DELITOS DE ODIO Y DISCRIMINACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL
I CONGRESO NACIONAL SOBRE DISCRIMINACIÓN Y DELITOS DE ODIO.
Lucía Chacón Ledesma. Fiscal Delegada para la Tutela Penal de la igualdad y contra la discriminación
Fiscalía Provincial de Córdoba
CÓRDOBA 24 Y 25 DE NOVIEMBRE DE 2016
I.-INTRODUCCIÓN
El Código Penal no regula en un título o Capítulo específico los delitos de odio a diferencia de lo que ocurre en otros países, existen sin embargo un conjunto de tipos delictivos en los que el legislador ha tenido en cuenta la motivación del autor basada en la discriminación, el odio, o la intolerancia.
La razón de que la regulación de estos delitos se encuentren dispersos por el Código Penal es que éste clasifica los delitos en función del bien jurídico protegido y estos delitos atentan contra la libertad y la igualdad y destruyen el fundamento del orden político democrático y la paz social, además de atentar contra otros bienes jurídicos como la vida, la integridad física, la integridad moral, la propiedad, la libertad sexual, la libertad de conciencia….
2.-LA LEY ORGÁNICA 1/2015 DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL Las principales figuras delictivas son:
2.1. LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL ARTÍCULO 22.4 CP.
El libro I del Código Penal dedicado las disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas y las medidas de seguridad, en su Capítulo IV, bajo la rúbrica "De las circunstancias que agravan responsabilidad criminal" regula en su artículo 22. 4º Son circunstancias agravantes:
“Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.".
A.) Origen de la agravante en nuestro Código Penal
Esta circunstancia agravante fue introducida por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico-penal por la Ley Orgánica 4/1995 de 11 de mayo, que modificó ese concreto apartado del entonces todavía vigente Código Penal de 1973, con objeto de adaptar nuestra legislación al Convenio de Nueva York, de 9 de diciembre de 1948. La Exposición de Motivos de la LO 4/1995 que introdujo esta circunstancia la justifica por la proliferación de episodios racistas y antisemitas de ideología nazi ocurridos en Europa.
Tuvo especial importancia la tipificación de este delito el caso de Violeta Friedman resuelto en STC 214/1991, de 11 noviembre.
Así la exposición de motivos dice: Se introduce, por último, una nueva agravante en los delitos contra las personas y el patrimonio cuando el móvil para la comisión sea racismo, antisemitismo u otros motivos referentes al origen étnico o nacional, o a la ideología, religión o creencias de la víctima.
Así en la reforma parcial del Código Penal de 1995 se tipificó la difusión de ideas y opiniones xenófobas en el artículo 165 ter, precedente del vigente artículo 510 del Código Penal, que se aprobaría medio año después en la reforma completa del Código Penal. También se creó el 607., que castigaba
“La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados de genocidio, o pretendan la rehabilitación de regímenes que los practicaren”. Dichos delitos se introdujeron en el Código Penal en 1995 para evitar el vacío que permitió la absolución de actos de opinión, como las declaraciones en televisión el líder de los Boixos Nois, exaltando a Hitler y llamando a la violencia contra inmigrantes.
La LO 5/10 de 22 de junio, retocó la circunstancia 4.ª al introducir la
“identidad sexual” junto a la orientación sexual, y la discapacidad o enfermedad, en lugar del término minusvalía que se utilizaba anteriormente.
Respondía al propósito de evitar, en la medida de lo posible, toda conducta que entrañe injusta discriminación de las personas, contraria al principio constitucional de igualdad proclamado en el art. 14 de la CE.
B.) El artículo 22.4 en su redacción vigente
LO 1/2015, de 30 de marzo, ha introducido la agravante de “razones de género”. La razón para ello es que el género puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo, entendido de conformidad con el Convenio n.o 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como «los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres».
Respecto de esta agravante del artículo 22.4 CP hay que tener en cuenta que se trata, en definitiva, de un elemento subjetivo referido al ánimo o móvil específico de actuar precisamente por alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia, excluyendo, por consiguiente, aquellos supuestos en los que estas circunstancias carezcan del suficiente relieve o, incluso, no tengan ninguna. Resulta, por ello, innecesario señalar que no todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición sexual, haya de ser aplicada la agravante. Se trata de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea la determinante para cometer el delito.
