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Responsabilidad médica estatal por falla probada del servicio de salud sexual y reproductiva

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Responsabilidad médica estatal por falla probada del servicio de salud sexual y reproductiva

Resumen

En Colombia han existido diversidad de causales por las cuales el Estado ha tenido que asumir responsabilidades por las fallas en el servicio que presta, entre las cuales se encuentra la responsabilidad médica estatal por falla probada del servicio de salud sexual y reproductiva; es así como en el presente estudio se indagó sobre los casos que según el ordenamiento jurídico dan la posibilidad de imputar responsabilidades al Estado teniendo en cuenta la jurisprudencia y doctrina colombiana, además, se realizó un análisis de las providencias expedidas por los Jueces de la República que atañen y desarrollan el tema estudiado. Dentro del desarrollo de este artículo se hizo una investigación básico – jurídica; metodología que permitió la identificación del modus operandi de la responsabilidad médica frente a la salud sexual y reproductiva en el ordenamiento jurídico colombiano, posteriormente se investigó el deber de información a cargo de las entidades del Estado sobre las particularidades de la planificación familiar, sus beneficios, riesgos, margen de error y efectos adversos y por último se deja una ventana investigativa abierta para analizar sentencias proferidas por el Consejo de Estado respecto a la falla probada del servicio en materia de salud sexual y reproductiva.

Palabras clave

Responsabilidad estatal, Falla probada del servicio, Salud sexual y reproductiva.

Abstract

In Colombia there have been a variety of causes for which the State has had to assume responsibility for failures in the service it provides, among which is the State's medical responsibility for proven failure of the sexual and reproductive health service; This is how the present study investigated the cases that, according to the legal system, give the possibility of imputing responsibilities to the State, taking into

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account the Colombian jurisprudence and doctrine and; An analysis was made of the orders issued by the Judges of the Republic that concern and develop the subject studied. Within the development of this article, a basic legal investigation was carried out; methodology that allowed the identification of the modus operandi of medical responsibility in the face of sexual and reproductive health in the Colombian legal system, subsequently the duty of information in charge of State entities was investigated on the particularities of family planning, its benefits, risks, margin of error and adverse effects, and finally an investigative window is left open to analyze judgments issued by the Council of State regarding the proven failure of the service in matters of sexual and reproductive health.

Key Words

State responsibility, Service failure, Sexual and reproductive health.

Introducción

La planificación es uno de los campos de las ciencias de la salud que en los últimos años ha ganado una gran importancia, pues su implementación ha permitido generar tanto seguridad como estabilidad en las personas entorno al manejo que le dan a su vida sexual y reproductiva, no solo logrando un óptimo desarrollo de la misma, sino brindando practicas sanas que le permiten a cada sujeto evitar la consolidación de consecuencias inesperadas en su cuerpo y en su vida como lo es: un embarazo no deseado o una enfermedad de transmisión sexual, al respecto la Organización Mundial de la Salud ha establecido que:

“Garantizar que todas las personas tengan acceso a sus métodos anticonceptivos preferidos refuerza varios derechos humanos, incluidos el derecho a la vida y a la libertad; la libertad de opinión y expresión, y el derecho al trabajo y a la educación, además de reportar importantes beneficios para la salud y de otros tipos. El uso de anticonceptivos previene en las mujeres los riesgos para la salud relacionados con el embarazo, sobre todo en las adolescentes.” (Organización mundial de la Salud, 2020, pág. 1)

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Como se puede inferir de lo expresado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), con la planificación se pueden materializar derechos inalienables de las personas, tales como: la vida en condiciones dignas, así como el derecho a decidir de manera libre y responsable el número de descendientes que una persona elije concebir. Estas últimas prerrogativas se encuentran contenidas en los artículos 11, 42 y 49 de la Constitución Política Colombiana y son identificadas como derechos fundamentales de todo ser humano.

La prestación del servicio de salud en materia sexual y reproductiva no ha sido totalmente óptima para quienes acuden a él, entorno al uso de métodos anticonceptivos, pues, la forma en que se presta actualmente el servicio no se brinda de manera especializada, de forma que le permita al profesional de la salud y al paciente elegir, con respaldo en un estudio o mecanismo detallado y comprobable, conocer el mejor mecanismo anticonceptivo aplicable para ese paciente en específico, garantizando un margen confiable de confianza y efectividad. Lo anterior representa un asunto de especial interés, pues la carencia del servicio referido se podría constituir en una fuente de violación masiva de derechos humanos tales como el de libertad sexual y reproductiva, la autonomía y libertad de decisión sobre la salud personal, entre otros, que a simple vista podrían desencadenar en eventos que acareen una responsabilidad patrimonial del Estado.

Por otro lado, las situaciones fácticas que rodean el sistema de salud colombiano en la actualidad son mucho más preocupantes, puesto que este sistema históricamente se ha caracterizado principalmente por sus deficiencias, más que por sus fortalezas entorno a la prestación efectiva y a través de mecanismos idóneos del servicio de salud. La responsabilidad estatal por la falla en el servicio de prestación de los servicios de salud es una noticia muy común en Colombia, de esta manera, representa un porcentaje importante de los casos de responsabilidad Estatal que se tramitan ante la jurisdicción del contencioso administrativo por la falla probada en el servicio por casos tales como el error en la generación de un pronóstico, la atención precaria a un paciente, la atención tardía a una persona, la

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falta de instrumentos necesarios para la atención de pacientes, la carencia de equipos y procesos para tratar las enfermedades, la omisión o negligencia frente a la aplicación de un tratamiento, la insuficiente o carente información, etc.

