que evidencie la certeza de los hechos; y se desprende de los medios probatorios aportados por el accionante a fojas cuatro y cinco, referente a la solicitud de garantías personales y demanda de alimentos solicitados por la demandada (…), que manifiesta expresamente que su separación data del mes de octubre de 1993; cumpliendo así el requisito de procedencia de la demandada.” (Casación N° 2548-2003-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, El Peruano, 30 de noviembre de 2003)
2.2.4.1 En el caso en concreto:
Respecto al expediente tenemos que los principales medios probatorios y los que se admitieron en el proceso son:
- Copia certificada de la Partida de matrimonio.
- Copia certificada de la ocurrencia policial número 171 de fecha 26 de octubre del 2006 expedida por la comisaría de Magdalena del Mar. (Denuncia por retiro forzoso. - Expediente Nº 142-2007 seguido ante el noveno juzgado especializado de Familia de
la Corte de Lima, sobre Separación convencional y divorcio ulterior. - Constancia de denuncia por violencia familiar en contra del Demandante. - Otorgamiento de garantías personales a favor de la Demandada.
- El desistimiento de la denuncia por retiro forzoso. (de oficio) 2.3 Indemnización en el divorcio por separación de hecho
El artículo 345-A del Código Civil señala que:
“Para invocar el supuesto del inciso 12 del Artículo 333 el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.
El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los Artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes.”
29 Naturaleza jurídica:
Respecto, a la indemnización es Tercer Pleno Casatorio Civil, señala que: “Para nuestro sistema normativo la indemnización regulada en el artículo 345-A del Código Civil tiene el carácter de una obligación legal, la misma que puede ser cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos formas siguientes: a) el pago de una suma de dinero o, b) la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal.”
Cabe mencionar que, la finalidad de esta indemnización no es resarcir daños, sino corregir y equilibrar desigualdades económicas resultantes de la ruptura matrimonial. Siguiendo esa misma línea, el jurista Eusebio Aparicio Auñon señala que: “En sentido estricto puede definirse como una obligación impuesta por la ley, por motivos de equidad, para equilibrar en todo o en parte una desigualdad económica peyorativa. La obligación legal compensatoria tiene por finalidad corregir desigualdades fortuitas6.
Indemnización:
Es necesario distinguir los dos momentos en que se pueden producir los perjuicios:
a) Los que se originaron con ocasión de la separación de hecho producida lógicamente mucho antes de la demanda, es decir desde que el apartamiento de uno de los cónyuges resulta lesivo a la persona y la situación del cónyuge más perjudicado. (Se debe tener en cuenta su afectación emocional y psicológica, la tenencia y custodia de los hijos menores o si tuvo que demandar el cumplimiento de alimentos entre otros).
b) Los que se produzcan desde la nueva situación jurídica creada con el divorcio mismo. Como lo es por ejemplo la pérdida de pensiones o beneficios de seguros o rentas que tengan como requisito la vigencia del matrimonio.
Adjudicación preferente de bienes:
Respecto a la adjudicación, el Tercer Pleno Casatorio Civil, señala que: “debe hacerse una interpretación sistemática y teleológica de las normas contenidas en los artículos 345-A y 323° del Código Civil”; del análisis de estos artículos la Suprema Sala concluye que la adjudicación debe hacerse con preferencia sobre la casa en que habita la familia y, en su defecto al establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar.” Es pertinente mencionar que para hacer efectiva la adjudicación, el Juez tiene la potestad de ordenar si fuese necesario, el retiro del hogar del otro cónyuge y el retorno del cónyuge perjudicado.
30 Criterios para determinar al cónyuge perjudicado
El Tercer Pleno Casatorio llega a la conclusión de establecer criterios para determinar si el cónyuge que solicita la indemnización es el más perjudicado, siendo estos criterios:
a) El grado de afectación emocional o psicológica
b) La tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de esas y la dedicación del hogar
c) Si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos menores de edad d) Si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa con relación al
otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio.
En el caso en concreto, de declararse fundada la demanda de divorcio por causal, debemos de tener en cuenta que la cónyuge reconvino solicitando indemnización por ser la cónyuge perjudicada.
En ese sentido debemos de analizar si ella cumple con los criterios señalados en el Tercer Pleno Casatorio. En el presente caso, no hay hijos por lo que no se analizará el criterio de la tenencia. Por otro lado, la cónyuge no demandó alimentos por lo que no cumple con ese criterio; sin embargo, en el expediente consta que la cónyuge lo denunció por violencia familiar y producto de este hecho tuvo que recibir terapia psicológica, por lo que en ese extremo si debe ser declarada cónyuge perjudicada.
