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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL.
DOCTRINA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL RECONOCIMIENTO JUDICIAL, EL EXAMEN DE LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN, LA PRUEBA INDICIARIA Y
LA IDENTIFICACIÓN DEL DELINCUENTE.
José Martínez Jiménez
2 I. LA CADENA DE CUSTODIA.- 1.1 Función. 1.2 Normativa aplicable.- 1.3 Reparto de funciones (el SCE) en relación con la cadena de custodia.- 1.4 La cadena de custodia en los delitos de tráfico de drogas. 1.4.1 Normativa internacional.- 1.4.2 Entrega directa.- 1.4.3 Ausencia del Juez en la ocupación e identificación.- 1.4.4 Acta de aprehensión.- 1.4.5 Falta de firmas en los protocolos.- 1.4.6 Presencia de Letrado.- 1.4.7 Presencia del investigado detenido.- 1.4.8 Presencia del Letrado de la Administración de Justicia.- 1.5 La cadena de custodia en relación con otras piezas de convicción diferentes de los estupefacientes.- 1.6 Efectos de la ruptura de la cadena de custodia.- 1.6.1 Presunción de autenticidad.- 1.6.2 Cadena de custodia y presunción de inocencia.- 1.6.3 Cadena de custodia y derecho a un proceso con todas las garantías.- 1.6.4 Cadena de custodia y valoración de la prueba.- 1.6.5 Requisitos de la alegación: irregularidades relevantes.- 1.6.6 Efectos de la estimación de la ruptura.- II. DESTRUCCIÓN DE DROGAS TÓXICAS, SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS.- 2.1 Evolución normativa.-2.2 Régimen legal vigente.- 2.3 Doctrina de la Fiscalía General del Estado.- III. CAPTACIÓN DE LA IMAGEN DEL DELINCUENTE MEDIANTE FOTOGRAFÍA O VÍDEO OBTENIDA EN EL MOMENTO DE LA EJECUCIÓN DEL DELITO.- 3.1 Grabación hecha por la Policía.- 3.1.1 Planteamiento general.- 3.1.2 Diferenciación entre espacios públicos y privados.- 3.1.3 Casos dudosos.- 2.1.3.1 Observación a través de una ventana.- 3.1.3.2 Captación de imágenes en el interior de lavabos públicos.- 3.1.3.3 Captación de imágenes en dependencias púbicas.- 3.1.3.4 En garajes comunitarios.- 3.1.4 Valor probatorio.- 3.2 La Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, de videovigilancia.- 3.2.1 Fines y ámbito de aplicación.- 3.2.2 Autorización previa.- 3.2.3 Limitaciones.- 3.2.4 Captación de hechos delictivos.- 3.3 Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen.- 3.3.1 Nuevo régimen establecido por la LO 13/2015.- 3.3.2 Aplicación a investigaciones en curso.- 3.3.3 Tipología de medios abierta.- 3.3.4 Afectación a terceros.- 3.4 Grabación hecha por particulares.- 3.4.1 Admisibilidad y requisitos.- 3.4.2 Casos particulares.- 3.4.2.1 Cámara en establecimientos públicos.- 3.4.2.2 Fotografías de los hechos visionadas por el propio Tribunal.- 3.4.2.3 Vídeo grabado casualmente por un particular.- 3.4.2.4 Grabación periodística.- 3.4.2.5 Imágenes obtenidas de forma casual por el usuario de un ordenador familiar.- 3.4.2.6 Periodismo de cámara oculta.- 3.5 Las grabaciones de las cámaras de vigilancia y seguridad.- 3.5.1 Valor probatorio como prueba documental.- 3.5.2 Requisitos materiales: Inmediación, autenticidad e integridad.- 3.5.3 Requisitos de naturaleza procesal.- 3.5.4 Incorporación del material videográfico a instancia de parte.- 3.5.5 Captación de imágenes y relato histórico de la sentencia penal.- IV. PRUEBA INDICIARIA Y BLANQUEO DE CAPITALES.- 4.1 Importancia de la prueba indiciaria en relación con el delito de blanqueo de capitales.- 4.2. Indicios más comunes.- 4.3 Prueba insuficiente.- 4.4 Prueba indiciaria suficiente.- 4.5 Prueba indiciaria del tipo agravado.-
RESUMEN.- Ante la imposibilidad de abarcar toda la problemática de los medios de prueba reseñados, se aborda en la ponencia, en obligada síntesis, algunos de los aspectos de mayor actualidad en la evolución jurisprudencial última, comenzado por
3 la cadena de custodia, presupuesto para la valoración de las piezas de convicción o garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial, cuya ruptura, en caso de irregularidades relevantes determinará la eliminación del medio de prueba, no por nulidad de éste sino por falta de autenticidad.