Por todo lo anterior, con la presente investigación se pretende resolver el interrogante entorno a los eventos y el régimen de responsabilidad estatal aplicable a la falla probada del servicio de salud sexual y reproductiva por la carente, errónea o insuficiente información, puesto que encontramos que esta temática tiene una gran importancia en el mundo jurídico y en el plano social de las relaciones entre ciudadano y Estado; además, debemos tener en cuenta que el estudio de estas temáticas, representa un aporte importante para que las entidades del Estado puedan identificar sus falencias y, de esta manera, puedan establecer medidas que eviten la consumación de nuevos eventos de este tipo, lo anterior, en pro del paciente y del conglomerado en general, por evitar la consolidación de daños patrimoniales del Estado que deban ser asumidos por los contribuyentes de este último, lo cual, a su vez, representa un de los principales factores para que no se invierta en este sector, brindando soluciones, sino que se continúe el circulo vicioso pagando condenast judiciales.

Por tanto, se identificará si en Colombia existe la responsabilidad estatal bajo el título de falla probada del servicio de salud sexual y reproductivo en los eventos en que los métodos de planificación resultan ser ineficaces e ineficientes por la inadecuada información que se le ha brindado al paciente por parte de su médico tratante, para lo cual, se iniciara por identificar la manera en que opera la responsabilidad medica frente a la salud sexual y reproductiva en el ordenamiento jurídico colombiano, luego se investigará el deber de información a cargo de las entidades del Estado sobre las particularidades de la planificación familiar, sus beneficios, riesgos, margen de error y efectos adversos y por último se hará un análisis de sentencias proferidas por el Consejo de Estado respecto a la falla probada del servicio por salud sexual y reproductiva.

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Por razones anteriormente expuestas formulamos el siguiente problema o pregunta de investigación:

¿Existe responsabilidad estatal en Colombia bajo el título de falla probada del servicio de salud sexual y reproductiva en aquellos casos en que los métodos de planificación resultan ser ineficaces por inadecuada información?

Para el desarrollo de la presente investigación se plantea el siguiente objetivo general: Determinar si existe responsabilidad estatal en Colombia bajo el título de falla probada del servicio de salud sexual y reproductiva en aquellos casos en que los métodos de planificación resultan ser ineficientes por inadecuada información.

Para dar respuesta al objetivo general propuesto, inicialmente, se identificará la manera en que opera la responsabilidad medica estatal frente a la salud sexual y reproductiva en el ordenamiento jurídico colombiano, luego se investigará el deber de información a cargo de las entidades del Estado sobre las particularidades de la planificación familiar, sus beneficios, riesgos, margen de error y efectos adversos y por último se hará un análisis de sentencias proferidas por el Consejo de Estado respecto a la falla probada del servicio por salud sexual y reproductiva.

Para dar desarrollo y continuidad a la presente investigación, se utilizará el método analítico – descriptivo, conocido como:

“(…) la desmembración de un todo, descomponiéndolo en sus partes o elementos para observar las causas, la naturaleza y los efectos ... Este método nos permite conocer más del objeto de estudio, con lo cual se puede: explicar, hacer analogías, comprender mejor su comportamiento y establecer nuevas teorías.”(Limon, 2006, pág. 188)

El tipo de investigación que se desarrollará por medio del presente trabajo de investigación será de carácter básico-jurídico, pues este trabajo se orienta en realizar un análisis profundo sobre el fenómeno propuesto, con base en la normatividad vigente en Colombia y prestando un especial interés en la

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jurisprudencia del Consejo de Estado, como máxima autoridad del derecho público Colombiano y, por supuesto, abordando la jurisprudencia de las otras altas cortes colombianas, teniendo en cuenta que nuestro estudio se circunscribe más en ser de carácter teórico que práctico, al respeto, sobre la investigación con un enfoque básico jurídico se ha dicho que:

“En la investigación básica del Derecho, se vale con prioridad de los recursos de carácter documental, al manejo de una cadena de conceptos y constructos, conceptos y definiciones que incrementan la dogmática y filosofía jurídica, hace prevalecer los juicios y argumentaciones que se validan a partir de su conformidad o no con los principios y las reglas lógicas fundamentales para su definición como teoría o fundamento de una teoría (Ninacondor, Epistemología de La Investigación Básica Y Aplicada En El Derecho, 2012, pág. 1)

La investigación básica del derecho es pertinente en el presente trabajo, pues gracias al estudio tanto de la jurisprudencia, como de la normatividad se puede determinar si en Colombia existe responsabilidad del Estado por falla probada del servicio de salud sexual, en especial, por la inadecuada información suministrada al momento de adquirir métodos de planificación.

Además, esta investigación se llevará a cabo con un enfoque cualitativo, pues, según (Quecedo & Castaño, 2002 ), “En sentido amplio, pude definirse la metodología cualitativa como la investigación que produce datos descriptivos: las propias palabras de las personas, habladas o escritas, y la conducta observable.”; por todo lo anterior, la presente investigación se circunscribe a este enfoque, ya que, en el presente evento se hace alusión a los factores que hacen que la prestación del servicio de salud sexual y reproductiva no sea el adecuado, como por ejemplo: la omisión o errónea información de las particularidades de la planificación, generando daños y perjuicios a las personas que los emplean, con base en lo que la jurisprudencia y la doctrina han establecido previamente.

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Por último, la presente investigación se centra en analizar el Régimen de Responsabilidad Estatal, bajo el título de imputación de la falla probada del servicio de salud sexual y reproductiva describiendo los elementos que la componen, la manera en que opera, los derechos transgredidos, y los parámetros que la Corte ha impuesto por medio de sus pronunciamientos, en los que el Estado se ha obligado a reparar los perjuicios ocasionados a las victimas cuando los métodos de planificación resultan ser ineficaces por una inadecuada información al momento de la prestación del servicio.

Marco conceptual

Responsabilidad medica Estatal:

“En otros términos, dado que con la prestación del servicio médico se busca interrumpir el proceso causal que, por causas naturales o externas, produce o amenaza con producir el deterioro o la pérdida de la integridad corporal, con el fin de lograr la curación, mejoramiento o, al menos, la sobrevivencia del paciente en condiciones de dignidad humana, dicho servicio debe prestarse de la manera más diligente, de acuerdo con el estado del arte en la materia.” 1

Métodos anticonceptivos:

Es un método de protección que utilizan los seres humanos para realización plena en su vida sexual con el fin de evitar embarazos no deseados o la transmisión de alguna enfermedad sexual.