C.) La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la agravante del artículo 22.4 CP.
El Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-5-2015, nº 314/2015, rec. 10749/2014 afirma en el Fundamento de Derecho décimo noveno: “la inclusión de esta circunstancia en el Código Penal de 1.995 respondió, según la Exposición de Motivos de la L.O. 4/95 , a que "la proliferación en distintos países de Europa de episodios de violencia racista y antisemita que se perpetran bajo las banderas y símbolos de ideología nazi obliga a los Estados democráticos a emprender una acción decisiva para luchar contra ella", no
habiendo España "permanecido ajena al despertar de este fenómeno". En cuanto a su ampliación en la circunstancia ahora examinada, 4ª del art.
22, responde a una realidad social que evidencia la existencia de tales motivaciones en alarmantes hechos delictivos ( STS 360/2010, de 22 de abril) “Condenado como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato, un delito de homicidio intentado y una falta de lesiones, con la agravante de discriminación ideológica respecto al primero de ellos.
Declara la Sala del TS no haber lugar al recurso interpuesto, manifestando que el propósito del acusado de acudir a la manifestación, la estética neonazi que exhibía, los gritos de acentuada tradición nazi que profirió tras el apuñalamiento, a la vez que saludaba al estilo romano y la utilización de insultos para referirse a los antifascistas, evidencian su ideología y avalan que las extremas discrepancias de pensamiento constituyeron el móvil que guió la agresión del procesado”. Como dice la STS 1145/2006, de 23 de noviembre, esta agravante ha sido objeto de críticas doctrinales, por cuanto se basa en algo que pertenece al juicio interno del autor, lo que impide encontrar razones por las que la gravedad objetiva del delito sea mayor, y delimitar, en términos de seguridad jurídica, que es un comportamiento racista, antisemita o discriminatorio, es introducirnos en un terreno valorativo que sin duda se presta a la discrecionalidad, por cuanto lo que caracteriza la circunstancia es que el racismo, el antisemitismo o cualquier sentimiento discriminatorio, sea el motivo de cometer el delito, por tanto nos encontramos ante la averiguación, en términos de carga de prueba, de un elemento motivacional que solo podrá deducirse de indicios. Es cierto que en muchos supuestos estarán acreditados de forma palmaria, pero también lo es que pudiera producirse casos límite de muy compleja solución.
No obstante los valores de antirracismo o la tolerancia ideológica y religiosa son valores esenciales de la convivencia, y el derecho penal debe cumplir su función de asentar tales valores en el seno del tejido social, de ahí que entendemos positiva su incorporación al Código Penal , pero de la misma manera, para no vulnerar los postulados de seguridad jurídica, debe determinarse con precisión que éste y no otro ha sido el móvil del delito, para evitar la
aplicación indiscriminada de esta circunstancia agravante por más que algunos hechos ofendan los valores más esenciales de nuestra convivencia.
Por ello para la aplicación de esta circunstancia será necesario probar no solo el hecho delictivo de que se trate así como la participación del acusado, sino también la condición de la víctima y además la intencionalidad, y esto es una injerencia o juicio de valor que debe ser motivada, art. 120.3 CE. Se trata en definitiva, de un elemento subjetivo atinente al ánimo o móvil especifico de actuar precisamente por alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia, excluyendo, por consiguiente, aquellos supuestos en los que estas circunstancias carezcan del suficiente relieve o, incluso, no tengan ninguno. Resulta, por ello, innecesario señalar que no todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición sexual, haya de ser aplicada la agravante. Se trata de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea la determinante para cometer el delito”.
En efecto, ha de recordarse que la Constitución no prohíbe las ideologías que se sitúan en los dos extremos del espectro político, incluso podría decirse que tampoco prohíbe las ideas que, por su extremismo, se sitúen fuera de ese amplio espectro político, por muy rechazables que puedan considerarse desde la perspectiva de los valores constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públicas. La tolerancia con todo tipo de ideas, que viene impuesta por la libertad ideológica y de expresión, no significa condescendencia, aceptación o comprensión, sino solamente que las ideas, como tales, no deben ser perseguidas penalmente. Pero, en cualquier caso, no se encuentran bajo la protección constitucional la realización de actos o actividades que, en desarrollo de aquellas ideologías, vulneren otros derechos constitucionales como ocurre en el presente caso”.