La destrucción de drogas tóxicas, estancias estupefacientes y psicotrópicos ha pasado, en las últimas décadas, de ser excepcional a convertirse en una solución absolutamente generalizada, y de ser una decisión judicial, con preceptiva audiencia de las partes, a una decisión policial salvo expresa orden o disposición en contrario del juez. Fuente, al mismo tiempo, de Instrucciones, Circulares y Consultas de la FGE, la vigencia de éstas queda cuestionada tras las últimas reformas legislativas.
Por otro lado, la captación de la imagen del delincuente mediante fotografías o vídeos obtenidos en el momento de la comisión de los hechos, dentro de los márgenes marcados por el respeto a la inviolabilidad del domicilio, lo que en general, supone la validez de tal medio de prueba cuando la grabación tiene lugar en espacios públicos, ha adquirido, a raíz de la reforma de la LECrim llevada a cabo por la Ley Orgánica 13/2015, una evidente actualidad, lo que aconseja detenerse en el análisis de la utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, como uno de los novedosos medios de investigación tecnológica.
En fin, dentro de la prueba indiciaria, cuyas bases y fundamentos tradicionales se han mantenido en los últimos años, se analizan algunas líneas jurisprudenciales surgidas en torno a nuevas figuras delictivas, como el blanqueo de capitales, cuya prueba de cargo es, por lo general, exclusivamente indiciaria tanto en el tipo básico como en el agravado.
I. LA CADENA DE CUSTODIA.-
La problemática relativa a la ruptura de la cadena de custodia ha sido objeto de frecuente alegación en los recursos de casación de los últimos años, principalmente en casos de delitos contra la salud pública, pero también, como veremos, en otros
4 supuestos.
1.1 Función. La función de la cadena de custodia [SSTS de 3 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 2016), 27 de enero de 2010 (RJ 2010, 3008), 10 de febrero de 2011 (RJ 2011, 1939) y 10 de marzo de 2011 (RJ 2011, 94033)], “es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de que lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el fomento final en que se estudia y destruye.
Por tanto, la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna (STS 1072/2012, de 11 de diciembre). La cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial (STS 587/2014, de 18 de julio).
1.2 Normativa aplicable.- En la STS de 19 de noviembre de 2015 (JUR 2015, 301788), referida al caso del Códice Calixtino, se dice que la LECrim no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Por ejemplo, al prever en el art. 326 que “cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral …” (art. 326 LECrim); o cuando dispone el art. 334 LECrim que “el Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió…”. Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282 (La Policía Judicial tiene por objeto y será obligación de todos los que la componen, […] recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial), 338 (Sin perjuicio de lo establecido en el Capítulo II bis del presente título, los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el artículo 334 se recogerán de tal forma que se garantice su integridad y el Juez acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito), 770.3 (La Policía Judicial acudirá de inmediato al lugar de los hechos y realizará las siguientes diligencias: …3.ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial) y 796.1.6 (1. Sin perjuicio de cuanto se establece en el Título III del Libro II y de las previsiones del capítulo II del Título II de este Libro, la Policía Judicial deberá practicar en el tiempo imprescindible y, en todo caso, durante el tiempo de la detención, las siguientes diligencias: …6.ª Remitirá al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina Legal o al laboratorio correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente. Estas
5 entidades procederán de inmediato al análisis solicitado y remitirán el resultado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y, en todo caso, antes del día y hora en que se hayan citado a las personas indicadas en las reglas anteriores. Si no fuera posible la remisión del análisis en dicho plazo, la Policía Judicial podrá practicar por sí misma dicho análisis, sin perjuicio del debido control judicial del mismo) LECrim.