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Proceso 19276, C.P Ruth Stella Correa Palacio; 9 de junio de 2010. Número de radicado: 05001-23-26-000-1992-01147-01.

Es necesario recalcar que la jurisprudencia anteriormente citada hace una salvedad respecto a la responsabilidad medica Estatal: “ …Sin embargo, no siempre es posible calificar la actuación médica como indebida a partir de los resultados obtenidos, hecha la salvedad de aquellos casos en los cuales el resultado en sí mismo es demostrativo de la falla o del nexo causal entre la intervención y el daño, porque hay enfermedades incurables, o que, al menos no pueden ser superadas con los conocimientos científicos alcanzados, y tratamientos con efectos adversos inevitables, los cuales, sin embargo, deben ser ponderados por el médico en el balance riesgo – beneficio y advertidos al paciente con el fin de que éste decida libremente si se somete o no a ellos.”

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Falla probada del servicio:

“… título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste.”2

Salud sexual y reproductiva: Según (UNFPA, 2016):

“…es un estado de completo de bienestar físico, mental y social en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo. Implica que las personas pueden tener una vida sexual satisfactoria y segura, la capacidad de reproducirse y la libertad de decidir si hacerlo, cuándo y con qué frecuencia.”

Marco normativo

- Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer, artículos 10, 12 y 16.

- Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña, artículo 24.

- Declaración universal de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas, artículo 19.

- Convención interamericana de Derechos Humanos, artículo 13. - Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la CIDH.

- Comité sobre los derechos del Niño de las Naciones Unidas, observaciones generales, número 4.

- Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2011), titulado: “Acceso a la información en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos”.

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Proceso 30102, C.P Danilo Rojas Betancourth; 5 de marzo de 2015.

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- Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 81001-23-31-000-2009-00051-01.

- Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia

25000232600020050179401.

- Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 17001-23-31-000-1997-08001-01.

- Sentencia T-732 de 2009. - sentencia T-605 de 2007. - sentencia T-636 de 2007.

- Constitución Política Colombiana, artículos 43, 90

- Ley 51 de 1981.

Noción de la responsabilidad de medica estatal frente a la salud sexual y reproductiva en el ordenamiento jurídico colombiano.

La responsabilidad medica estatal en Colombia ha tenido un amplio desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial que permite tener un contexto extenso sobre este tema; dicho desarrollo parte de la premisa contenida en el artículo 90 la Constitución Política de Colombia; la cual, dispone, que el Estado colombiano será responsable por los daños antijurídicos que se le imputen y que sean causados como consecuencia de la acción o de la omisión de las autoridades públicas; dicha responsabilidad consiste, principalmente, en el resarcimiento patrimonial de los perjuicios que se desencadenaron como consecuencia de ese actuar dañino de la autoridad pública que se trate3. La anterior disposición de responsabilidad estatal se complementa, además, por lo preceptuado en el artículo 6 de la constitución

3Dice textualmente el artículo citado “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” (Asamblea Nacional Constituyente, 1991)

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política colombiana, en donde se establece que los servidores públicos responderán no solo en el evento en que infrinjan la constitución y la ley; sino, también, cuando omiten acciones o se extralimitan en el ejercicio de sus funciones.

La jurisprudencia colombiana de las altas cortes también ha cumplido un rol trascendental en lo atinente al establecimiento de las reglas y sub reglas aplicables a los eventos de responsabilidad médica frente a la salud sexual y reproductiva; de esta manera, encontramos, en primer lugar, la postura del Consejo de Estado (2016), la cual, se ha desenvuelto en un amplio escenario de eventos tales como: los relacionados con la falla en el servicio por anticoncepción fallida o también llamado “wrongful conception”4; los relacionados con la responsabilidad médica obstétrica5 y los relacionados con la vulneración a bienes y derechos constitucional y convencionalmente protegidos.

Sobre la anticoncepción fallida o también conocida como wrongful conception o unwanted pregnacy, debe decirse, que estos corresponden a eventos en los que se cuestiona como hecho lesivo el concebir una nueva vida que no es deseada; mas no la vida en si misma; por ende; no puede considerarse el nacimiento de un nuevo ser humano como un hecho lesivo, de esta manera la irrupción en el proyecto de vida de los padres que no tenían previsto concebir un nuevo hijo se convierte en la verdadera afectación que se debate dentro el marco de la responsabilidad contractual o extracontractual; sobre esta categoría el Consejo de Estado (2016), ha establecido que:

“Es fundamental la importancia que la definición del daño conlleva en el presente asunto, pues se plantea un tema controversial, cual es el de establecer si el hecho de engendrar una nueva vida puede corresponder a una situación dañina y resarcible, bajo el entendido de que se trata de casos denominados en el ámbito angloamericano como wrongful conception o

4 Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 81001-23-31-000-2009-00051-01(41262), dic. 5/16. 5 Ver, Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 25000232600020050179401, abr. 10/19, sentencia 17001-23-31-000-1997-08001-01(18515), feb. 28/11

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unwanted pregnacy, expresiones que ha utilizado la jurisprudencia y la

doctrina para referirse a los casos que en nuestra lengua son conocidos como concepción no querida o anticoncepción fallida.”6

Del mismo modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha encargado de aclarar que la falla en el servicio por la inadecuada prestación del servicio de salud entorno a los derechos sexuales y reproductivos no se configura única y exclusivamente cuando se trata de una mala praxis médica en el desarrollo de una intervención quirúrgica o cuando el método anticonceptivo suministrado por la entidad de salud falla debido a su mal estado o a su vencimiento; sino también, cuando la entidad de salud no satisface a cabalidad el deber de información en favor del usuario, para que este pueda tomar una decisión libre e informada sobre el método anticonceptivo que quiere utilizar para evitar quedar en embarazo, teniendo claros no solo la variedad de métodos, sino los riesgos y porcentajes de eficacia de los mismos, de esta manera, la sección tercera del Consejo de Estado (2016), ha establecido que:

“Las fallas en los servicios de salud sexual y reproductiva que permiten imputar responsabilidad a los prestadores del servicio de salud no se circunscriben a los eventos de errores o falencias en el método utilizado, de su administración o de la praxis quirúrgica cuando ella tiene lugar, sino que también se amplían a aquellos casos en los que la falta de información suficiente impide al paciente la adopción de una decisión informada sobre el contraceptivo a utilizar y, sobre todo, conocer los eventuales riesgos del método escogido.”7

De esta manera, para que exista una responsabilidad médica frente a derechos sexuales y reproductivos, han de configurarse los elementos propios de la responsabilidad Estatal, a saber: un hecho dañoso, un daño antijurídico y un nexo causal, los cuales se pasan a explicar a continuación:

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 81001-23-31-000-2009-00051-01(41262), dic. 5/16. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 81001-23-31-000-2009-00051-01(41262), dic. 5/16.

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Frente a los elementos de la responsabilidad estatal, debe referirse que el más importante de ellos consiste en la consolidación de un daño antijurídico, entendido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como el menoscabo al derecho a la libertad sexual y reproductiva y la consecuente afectación al proyecto de vida, tanto del hombre, como de la mujer que se vieron afectados por el actuar negligente de la entidad pública prestadora del servicio de salud. 8

En segundo lugar, la configuración de un hecho dañoso culpable puede entenderse como aquellos eventos en los que el actuar negligente y culposo del médico tratante o de la entidad pública prestadora del servicio de salud que se trate configura la responsabilidad estatal por la prestación de servicios de salud en materia sexual y reproductiva; teniendo como premisa, que dentro de esta clase de actividades se configuran obligaciones de medio, mas no de resultado; razón por la cual, el hecho dañoso solo puede derivarse de conductas negligentes, omisivas o abusivas; y no del logro de un resultado en específico, como por ejemplo, la garantía absoluta de no concebir un embarazo, a menos de que por parte de la entidad tratante se haya garantizado dicho resultado, de esta forma; podemos hablar conforme a la experiencia médica y jurídica que los eventos en los que principalmente se configura esta clase de responsabilidad y su consecuente deber de resarcir los perjuicios son: cuando existe una mala praxis médica en el desarrollo de una intervención ginecobstetra, la falta de consentimiento informado para la realización de procedimientos médicos o quirúrgicos tendientes a proscribir la concepción de nuevas vidas o la anticoncepción fallida como consecuencia del suministro de métodos anticonceptivos en condiciones inadecuadas de calidad y la insuficiente o carente información frente a los métodos anticonceptivos para la libre, informada y consensuada escogencia de los mismos por parte del interesado con

8 “lo que a juicio de la Sala le produjo un daño antijurídico resarcible, en cuanto generó cambios drásticos en el proyecto personal de familia que previamente había desarrollado al decidir limitar el número de sus hijos.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 81001-23-31-000-2009-00051-01(41262), dic. 5/16.

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fundamento en los porcentajes de efectividad y de riesgos que analiza una vez le han sido suministrados por su médico tratante.

Finalmente, como elemento determinante para hablar de responsabilidad estatal por falla en el servicio en la prestación del servicio de salud en materia sexual y reproductiva es el nexo causal; entendido como aquel análisis, a través del cual, se logra establecer que el daño antijurídico es una consecuencia directa del hecho dañoso identificado; análisis del cual, se logra establecer, que esa afectación al proyecto de vida personal y al derecho a la libertad sexual y reproductiva es una consecuencia directa de alguno o varios de los hechos dañosos descritos; por ende, el nexo causal juega un papel trascendental, puesto que en el evento de que el daño jurídico no pueda deducirse fáctica ni probatoriamente del hecho dañoso y culpable identificado dentro del juicio de responsabilidad, la responsabilidad estatal alegada queda descartada por completo.

Por otro lado, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la responsabilidad médica frente a derechos sexuales y reproductivos se trata de un régimen de responsabilidad en el que es aplicable la culpa probada9; es decir, que le asiste el deber al demandante dentro de los medios de control utilizados para solicitar el resarcimiento de los perjuicios ocasionados con la actividad de una entidad pública prestadora de los servicios de salud sexual y reproductivo, probar, a través de los medios de prueba y bajo el principio de libertad probatoria, la culpa o negligencia del médico tratante o de la entidad de salud que desencadenó en la configuración del daño antijurídico; este último evento, guarda correspondencia con el principio probatorio de la carga de la prueba del onus probandi o el aforismo latino “affirmanti incumbit probatio”, lo que traduce al castellano “El que alega prueba”; el cual, debe ser entendido como que todo lo que se refiera dentro de un proceso judicial le asiste a quien lo invoca, probarlo, en debida forma, descartando de esta

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manera, cualquier tipo de presunción legal o de derecho en favor de la parte que alega determinada situación fáctica.

Por último, también encontramos la postura de la honorable Corte Constitucional colombiana (2009), la cual, a través de sentencias de tutela ha reconocido y tutelado varios eventos en los que el derecho a la libertad sexual y reproductiva se ha vulnerado por parte de las autoridades públicas; tal es el caso de la sentencia T-732 del 200910; en donde la Corte se dedica a realizar un completo análisis sobre este derecho y la carga que el Estado colombiano debe asumir para satisfacerlo a cabalidad; de esta manera establece que:

“Así mismo, los derechos reproductivos reconocen, respetan y garantizan la facultad de las personas, en especial a las mujeres, de acceder a servicios de

salud reproductiva. Estos incluyen, entre otros,

(i) Educación e información sobre toda gama de métodos anticonceptivos, acceso a los mismos y posibilidad de elegir aquél de su preferencia, prestación que está reconocida en los artículos 10 y 12 de la CEDAW11 y en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña (negrillas fuera del texto)

(ii) Interrupción voluntaria del embarazo de forma segura en aquellos casos en que es legal, sin la exigencia de requisitos inexistentes.