Esta agravante, es el complemento penal general del artículo 14 de la Constitución Española, en cuanto sanciona, con un plus agravatorio, los delitos cometidos con un móvil discriminatorio (por ser la víctima de raza negra, inmigrante, homosexual...), suponiendo un endurecimiento de la pena, que puede llegar -cuando concurran más de dos agravantes y ninguna atenuante- - a aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior (art. 66.4ª).
Para su aplicación se requiere la evidencia de que el hecho delictivo obedece a razones contrarias al principio de igualdad y a la tolerancia que exige la convivencia social.
D.) La concurrencia de la agravante del artículo 22.4 CP.
Es aplicable a quien es víctima de un delito -de cualquier clase- por tales razones, aunque en él no concurra la circunstancia -así, por ejemplo, por tratarse, simplemente, de un conocido defensor de una minoría (judía, de etnia gitana...)-.
La agravante tiene un amplio registro, al abarcar la comisión de cualquier delito -no limitándose a los delitos contra las personas- pudiendo aplicarse a un robo, una detención ilegal, una agresión sexual, injuria, etc.
Si el sujeto que comete la acción delictiva actúa movido por motivos discriminatorios y otros móviles que no se hallen expresamente regulados, la agravante se apreciará cuando junto a los motivos discriminatorios aparezcan otros de diversa naturaleza siempre que los primeros sean los predominantes y conminen al delincuente a la comisión del delito. Para ello, el juzgador deberá valorar las motivaciones.
Se debe acreditar el móvil discriminatorio en cualquier caso. La prueba del mismo es problemática, puesto que la motivación por su carácter íntimo y personal, no resulta fácilmente aprehensible. Por lo general, se llevará a cabo a través de pruebas indiciarias.
Los extremos que deben ser probados, además del hecho constitutivo de la infracción, son la condición de las víctimas o perjudicados y la motivación e intencionalidad del delincuente.
Hay que insistir en que debe probarse el hecho, la participación de los acusados, la condición del perjudicado o de las víctimas, es decir que en la víctima concurra la condición o característica que ha motivado el delito y la intencionalidad del autor/es. Se excluyen los supuestos en los que estas circunstancias carezcan de suficiente relieve o no lo tengan, o cuando la motivación discriminatoria es un dato aleatorio. El delito se agrava por la comisión del mismo motivado por consideraciones discriminatorias, lo que podría pertenecer al fuero interno y habrá de probarse generalmente a través de prueba indiciaria
Para aplicar la agravante se requiere que el sujeto activo haya actuado movido por una motivación discriminatoria en relación a determinadas cualidades de las víctimas. El problema se presenta cuando el motivo no concurra en el agredido. Pese a ello, se podrá aplicar la agravante siempre que exista una relación directa entre la motivación y la agresión. En sentido contrario, por el simple hecho de que concurra en la víctima alguna de las circunstancias recogidas en el artículo, esto no significa que vaya a aplicarse la agravante en todo caso. Como en la sentencia 152/2014 de 4 de marzo de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª), ARP 2014\754, en los que se produce una agresión a unos homosexuales pero no se aprecia la agravante puesto que el detonante no es su orientación sexual sino las malas relaciones previas por otras causas entre los agresores y las víctimas.
E.) No se aplicará la agravante
No se aplicará la agravante por el principio de non bis in idem en los tipos en los que se contemple expresamente una expresión o manifestación concreta de una actitud discriminatoria, como la discriminación en el empleo (art.314 CP), genocidio (art.607 CP), pertenencia a una asociación ilícita discriminatoria (art.515.5º), violencia en el ámbito doméstico o familiar (arts.148.4º, 153, 172.2º y 173.2º). Por ello, si el móvil discriminatorio establecido en estos delitos coincide con el de la circunstancia agravante, no será aplicable esta última. Tampoco será aplicable cuando los motivos sean causa específica de agravación en los
tipos cualificados de un delito, como el delito agravado de amenazas del art.170 CP y el descubrimiento de secretos (art. 197.5 CP).