2.4 El Código Procesal civil y el Divorcio por causal de Separación de Hecho Vía procedimental:
El divorcio por causal de separación de hecho se tramita mediante un proceso de conocimiento que se encuentra tipificado en el artículo 475° del Código Procesal Civil, el cual establece que:
“Artículo 475.- Procedencia
Se tramitan en proceso de conocimiento, ante los Juzgados Civiles, los asuntos contenciosos que:
1. No tengan una vía procedimental, no estén atribuidos por ley a otros órganos jurisdiccionales y, además, cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensión, el Juez considere atendible su tramitación;
2. la estimación patrimonial del petitorio sea mayor de mil Unidades de Referencia Procesal;
31 3. son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, y siempre que el Juez
considere atendible su procedencia;
4. el demandante considere que la cuestión debatida sólo fuese de derecho; y, 5. los demás que la ley señale.”
Juez competente y su función tuitiva:
Del inciso 1 del artículo 475° del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 27155, se deduce que son los Juzgados de Familia, los competentes para resolver estos casos. Respecto a la función tuitiva del juez en los procesos de familia, el Tercer Pleno Casatorio señala que: “El derecho procesal de familia se concibe como aquél destinado a solucionar con prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ya sea que se trate de hijos, padres, cónyuges, hermanos, etc., de allí que se diferencie del proceso civil en razón a la naturaleza de los conflictos a tratar, y que imponen al Juez una conducta conciliadora y sensible, que supere los formalismos y las meras cuestiones técnicas, reservando la confrontación como última ratio.”
Asimismo, señala que: “En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diversas áreas y en distintos grados, condiciona al legislador y al Juez para regular y desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza, evitando el exceso de ritual y la ineficacia del instrumento procesal. Se comprende por ello que, por un lado, el proceso tenga una estructura con componentes flexibles y, por otro lado, el Juez de familia tenga amplias facultades tuitivas, para hacer efectivos aquellos derechos.”
Por otro lado, la doctrina señala que: “Las finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la familia trascienden los intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio individual. Consecuencia de ello es que, así como los poderes jurídicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimonial son de ejercicio libre –y por ello son estrictamente derechos subjetivos-, los poderes derivados de las relaciones jurídico-familiares son instrumentales y se atribuyen al titular para que mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el ordenamiento jurídico”7
7 Diez Picazo, L. y Gullón, A. (2001) Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, derecho de familia y sucesiones,
32 Flexibilización de principios procesales:
El Tercer Pleno Casatorio Civil, señala que en los procesos de familia y sobre todo en los procesos de divorcio por separación de hecho, se debe de permitir la flexibilización especialmente de tres principios procesos, siendo los mismos: el de congruencia, preclusión y eventualidad.
Principio de congruencia: el Juez debe respetar el thema decidendum propuesto por las partes, limitando su pronunciamiento a aquellas alegaciones introducidas en los escritos constitutivos (demanda, contestación, reconvención y contestación de ésta)8, pues cualquier desvío en esta base del raciocinio conculcaría las reglas de juego que los mismos justiciables establecieron.
Principio de preclusión: impone orden en el debate y posibilita el progreso del proceso para alcanzar sus fines, consolidando las etapas cumplidas y prohibiendo el retroceso en el iter proccesus9.
Principio de eventualidad: impone la necesidad de aprovechar cada ocasión procesal íntegramente, empleando en su acumulación eventual todos los medios de ataque y defensa de que se disponga para que surtan sus efectos ad eventum, es decir para estar prevenido por si uno o varios de ellos no los producen10.
En ese sentido, no resultaría lógico que, al encontrarnos ante un proceso tuitivo, como se ha mencionado en el punto 4.2, no se permita la flexibilización de ciertos principios.
Siguiendo esa misma línea, el Tercer Pleno Casatorio Civil, en su considerando N° 17, respecto a la flexibilización de los principios señala:
“En consecuencia, los principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y en particular en los procesos de divorcio por separación de hecho, con el fin de darle efectividad de los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a los niños, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disolución del vínculo matrimonial, al cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho, como suele ocurrir en este tipo de procesos.”
8 Gozaíni, Osvaldo A. (2005) Elementos de Derecho Procesal Civil. Primera edición. Buenos Aires, p. 385. 9 Cfr. Morello Augusto, citado por: Peyrano, Jorge W. El Proceso Civil, Principios y Fundamentos, Buenos Aires,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1978, p. 268.