(iii) Medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los periodos de gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas posibilidades de tener hijos sanos. Al respecto, el artículo 43 de la Constitución prescribe que “durante el embarazo y después del

parto [la mujer] gozará de especial asistencia y protección del

10 Corte Constitucional. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-732 de 2009, oct. 15/09

11 Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination Against Women (Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer)

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Estado”. Por su parte, el artículo 12 de la CEDAW impone a los

Estados la obligación de asegurar “a la mujer servicios apropiados en

relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia”. Así mismo, el artículo 24 de la Convención de los Derechos

del Niño los obliga a proporcionar “atención sanitaria prenatal y

postnatal apropiada a las madres.

(iv) Por último, la prevención y tratamiento las enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino. Al respecto, en la sentencia T-605 de 2007, esta Corte protegió el derecho a la salud de una mujer y ordenó a una EPS practicarle una “cirugía desobstructiva

de las Trompas de Falopio y retiro de adherencias del óvulo izquierdo”,

excluida del Plan Obligatorio de Salud, para poner fin a una enfermedad que le impedía procrear. Así mismo, en la sentencia T-636 de 2007, con el mismo argumento, se ordenó a una EPS practicar a una mujer un examen de diagnóstico denominado “cariotipo

materno” con el objetivo de determinar la causa de sus constantes

abortos espontáneos.”

Del precedente fijado por la Corte Constitucional, a través de la sentencia anteriormente citada, se puede concluir que la garantía del derecho a la libertad sexual y reproductiva se ve satisfecho con la garantía de cuatro ámbitos generales a saber: la educación entorno a métodos anticonceptivos, el acceso a ellos y la libre elección de los mismos, la posibilidad de interrumpir un embarazo no deseado en los eventos permitidos por el ordenamiento jurídico, la posibilidad de gozar una maternidad sin riesgos en cada una de sus fases que posibiliten que el ser humano que viene en camino goce de unas condiciones óptimas y salubres a nivel físico e intelectual y, por último, la prevención y el tratamiento de enfermedades propias del

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ámbito reproductivo del ser humano, en especial, las relacionadas con enfermedades de transmisión sexual y aquellas que sean necesarias para solucionar tanto al hombre como a la mujer las dificultades entorno a la concepción de una nueva vida, así como para evitar que se geste la misma, a elección del paciente que se trate.

El deber de información a cargo de las entidades del Estado sobre las particularidades de la planificación familiar: Beneficios, riesgos, margen de error y efectos adversos.

A través de diferentes instrumentos jurídicos de carácter nacional e internacional, el derecho a la información se ha contemplado como un derecho humano fundamental que cuenta con una protección especial bajo la tutela de mecanismos jurídicos dispuestos a nivel interno de cada ordenamiento jurídico y a través de mecanismos de protección de carácter internacional.

Conforme a lo anterior, en el plano internacional podemos encontrar en primer lugar el artículo 19 de la Declaración universal de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1948), en el cual, el derecho a la información se concibe como un derecho humano inviolable, pues se establece el derecho de todos los humanos de recibir informaciones sin fronteras y por cualquier tipo de medio de comunicación; por otro lado, de manera similar, el artículo 13 de la Convención interamericana de Derechos Humanos contempló el derecho a la información y, además, señala, que para la difusión de la misma se puede hacer de forma oral, escrita, impresa, artística y por cualquier otro medio a elección de quien desea recibirla; también en nuestro estudio resulta relevante el análisis de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la CIDH, en donde se establece como principio el que “toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente en los términos que estipula el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, y que “todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir

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información (…)”, y, finalmente, como instrumento internacional de gran relevancia para nuestro estudio encontramos la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1979); en el cual, a través de su artículo 16, se establece la obligación que recae en todos los Estados partes de adoptar medidas tendientes a eliminar la discriminación en contra de la mujer en lo correspondiente a las relaciones familiares y al matrimonio; así como garantizar en igualdad de condiciones, tanto a hombres como a mujeres el derecho a decidir de manera libre y responsable la cantidad de hijos que desean tener y a tener el acceso a la información, a la educación y a los medios que le permitan a cada uno de los integrantes de la sociedad ejercer sus derechos sexuales y reproductivos.

La relatoría sobre la libertad de Expresión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado la importancia del derecho a la información en materia reproductiva; por lo tanto, ha destacado la incidencia que el Estado tiene en la garantía del mismo y, por ende, la obligación que le asiste a este último de poner en marcha mecanismos que permitan dar a conocer a las mujeres y a los hombres la información pertinente que pueda incidir en el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos y, además, que esos mecanismos resulten ser eficaces y pertinentes para que dicha información llegue a las poblaciones más vulnerables de cada Estado, tales como: las comunidades rurales, indígenas, afrodescendientes, LGTBI, entre otras, de esta manera, ha señalado esta Corte que:

“(…) el derecho de acceso a la información es un instrumento clave para el ejercicio de otros derechos humanos, particularmente por parte de los sujetos más vulnerables. Respecto del acceso a información en materia reproductiva, ha afirmado que las mujeres en toda la región tienen derecho a que el Estado les garantice plenamente el derecho de acceso a la información sobre sus derechos sexuales y reproductivos a través de su difusión masiva y especializada, por ejemplo, en todos los centros de atención básica.” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2011, pág. 11)

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También en el plano internacional encontramos organizaciones no gubernamentales tales como el Comité sobre los derechos del Niño de las Naciones Unidas; el cual, a través de sus Observaciones Generales, en específico de la numero 4, estableció como la obligatoriedad que le asiste a los Estados miembros de las Naciones Unidas de dar a conocer a la población adolescente la información necesaria “sobre el daño que puede causar los embarazos precoces. Igualmente ha establecido que, a las niñas y adolescentes embarazadas, se les deberían proporcionar servicios de salud adecuados a sus derechos y necesidades particulares” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2011, pág. 11). Lo anterior guarda correspondencia, igualmente, con una de las principales preocupaciones que los gobiernos afrontan actualmente, esto es, la disminución de los embarazos no deseados en jóvenes adolescentes, pues no solo se trata de medidas que buscan garantizar los derechos fundamentales del ser humano comprendido individualmente sobre sus derechos sexuales y reproductivos, sino la consolidación de una cultura responsable e informada sobre la educación sexual y reproductiva, que permita disminuir índices de natalidad descontrolada, condiciones de pobreza debido a falta de preparación de los jóvenes para asumir la crianza de un hijo, etc., con miras a materializar condiciones óptimas de crecimiento de las nuevas generaciones.