F.) Supuestos problemáticos
Hay supuestos problemáticos, en los que queda latente la disparidad de las opiniones doctrinales sobre el asunto.
El primero de ellos, es en el marco de los ATENTADOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL DONDE EL MOTIVO DISCRIMINATORIO ES EL SEXO.
Existe un acuerdo unánime en rechazar la aplicación de la agravante en los delitos en los que el sexo forme parte de la estructura del tipo, pero las posturas divergen respecto de los ataques sexuales cometidos contra una persona de otra raza. Autores como Felipe Renart García y Ruiz Vadillo defienden la aplicación de la agravante cuando se acredite que el agresor actúa con la única o principal finalidad de humillar a la víctima por los motivos citados en el precepto.
Otro, es el caso de LAS INJURIAS, donde una acción o expresión lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación (art.208 CP). Cuerda Arnau considera que no debe apreciarse la agravante cuando el contenido de la injuria incorpore alguna de las motivaciones o características de la circunstancia. En sentido contrario, podría discreparse, sin vulnerar el ne bis in idem, en que la expresión injuriosa lo fuera, no solo con animus iniuriandi, sino también con animus discriminatorio, por lo que podría apreciarse la agravante ya que los bienes jurídicos protegidos son diferentes: el honor y la dignidad por un lado, y el derecho a un trato igualitario y no discriminatorio, por otro. Por tanto, para poder aplicarse la circunstancia, tiene que actuar el sujeto activo con un dolo difamatorio, y un dolo discriminatorio, así como que las acciones injuriosas sean distintas y que el sujeto activo del delito realice las mismas por los motivos del art.22.4 CP.
G.) No se apreciará en LOS DELITOS IMPRUDENTES, ya que la agravante lleva aparejado un elemento intencional reforzado, ni tampoco en los casos en los que la motivación carezca de relieve,
atendidos los hechos y circunstancias concurrentes en la comisión del delito.
H.) Comunicabilidad de la agravante
Será aplicable a los partícipes en los que concurra el móvil discriminatorio, por la regla de la comunicabilidad, siempre que en los partícipes del delito concurra el móvil discriminatorio del autor del delito.
I.) Compatibilidad
Es aplicable a toda clase de delitos, con las salvedades expuestas.
I.1) Con las circunstancias atenuantes
En cuanto a las circunstancias atenuantes, ES INCOMPATIBLE CON LAS EXIMENTES INCOMPLETAS DE LEGÍTIMA DEFENSA Y CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO, pero es compatible con las demás eximentes y atenuantes.
En las atenuantes en las que el sujeto sufre una disminución de sus facultades psíquicas, no es una cuestión de compatibilidad, sino que el problema es averiguar si existe o no el móvil discriminatorio, ya que la propia deficiencia puede convertir el móvil discriminatorio en una motivación inconsciente.
I.2) Con las circunstancias agravantes
EN PRINCIPIO ES COMPATIBLE CON LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.
Aunque hay que tener en cuenta la imposibilidad de sustentar sobre un mismo hecho dos o más circunstancias, lo que puede crear problemas a la hora de aplicar al mismo tiempo la agravante del art.22.4º CP, sobretodo, con la agravante de abuso de superioridad. Cuando se cometa un delito por discriminación en razón del sexo, enfermedad o minusvalía, se produce un desequilibrio entre la víctima y el delincuente que se aprovecha de su mejor condición para facilitar la comisión del delito o buscar su impunidad.
Por ello, se debe estimar el abuso de superioridad preferente, basándonos
en la mayor debilidad física de la víctima. Pero estas agravantes se pueden compatibilizar, pese a su dificultad, ya que puede suceder que el sujeto actúe movido por motivos discriminatorios y, además, se aproveche de la situación de desequilibrio que le beneficia.
2.2. DELITO DE AMENAZAS POR MOTIVOS DISCRIMINATORIOS Artículo 170.
1. Si las amenazas de un mal que constituyere delito fuesen dirigidas a atemorizar a los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas, y tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo, se impondrán respectivamente las penas superiores en grado a las previstas en el artículo anterior.