1.3 Reparto de funciones (el SCE) en relación con la cadena de custodia.- En el ATS de 30 de octubre de 2008 podemos recordar las ideas capitulares en la materia. Es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1 g) del artículo 11 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, "... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes", y el artículo 4º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal.
Como ha declarado la STS de 19 de junio de 1995 (RJ 1995, 4827), contestando a la denunciada violación del artículo 334 de la LECrim, debido a que el Juzgado no tuvo intervención en la recogida del hachís y consiguiente envío al organismo que habría de analizarlo, «la Policía actuó como le era obligado por lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley de 8 de abril de 1967, que manda que los estupefacientes decomisados a los delincuentes sean entregados al Servicio de Control de Estupefacientes, con el fin de asegurar que estas sustancias, que pueden causar daño a la salud y que alcanzan un alto valor en el mercado ilícito, queden debidamente custodiadas para evitar el que puedan caer en manos de otras personas como consecuencia de un innecesario trasiego por las oficinas públicas...» y «tal artículo 31 es una norma específica que constituye una excepción a las reglas generales de recogida de efectos del delito por parte de la autoridad judicial, contenidas en los artículos 334 y siguientes de la LECrim...».
«La entrega por la policía de los alucinógenos intervenidos –dice la STS de 2 de julio de 1998 (RJ 1998, 5806)-, regulada por la referida ley, al Servicio de Control de Estupefacientes implica la categoría de éste como organismo oficial dotado de una presunta imparcialidad que, salvo datos en contra, no permite desconfiar, desconocer o rechazar la objetividad con que se desenvuelven los correspondientes dictámenes.
El precepto citado (art. 31 de la Ley de 8.04.1967) constituye una excepción a las reglas generales de recogida de efectos del delito por parte de la Policía Judicial. Se trata en definitiva, en la órbita de la Reglamentación internacional, de asegurar que las drogas en general (que pueden causar grave daño a la salud y que obtienen en el mercado gran valor económico) estén siempre debidamente custodiadas para evitar que, en el trasiego de las mismas puedan caer en manos extrañas.
1.4 La cadena de custodia en los delitos de tráfico de drogas.
1.4.1 Normativa internacional.- Tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Único de 1961 sobre los
6 primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, y el Convenio de Uso de las segundas de 21 de febrero de 1971, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Único, el preámbulo de la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes".
Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia de esta Sala (STS de 6 de julio de 1990 [RJ 1990, 6250]), cuando razona que "a partir de los Convenios Internacionales mencionados la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin", reproduciendo a continuación el artículo 31 de la Ley 17/1967.
1.4.2 Entrega directa.- También la STS de 18 de julio de 1998 (RJ 1998, 7005) recuerda que «el artículo 282 LECrim, que obliga a poner los efectos, instrumentos o pruebas del delito a disposición judicial no se quebranta por el hecho de remitirse la droga directamente al Organismo Oficial competente para su análisis y custodia, porque ello no implica que la droga no esté a disposición judicial; y que es admisible que las sustancias se remitan por los propios servicios policiales, al Organismo Oficial encargado de su análisis, custodia y destrucción en su caso».
Abundando en tal cuestión también la STS de 11 de diciembre de 1996 hacía hincapié en la inexistencia de indefensión aun en el caso de que la defensa quiera cuestionar la identidad del estupefaciente, alegando que el intervenido y el después analizado no son el mismo. En el presente caso se hizo la remisión correctamente, sin que pueda detallarse escrupulosamente la forma concreta del envío, siendo cierto y evidente, finalmente, que ninguna norma, aparte de la fe judicial en cuanto a la realidad de las operaciones o diligencias judiciales, ninguna norma, se repite, impone al Juez o al Secretario la obligación de llevar física y materialmente la mercancía al Organismo referido».