Colombia ha adoptado los mandamientos internacionales sobre el derecho a la información a nivel general y también en específico en lo relacionado con la salud sexual y reproductiva de hombres y mujeres; de esta manera, encontramos las leyes expedidas por el Congreso de la República colombiano, a través de las cuales adopta y ratifica dentro de nuestro ordenamiento jurídico tales instrumentos de carácter internacional; lo que los hace obligatorios y vinculantes para nuestro Estado en cuanto a su cumplimiento; de tal forma encontramos leyes tales como la ley 16 de 1972 por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos12, la ley 51 de 1981 “por medio de la cual se aprueba la "Convención

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sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer"...”13, entre otras; a través de estas leyes se establece el mandato para el Estado colombiano de garantizar el reconocimiento y goce del derecho humano a la libertad sexual y reproductiva y al acceso a la información frente al mismo.

Teniendo en cuenta que el Estado Colombiano debe garantizar el efectivo y adecuado acceso al derecho a la información a todos los seres humanos en lo relacionado con su derecho a la libertad sexual y reproductiva; es preciso indicar que dicha información debe contar con unos parámetros especiales; es decir, no puede ser cualquier clase de información, en la medida que, el brindar una información incompleta o errónea puede generar perjuicios para quien es receptor de la misma y, por ende, desencadenar juicios de responsabilidad sobre el papel del Estado como garante y llamado a responder por los perjuicios ocasionados con dicho actuar.

Según el Informe de la (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2011), titulado: “Acceso a la información en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos”, una completa garantía del derecho a la información en materia reproductiva implica que la información que se brinde al respecto debe ser suficiente, completa, oportuna, accesible, oficiosa y confiable, además de abordar una serie de temáticas con un alto impacto en la vida de cada persona, especialmente de las mujeres, tales como:

“La garantía del derecho a la información en materia reproductiva exige que la información que se brinde debe ser suficiente, además de “oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficioso”, por ende, además, debe comprender entre otras cosas las siguientes:

- La condición de salud reproductiva: Es decir, los riesgos que puede acarrear un embarazo no deseado, las enfermedades de transmisión sexual,

13 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmado en Copenhague el 17 de julio de 1980

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la fecundación de un feto con posibles complicaciones de salud tales como sufrir discapacidades o la infertilidad.

- Acceso a medios de manera razonable: esto es, el acceso a médicos, a medios de carácter social y a aquellos que sean los adecuados para atender las necesidades e intenciones que en materia reproductiva requiere el paciente incluyendo las tasas de éxito predecibles, los efectos colaterales y los riesgos de cada opción. Esto último implica que el acceso a la información no solo se agota con identificar las posibilidades existentes en torno a la salud sexual y reproductiva, sino también, a tener acceso a la infraestructura que permita promover la salud sexual de la mujer y del hombre, así como mitigar y prevenir las dolencias derivadas de las enfermedades reproductivas.

- Las implicaciones para la salud sexual y reproductiva y para la salud general y el estilo de vida del paciente de declinar cualquiera de las opciones; lo cual resulta tener un alto impacto en la obligación para médicos e instituciones prestadoras del servicio de salud de obtener el consentimiento informado de cada paciente que aborden, en el que luego de explicar las implicaciones que un procedimiento tiene para la salud sexual y reproductiva de una persona, así como para su salud general, este decida si asume el riesgo de someterse a dicho procedimiento o por el contrario declina del mismo, con fundamento en la información suministrada.

- Las recomendaciones del proveedor y la justificación que las respalda: Esto es, brindar alternativas al paciente, frente a tratamientos y la diversidad de opciones que existen con un fundamento científico y comprobable.

De lo anterior se puede comprender la importancia que tiene el consentimiento informado dentro de la relación médico-paciente frente a los temas relacionados con la salud sexual y reproductiva, pues, tal y como lo señala la (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2011) “El consentimiento constituye un principio ético de respeto a la autonomía de las personas que requiere que éstas

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comprendan las diferentes opciones de tratamiento entre las cuales se puede elegir”; por ende, su existencia implica el reconocimiento de una relación horizontal dentro de la atención medica en materia sexual y reproductiva, ya que “(…) en la que la participación del paciente es fundamental en el proceso de toma de decisiones, fruto no ya del parecer del médico sino de la deliberación conjunta entre el médico, el paciente y hasta terceras personas implicadas en el acto médico” (Negrilla fuera de texto) (Mendoza, 2017)

Finalmente, el derecho a la información en materia sexual y reproductiva implica el derecho que le asiste a toda las personas de ser tratados por profesionales plenamente capacitados en sus áreas que puedan ser garantía de brindar una información, veraz, completa y confiable; y por ello, la exigencia para los Estados en que capaciten a sus funcionarios en esta materia y especialmente a aquellos que tienen la facultad de incidir en el nivel decisorio de una persona frente a su vida sexual y reproductiva para que esta última comprenda la información suministrada y los mecanismos que posee para realizar a su gusto su vida reproductiva. Este último factor encuentra un gran alcance en el ámbito de la responsabilidad estatal por falla probada del servicio por salud sexual y reproductiva por la carente, errónea o insuficiente información, pues si el derecho que le asiste a toda persona es el de ser tratados por profesionales plenamente capacitados sobre la salud sexual y reproductiva y que con fundamento en su conocimiento brinden información al paciente; el hecho de que una I.P.S. cuente con profesionales escasamente preparados constituye un riesgo para que sus pacientes se vean afectados y consecuentemente su institución, al versen inmersos en procesos de responsabilidad; por lo que juega un importante papel la sabia escogencia de estos profesionales, así como la continua capacitación y actualización de los mismos frente a la salud sexual y reproductiva de los seres humanos, con el fin de evitar esta clase de riesgos.