2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años, los que, con la misma finalidad y gravedad, reclamen públicamente la comisión de acciones violentas por parte de organizaciones o grupos terroristas.
2.3. DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL (ART. 173 CP):
A.) POSIBILIDADES APLICATIVAS EN SUPUESTOS DISCRIMINATORIOS
Como es sabido, el art. 173.1 CP 1. Dispone: “El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”.
Puede realizar el tipo toda conducta idónea a priori para menoscabar gravemente la integridad moral, sin necesidad de medios comisivos determinados.
Se trata de un tipo penal abierto, criticado en la doctrina y la jurisprudencia por ser poco respetuoso con el principio de taxatividad. Es calificado por la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria como delito de resultado que requiere que la acción típica constituya un trato degradante.
No obstante, difícilmente se puede separar el menoscabo de la integridad moral de la conducta misma considerada como trato degradante.
El delito contra la integridad moral previsto en el art. 173.1 CP suele venir acompañado de atentados contra otros bienes jurídicos personales.
B.) REGLA CONCURSAL
En el art. 177 CP se establece una regla concursal común a todos los delitos previstos en este título. De acuerdo con esta regla, “Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la Ley”. Debe apreciarse un concurso real de delitos.
Uno de los más habitualmente afectados es la integridad física. En este contexto, la realidad práctica revela que “se producen agresiones físicas sobre las personas que son alarmantes casos de violencia absolutamente gratuita ejecutada con la finalidad de humillar y vejar a la víctima, creando en la misma un sentimiento de terror, de angustia o de inferioridad por la gratuidad del ataque sufrido, lesionándose así gravemente su dignidad humana”. Ante tal circunstancia, y considerando que los mencionados casos de violencia física absolutamente gratuita ejecutados con la finalidad de humillar y vejar a la víctima, menoscabando gravemente su dignidad humana, y que normalmente responderán a motivos discriminatorios contemplados en la circunstancia agravante prevista en el nº 4 del art. 22 del Código Penal que, en caso de concurrir, también deberá ser apreciada.
2.4. EL DELITO DE TORTURA POR MOTIVOS DISCRIMINATORIOS Artículo 174.
“1. Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se
sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral. El culpable de tortura será castigado con la pena de prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de prisión de uno a tres años si no lo es. Además de las penas señaladas se impondrá, en todo caso, la pena de inhabilitación absoluta de ocho a 12 años.
2. En las mismas penas incurrirán, respectivamente, la autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores que cometiere, respecto de detenidos, internos o presos, los actos a que se refiere el apartado anterior”.
2.5. EL DELITO DE REVELACIÓN DE SECRETOS Artículo 197. 5.
“1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses NT . 2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.”
……
5. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior”.
2.6. EL DELITO DE DISCRIMINACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL Artículo 314.
“Los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses”.
La utilización en el precepto de la expresión “grave discriminación en el empleo” puede provocar equívocos interpretativos. Así, la doctrina dominante entiende, subsumibles en el tipo todos aquellos actos discriminatorios producidos con ocasión de la relación laboral, un sector doctrinal minoritario realiza un interpretación restrictiva (incluso una restricción teleológica) del precepto, considerando aplicable el art. 314 CP únicamente para aquellas conductas discriminatorias que tengan lugar en el acceso al trabajo o en la extinción del contrato laboral.
a) El sujeto activo parece ir dirigido al empresario, público o privado, dado que sólo se entiende en esa posición de supremacía empresarial la posibilidad de "imponer" una situación discriminatoria se entiende en las condiciones directas e indirectas de trabajo.
b) La acción no es la discriminación en el trabajo que, en principio, no es por sí constitutiva de delito. Lo que es objeto de castigo penal es la insistencia en la discriminación tras haber sido objeto el sujeto de un
requerimiento o sanción administrativa sin que haya depuesto el comportamiento discriminatorio. Además no es suficiente cualquier discriminación, pues ha de ser grave, es decir, socavando las más elementales bases de la igualdad.