De idéntica forma se han pronunciado las SSTS de 10 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 8898), 6 de abril de 1998 (RJ 1998, 3287), 24 de noviembre de 1998 (Rec. 2284/ 97), 10 de enero de 2002 (RJ 2002, 2628), 6 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5513) y 3 de mayo de 1996 (RJ 1996, 3890), insistiendo esta última en que «tratándose del tráfico ilícito de drogas, no es siquiera preciso que tales sustancias sean puestas directamente a disposición del Juez de Instrucción (pues han de ser entregadas al correspondiente servicio administrativo de intervención). En estos casos, aun no teniendo el Juez de Instrucción, de una manera directa e inmediata, el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, no puede decirse que los mismos estén fuera del control judicial. Por consiguiente, tampoco puede hablarse de ausencia de garantías... aunque la droga permaneciera en el cuartel de la Guardia Civil durante ocho días antes de ser llevada al Laboratorio de Drogas».
7 1.4.3 Ausencia del Juez en la ocupación e identificación.- En todo caso, como declara la STS de 7 de abril de 2004 (RJ 2004, 3443) “la ausencia del Juez en la diligencia de ocupación e identificación de la droga no vulnera en absoluto el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías; únicamente determina que la diligencia, al ser policial y no judicial, carece de valor de prueba preconstituida siendo necesaria su incorporación al juicio oral por la vía legalmente establecida para que pueda alcanzar valor probatorio (STS de 18 de mayo de 2001 –RJ 2001, 5515-). Así sucedió en el caso enjuiciado ratificándose en el juicio oral los informes analíticos por las facultativas que los emitieron”.
1.4.4 Acta de aprehensión.- Con los mismos fundamentos la STS de 16 de julio de 2003 (RJ 2003, 6110) «considera que el artículo 334 LECrim no ha sido conculcado en la medida que la Policía Judicial estaba habilitada para la ocupación y remisión al Organismo Administrativo competente de la sustancia intervenida, con independencia de dar cuenta inmediata al Juzgado competente de las actuaciones, como así se hizo. Dicho precepto también se refiere a que deberá extenderse diligencia expresa del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren las armas, instrumentos o efectos del delito, y en el presente caso se acusa la falta del acta de aprehensión firmada por los acusados, lo que en todo caso puede constituir una irregularidad procesal pero desde luego su alcance no puede invalidar la prueba así obtenida por cuanto no vulnera derechos fundamentales de los mismos».
1.4.5 Falta de firmas en los protocolos.- Es cierto que la cadena de custodia exige que conste siempre en los protocolos de conservación las firmas tanto de los policías y técnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en Comisaría y depositan en sanidad la sustancia incautada, como la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las reciben, pero en nuestro caso el recurrente nunca cuestionó la cadena de custodia, ni puso en duda que las cinco planchas encontradas en el interior de la bolsa porta ordenador que llevaba el acusado fueran las que se pesaron y analizaron con posterioridad en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Barcelona, y no existe un solo paso en el que no se sepa quien entrega y quien recibe la sustancia, de modo que no se advierte forma de que en alguna de las inexistentes fases de ocultación haya podido ser mudada la cantidad o calidad del producto [STS de 6 de julio de 1990 (RJ 1990, 6250)].
1.4.6 Presencia de Letrado.- Abordando esta cuestión, la STS de 29 de enero de 2001 (RJ 2001, 258) ha determinado que no es precisa la presencia del Letrado en la diligencia de pesaje de la droga por la policía: «el artículo 17.3 de la Constitución garantiza la asistencia letrada en los términos que la ley establece, y la Ley procesal, artículo 118 y 520 de la LECrim especifica qué diligencias requieren la presencia letrada al tiempo de la detención sin que se incluya la que es objeto de la impugnación pues se trata de la intervención de los objetos transportados y su remisión, previo cómputo, al laboratorio oficial».