Postura del Consejo de Estado respecto a la falla probada del servicio por salud sexual y reproductiva por la carente, errónea o insuficiente información.

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La falla probada del servicio es un título de imputación de responsabilidad estatal de uso muy frecuente en materia médica, que, por sustracción de materia es aplicable a los eventos constitutivos de la falla probada del servicio por salud sexual y reproductiva por la carente, errónea o insuficiente información; de esta manera, la definición de esta figura nos la trae la Doctrina, tal es el caso del concepto que Ciro Güecha Medina (2011) , citando a Gil (2011) nos ha brindado sobre la misma al señalar que:

“En efecto, el criterio de falla probada para atribuir responsabilidad por la actividad médica, sin distinguirla de las demás actuaciones de la administración, se ha utilizado desde tiempo atrás y aún hoy día se viene aplicando en esta clase especial de responsabilidad (Gil, 2010, p. 450), con fundamento en que quien alega la falla debe probarla y así, no se le reconoce al particular ninguna ventaja probatoria frente al ente público, como ocurre en las otras modalidades de responsabilidad médica” (Güechá Medina, 2011)

Además, el régimen de responsabilidad en materia de responsabilidad médica obstétrica ha tenido un avance importante en materia jurisprudencial, toda vez que paso de ser un régimen objetivo de obligación de resultado a ser un régimen subjetivo de falla probada; régimen que se considera es aplicable a los eventos de falla probada del servicio por salud sexual y reproductiva por la carente, errónea o insuficiente información, al respecto el doctrinante (Orejuela, 2016) establece que: “En los casos de responsabilidad obstétrica, se venía esgrimiendo la tesis de que era una responsabilidad de resultado, pues ante una gestación que seguía los controles médicos con resultados satisfactorios de un embarazo, hacían presumir que el alumbramiento, así como el recién nacido, debían resultar sin problemas para la vida de la madre o del nasciturus o nuevo infante, tesis que también retornó a la falla probada.”

La jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la falla probada en el servicio de salud sexual y reproductiva; debido a la carente, errónea o insuficiente

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información suministrada en esta área, ha sido objeto de escasos pronunciamientos por parte de la máxima autoridad de lo contencioso administrativo. El principal pronunciamiento sobre la materia, lo constituye la sentencia numero 81001-23-31-000-2009-00051-01, del 5 de diciembre de 2016 con ponencia del Concejero Ponente, Ramiro Pazos Guerrero; en la cual, a través del medio de control de reparación directa, el alto tribunal resolvió del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 17 de marzo de 2011 del Tribunal administrativo de Arauca, a través de la cual se denegaron las pretensiones a Helena, una mujer campesina que acudió el 16 de julio de 2008 al Hospital San Antonio de Tame por conducto de su E.P.S., esto es, Comparta E.P.S., para vincularse a un programa de planificación familiar con miras a evitar la consolidación de un embarazo no deseado; dicho día, inició con su tratamiento y le fue suministrado el medicamento anticonceptivo Nofertyl; de esta manera, continuó con su tratamiento pero, el día 4 de febrero de 2009 en consulta médica le fue notificado su estado de embarazo; finalmente, el 14 de abril de 2009 nació su quinto hijo llamado Nicolás. La demandante consideró con su demanda que con el actuar del hospital y de la E.P.S., se le ocasionaron perjuicios materiales e inmateriales; pues, adujo como sustento factico de sus pretensiones indemnizatorias que el medicamento anticonceptivo suministrado estaba adulterado y, que, además, no se le brindó la información suficiente para conocer el margen de error del mismo y, por ende, no se le permitió escoger dentro de la gran variedad y con fundamento en los porcentajes de efectividad, a cual método anticonceptivo acudir para evitar quedar en estado de embrazo.

Dentro del análisis que realizó la Sección tercera del Consejo de Estado del recurso referido; destacó el supuesto factico en el que se encontraba la demandante al momento de la ocurrencia de los hechos; señaló que esta hacía parte de una comunidad vulnerable por ser parte de la población rural de Arauca; además, hizo un análisis sobre su condición de escolaridad y su estado económico y familiar, señalando que tenía condiciones de vida precarias y a 4 hijos que alimentar.

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Realizó, así mismo, un análisis muy completo sobre el derecho a la información en materia sexual y reproductiva; destacando la importancia del mismo para todos los seres humanos y la obligación que le asiste a todos los Estados de garantizarlo en igualdad de condiciones y de manera oportuna, completa y eficaz; se refirió también a los instrumentos de carácter internacional que establecen el deber para el Estado Colombiano de ser garante de la satisfacción de este derecho so pena de entrar a indemnizar los perjuicios que se ocasionen con la falta de información dentro de la prestación de los servicios de salud.

La sentencia bajo estudio, también hizo hincapié sobre la incidencia que tiene el derecho a la información en materia sexual y reproductiva en lo referente al proyecto de vida personal de los pacientes, puesto que, para la alta Corte, una precaria información puede acarrear consecuencias que interfieran con los intereses de los pacientes de manera negativa al consolidarse realidades que sean contrarias a sus intereses.