La exigencia legal de ambas conductas, la activa y la omisiva, prácticamente convierte el precepto en letra muerta, quedando reducido a una mera declaración de intenciones a favor del principio de igualdad en el ámbito laboral. Es frecuente que el restablecimiento de la relación laboral sea de imposible realización, o, incluso, contraproducente para el trabajador.
El desdoblamiento de conductas típicas trae consigo el posible desdoblamiento de sujetos activos, y la aparición de lagunas de punibilidad difícilmente asumibles. Así, no resulta infrecuente en la práctica empresarial que la división organizativa de la misma en esferas competenciales provoque que el órgano corporativo que produzca la discriminación en el empleo y el que tenga el deber de restituir la situación de igualdad no coincidan, de modo que ni uno ni otro puedan responder penalmente, ya que el precepto exige la concurrencia cumulativa de ambas conductas La tipicidad de la conducta omisiva exige la infracción de dos deberes: el de restablecer la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa; y el de reparar los daños económicos que se hayan derivado. Esta circunstancia es problemática por varias razones. En primer lugar, es frecuente que el restablecimiento de la relación laboral sea de imposible realización, o, incluso, contraproducente para el trabajador
La conducta ha de ser dolosa, intencional, no pudiendo castigarse si es imprudente, exigencia esta que es clara a tenor de la expresión utilizada por el precepto de actuarse "por razón de" su ideología, religión, etc. Lo que parece difícil es que el hecho se produzca por imprudencia o descuido, no sólo por la consideración última, sino también por tener que mediar un previo requerimiento o sanción administrativa, por lo que el sujeto ya conoce que su comportamiento es ilícito, de modo que si insiste voluntariamente en su continuación la acción será dolosa.
2.7. LA DIFUSIÓN DE INFORMACIONES INJURIOSAS SOBRE GRUPOS O ASOCIACIONES.
Artículo 510
“2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses:
a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos”.
2.8. DISCRIMINACIÓN EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIO PÚBLICO Artículo 511.
“1. Incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años el particular encargado de un servicio público que deniegue a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación familiar, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
2. Las mismas penas serán aplicables cuando los hechos se cometan contra una asociación, fundación, sociedad o corporación o contra sus miembros por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación familiar, por razones de género, enfermedad o discapacidad”.
La conducta típica consiste en denegar una prestación pública a la que tenga derecho una persona física o jurídica, por parte de un funcionario o un particular encargado de un servicio público, por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad.
Se trata así de un delito doloso, de mera actividad, que puede cometerse por acción (denegando) u omisión (no revocando la denegación), en el que se castiga la realización de conductas discriminatorias en el acceso al disfrute de un servicio público que le corresponde a alguien en virtud de la normativa administrativa, por alguno de los motivos que, taxativamente, son descritos en el tipo penal.
2.9. DISCRIMINACIÓN EN LA PRESTACIÓN PROFESIONAL O EMPRESARIAL
Artículo 512.
“Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, por razones de género, enfermedad o discapacidad, incurrirán en la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio e inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre por un periodo de uno a cuatro años”.
La conducta típica es prácticamente idéntica a la contenida en la infracción del artículo 511 del CP, por lo que, en relación con la tipicidad objetiva y subjetiva, nos remitimos a lo expuesto anteriormente. Las diferencias
entre las infracciones de los artículos 511 y 512 CP radican en los sujetos (activo y pasivo) y en el objeto material. En el delito previsto en el art. 512 CP puede ser sujeto activo cualquier persona que deniegue una prestación en el desempeño de su actividad profesional o empresarial, sin que la prestación a la que se tenga derecho sea de carácter público.
Asimismo, el delito de denegación discriminatoria en el sector privado excluye incomprensiblemente a las personas jurídicas como eventuales sujetos pasivos, a pesar de ser perfectamente imaginables situaciones de discriminación contra ellas.
Especial dificultad de este tipo delictivo lo entraña la referencia a una prestación a la que se tenga derecho, sin que haya una concreción normativa de dicho derecho. Parece, pues, que estos supuestos van referidos a situaciones donde, en principio, todo el colectivo social puede ser beneficiario de una prestación, pero la denegación provenga de un motivo discriminatorio a los que alude el tipo penal.