1.4.7 Presencia del investigado detenido.- Frente a la solicitud de nulidad de la diligencia de ocupación de la droga por los agentes, pues pese a estar detenido y a disposición de la Guardia Civil el acusado no estuvo presente en dicha diligencia, el ATS de 31 de octubre de 2013 (JUR 2013, 353836) inadmite el motivo: no se ha infringido el artículo 333 de la LECrim, pues no estamos en presencia de una diligencia de inspección ocular a la que puede asistir, si lo solicita, el procesado
8 (detenido) asistido de su defensor, sino que el hecho del hallazgo de la cocaína escondida (entre unos guijarros en un lugar público deshabitado) fue un acto de investigación. La presencia policial en el lugar de los hechos no estuvo motivada por una previa investigación por tráfico de drogas, ni existía la finalidad de practicar registro alguno, sino que el hallazgo se produce en un momento y lugar inmediato a su detención.
1.4.8 Presencia del Letrado de la Administración de Justicia.- Por último, en el supuesto tratado por la STS de 1 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2499) la extracción de las muestras de la droga se verificó por la propia Secretaria Judicial “por lo que el acta en que se documentó la diligencia no precisa de ratificación alguna por parte de ninguna de las personas presentes, su función acreditativa, con valor de prueba anticipada, deriva de la propia naturaleza de la función orgánicamente atribuida al Secretario Judicial que ha debido intervenir tanto en la diligencia como en la redacción del acta”.
1.5 La cadena de custodia en relación con otras piezas de convicción diferentes de los estupefacientes.- Al igual que la STS 18 de julio de 2014 (RJ 2014, 4097), en un caso en que se cuestionaba el itinerario seguido por los restos óseos desde su intervención en el escenario del crimen hasta su puesta a disposición del perito que dictaminó su origen humano, concluye que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una orden ministerial (Orden del Ministerio de Justicia 1291/2010, 13 de mayo, por la que se aprueban normas por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses), ni la falta de coincidencia entre los agentes de policía interrogados acerca de la fecha exacta –día 11 o día 13 de octubre de 2011- en que los huesos fueron trasladados desde Córdoba a Sevilla; ni la alegada falta de firma en alguna de las diligencias de entrega y recepción de la caja con los restos óseos; ni la existencia de una copia sin firmar para justificar la realidad de una comparecencia; ni las dudas suscitadas acerca de la unidad orgánica en la que las muestras fueron finalmente depositadas; ni, en definitiva, la falta de precinto de las muestras, originada por inspecciones anteriores, son elementos que conduzcan de forma irremediable a la sugerida nulidad probatoria.
1.6 Efectos de la ruptura de la cadena de custodia.-
1.6.1 Presunción de autenticidad.- Punto de partida. La STS de 10 de octubre de 2013 (RJ 2013, 8008), citando la STS 680/2011, de 22 de junio, afirma que hasta tanto no se demuestre lo contrario, y no se olvide que quien aduzca la irregularidad debe probarla, las actuaciones en el curso de una investigación policial o judicial, deben reputarse legalmente efectuadas. Siendo así que en el motivo no se señala cuando y en qué momento se produce la vulneración de la cadena de custodia, apuntar por ello la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva (SSTS 629/2011 de 23 de junio, 1045/2011 de 14 de octubre).
A este respecto, dice la STS 17 de marzo de 2015 (RJ 2015, 1146), con cita de la STS 685/2010, que la jurisprudencia ha admitido que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas.
9 1.6.2 Cadena de custodia y presunción de inocencia.- En cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas (STS 1029/2013, de 28-12). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco o un error sobre cualquier dato decisivo para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo (SSTS 884/2012, de 8-11; y 744/2013, de 14-10).