El Consejo de Estado, finalmente revoca la sentencia de primera instancia y accede a conceder las pretensiones de carácter indemnizatorio de orden moral; al probarse dentro del proceso que, efectivamente la entidad de salud no le brindo una información completa que le permitiera conocer el margen de error de los métodos anticonceptivos así como tampoco hacer una libre y consiente elección del método que más le convenciera con fundamento en datos científicos; por ello, inicialmente el Consejo de Estado estableció una presunción de ocurrencia de perjuicios morales en contra de la señora Helena por la interferencia en su proyecto de vida como consecuencia del actuar negligente del Hospital y, por otro lado, deniega las pretensiones indemnizatorias de carácter patrimonial; pues, toda vez, que lo que se había solicitado con la demanda era el pago de los perjuicios materiales ocasionados con el actuar del hospital; entendidos como gastos de manutención del menor; la Corte hizo énfasis en que dichos perjuicios no podían ser reconocidos como tal, en la medida que en su criterio cualquiera de los métodos anticonceptivo que hubiese utilizado no le hubieran podido garantizar por completo evitar estar en

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estado de embarazo y, que además, no puede considerarse el nacimiento de un niño como daño en sí mismo, pues lo mismo desnaturalizaría la dignidad de una persona humana; lo cual hubiese sido diferente si se le hubiere garantizado un resultado a la paciente o el menor concebido hubiese padecido algún tipo de enfermedad de nacimiento que hiciese más gravosa su situación en comparación con un nacimiento de un niño saludable.

Sobre este último punto es preciso indicar, que no se comparte la postura del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales ocasionados por parte de una Entidad de salud que omite brindar una información completa o veraz en materia sexual y reproductiva al paciente que lo solicita, entendidos como los alimentos debidos al hijo que nace; por lo cual, nos adherimos a la teoría alemana que considera que es procedente su reconocimiento y pago; de esta manera se sabe que

“En Alemania, los tribunales civiles admiten su indemnización incluso en contra de la opinión del Zweite Senat del Tribunal Constitucional Federal, que en una sentencia relativa a un supuesto de interrupción fallida de un embarazo (BVerfG 28.5.1993, NJW 1751) excluyó de la noción de daño indemnizable los alimentos” (Casals & Solé Feliu, 2001)

Las razones de no estar de acuerdo con la postura del Consejo de Estado, se fundamentan en que, precisamente, debe comprenderse que con el actuar de aquel profesional de la salud negligente o entidad de salud que actúa de forma negligente al brindar una información incorrecta o precaria en materia sexual y reproductiva se modifica el proyecto de vida de una persona; haciéndola incurrir en gastos que, aunque deben ser cubiertos de manera común por los padres de un menor, no son los gastos que tenía previstos dentro de su modus vivendi; por lo que, debe garantizársele a ese menor que nació “accidentalmente” que va a contar con lo mínimo para vivir en condiciones dignas; máxime si sus progenitores viven en condiciones de vida precarias.

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Conclusiones

• El derecho a la información frente a la libertad sexual y reproductiva es un derecho humano en el plano jurídico internacional e interno, que implica que toda persona debe recibir por parte del Estado y de las Entidades que prestan el servicio de salud en materia sexual y reproductiva la información necesaria para conocer los métodos anticonceptivos que tiene a su alcance para planear su vida sexual y reproductiva, así como la efectividad de cada uno de esos métodos, los riesgos de los mismos y el procedimiento por medio del cual puede acceder a ellos. Este deber no se agota solamente con tener la información, sino de hacerla llegar al paciente por los métodos más eficientes y accesibles a este último, o a través de los mecanismos que el paciente escoja para conocer la información.

• La responsabilidad del Estado por la falla probada del servicio de salud sexual y reproductiva por la carente, errónea o insuficiente información, es una tipología de responsabilidad que no se ha replicado masivamente en Colombia, es decir, son contados los casos que existen en nuestro país sobre la misma, lo anterior puede asociarse a la dificultad que implica probar que debido a la carente información recibida del médico, fue imposible para un hombre o mujer escoger un método anticonceptivo más eficiente y acorde con mis exigencias que el que recibí por parte de una Institución Prestadora del servicio de salud; lo que igualmente puede percibirse por el avance que han tenido en los últimos años las tecnologías de la información y de la comunicación, puesto que, al tener acceso de manera libre, pública y gratuita a la información en internet, en radio, tv, etc.,, se hace difícil pensar que una persona no pueda asesorarse completamente para tomar una decisión firme, voluntaria e informada

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sobre esta materia; sin embargo, como puede deducirse del análisis jurisprudencial realizado en el último capítulo del presente artículo, se trata de casos especiales, en los que por ejemplo, el paciente es una persona vulnerable, como es el caso de la señora que proviene de una zona rural y, además, cuenta con una escasa formación académica, llegando a considerársele como analfabeta.

• La indemnización de perjuicios en Colombia, en el marco de la responsabilidad del Estado por la falla probada del servicio de salud sexual y reproductiva por la carente, errónea o insuficiente información, actualmente se circunscribe al reconocimiento y pago de los perjuicios morales ocasionados con la afectación al proyecto de vida de quien concibió a un hijo no deseado como producto de la insuficiente información recibida a la hora de materializar sus derechos sexuales y reproductivos, pues uno de los análisis que se hace es el relacionado con que la vida de ese hijo, no pude ser considerada como un daño en sí mismo, lo que no permite reconocer el pago de perjuicios materiales; sin embargo, dicha postura, en mi concepto, resulta ser equivocada, pues, si bien se no puede, efectivamente, considerar la vida de un ser humano como un daño, la misma afectación al proyecto de vida acarrea perjuicios patrimoniales, pues el costo de vida de un nuevo hijo implica mayores cargas económicas, así sea lo común del mantenimiento de un descendiente, sin embargo, tal circunstancia se consolida en un hecho que no se encontraba dentro de la planeación de aquellos padres, lo que, a su vez implica que dejen de buscar otro objetivos planeados a nivel de su proyecto de vida y a nivel económico por satisfacer el relacionado con la crianza de su hijo.

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Referencias

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