1.6.3 Cadena de custodia y derecho a un proceso con todas las garantías.- La STS 814/2015, de 15 de diciembre de 2015 (ROJ 5251/2015) rechaza la vinculación de la cadena de custodia con el derecho a un proceso con todas las garantías. La voz "todas", que precede a garantías en el artículo 24 de la Constitución, no da relieve constitucional a cualquier desviación o irregularidad respecto de normas positivas del ordenamiento. Menos, si cabe, a recomendaciones, cualquiera que sea el organismo que las genere. Desde luego lo relativo al devenir procesal de la guarda de la pieza de convicción del proceso no implica esa infracción constitucional. Constituye un mero criterio para valorar la credibilidad y correlativa asunción de la prueba relacionada con la droga a los efectos de vincularla a un determinado hecho y, además, en concreto, a la participación de un determinado sujeto. En ese debate los medios de defensa no se ven en absoluto disminuidos. Al contrario abre un frente para, ejercitándola con normal técnica procesal, lograr los objetivos impugnatorios del acusado. De ahí que la impugnación de las conclusiones probatorias al respecto deban canalizarse por los cauces que autorizan en casación a discutir la declaración del hecho probado, sujetándose a los estrictos requisitos de tal medio de impugnación.
1.6.4 Cadena de custodia y valoración de la prueba.- Las objeciones que suelen hacer las partes a la práctica de la cadena de custodia afectan a cuestiones de naturaleza fáctica que, como tales, se hallan sujetas a las reglas generales sobre valoración de la prueba. En otras palabras, no se pueden confundir los dos planos: irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (STSS 506/2012, de 11-6; 884/2012, de 8-11; 195/2014, de 3-3; y 508/2015, de 27-7, entre otras).
1.6.5 Requisitos de la alegación: irregularidades relevantes.- Para que alegatos de esta naturaleza, dice la STS de 3 de julio de 2014 (RJ 2014, 3188) puedan prosperar (el recurrente cuestionaba que la droga pesada y analizada coincidiese fielmente con la ocupada) deben ser aptos para despertar algún tipo de dudas sobre posible contaminación o alteraciones de la sustancia. No basta con la ausencia de algún documento o una firma o un sello para invalidar la prueba. No es un problema de validez probatoria, sino de fiabilidad. No se pueden burocratizar las garantías. La manipulación o contaminación de la droga o sustancia es compatible con que estén acreditados todos y cada uno de los pasos y conste nombre; firma y DNI de cuantos han
10 tenido alguna relación con la sustancia desde su ocupación hasta su análisis habiéndose recogido y consignado escrupulosamente cada uno de esos datos. Y, en el reverso, la falta de alguno de esos datos no permite dar sin más irrazonablemente el salto a presumir que ha existido manipulación.
Por ello, dice la STS de 3 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5278), que el hecho de que pueda existir alguna irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad existe y es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba.
En esta misma línea argumental, la STS de 21 de enero de 2014 (RJ 2014, 13), en respuesta a una pretensión de nulidad de las analíticas por no haberse seguido el protocolo y, en definitiva, no haberse garantizado la cadena de custodia, recuerda que la misma no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de julio. En el caso, el recurrente citaba como datos del quebrantamiento del protocolo a seguir que no constaba la identidad de las personas intervinientes ni los conservantes utilizados o tipo de embalaje o si la sangre era arterial o venosa, a que hace referencia la orden JUS/1291/2010 de 13 de mayo.
Dice la STS 675/2015, de 10 de noviembre de 2015 (ROJ 4722/2015) que para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, debiendo el recurrente precisar en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación.
1.6.6 Efectos de la estimación de la ruptura.- [STS 77/2016, de 10 de febrero de 2016 (ROJ 360/2016)] Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia denominada cadena de custodia que despierten dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad quede cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que sopesar si esa irregularidad (como es la no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es capaz de despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba.
II. DESTRUCCIÓN DE DROGAS TÓXICAS, SUSTANCIAS
ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS 2.1 Evolcución normativa.-
Históricamente, hemos pasado en las últimas décadas (reformas de 1984, 1994, 2006, 2013 y 2015) de un sistema en que era preceptiva [STS de 1 de febrero de 1983
11 (RJ 1983, 703)], en rigurosa interpretación de los preceptos legales aplicables (artículos 688, 712 y 726 LECrim), «la presencia de la droga ocupada (se trataba de 15 gramos de heroína) al inicio de las sesiones del juicio oral”, a otro de generalización de la destrucción de dichas sustancias, cumpliendo ciertos requisitos.
2.2 Régimen legal vigente.-
En la actualidad el régimen legal vigente es el que resulta de la combinación de dos normas, una, de la LECrim, el art. 367 ter.1, párrafo segundo (redactado por el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero), y otra, el art. 374 del Código Penal (redactado por la LO 1/2015, de 30 de marzo). La primera dispone que “cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes, asegurada la conservación de las muestras mínimas e imprescindibles que, conforme a criterios científicos resulten necesarias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, y previa comunicación al Juez instructor, procederá a su inmediata destrucción si, transcurrido el plazo de un mes desde que se efectuó aquélla, la autoridad judicial no hubiera ordenado mediante resolución motivada la conservación íntegra de dichas sustancias. En todo caso, lo conservado se custodiará siempre a disposición del órgano judicial competente”, y la segunda ordena que “una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación”.
En relación con la jurisprudencia reseñada en el libro la Prueba en el Proceso Penal, la principal novedad que aporta la nueva redacción de los preceptos transcritos es la supresión de la audiencia a las partes previa a la destrucción. Requisito cuya importancia había sido relativizada ya por decisiones como la de la STS de 30 de abril de 2013 (RJ 2013, 7316): la audiencia prevista por el art. 367 ter es una "garantía" procesal en el más amplio sentido de la expresión. Pero el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías no comporta la constitucionalización de todo el derecho procesal. Hay garantías básicas, irrenunciables, estructurales, esenciales. Hay otras garantías que se mueven en un plano legal y no constitucional. En ese marco es donde hay que situar la ausencia de esa audiencia legalmente prevista antes de la destrucción de la droga. No sería una irregularidad invalidante máxime si no se arguye indefensión efectiva.
2.3 Doctrina de la Fiscalía General del Estado.- En lo que respecta a la doctrina, abundante, de la FGE, destacamos los siguientes documentos:
-Instrucción de 28 de noviembre de 1984 de la FGE, que encarecía a los Fiscales, no sólo la necesidad de informar favorablemente a la destrucción, sino de instar directamente dicha medida; el cumplimiento de esta instrucción fue recordado por otra de 10 de diciembre de 1985.
-Consulta 2/1986, de 21 de marzo, de la FGE, sobre «ocupación, destrucción y comiso de estupefacientes y psicotrópicos en el proceso penal», recuerda la observancia de los siguientes requisitos: que la destrucción resulte necesaria o conveniente, la necesidad de dar audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere conocido o a la persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende y la
12 necesidad de dejar muestras suficientes.
-Instrucción 9/1991, de 26 de diciembre, de la FGE, que recuerda la vigencia de las precedentes e insiste en la necesidad de cumplir sus prevenciones y además, en lo que aquí interesa, con la finalidad de facilitar la búsqueda e identificación del análisis por el Servicio de Restricción de Estupefacientes, ordena a los Fiscales «que procuren que sea comunicado por el órgano judicial al administrativo el número del registro del acta en que dicho Servicio haya documentado la recepción de la droga o estupefaciente, cuando se recabe cualquier extremo relacionado con un determinado análisis», e «impartir instrucciones a la Policía Judicial para que incorpore al atestado el acta de recepción de la sustancia del Servicio y, en su caso, el análisis si ya se hubiera realizado».
-Instrucción 5/2012, de 3 de diciembre de 2012, sobre la intervención del Fiscal en la destrucción de sustancias incautadas en procedimientos judiciales por delitos de tráfico de drogas, que pese a ser de fecha anterior a los nuevos preceptos antes citados, mantiene en parte su vigencia. Esta instrucción ha sustituido completamente a las instrucciones y consultas anteriores las cuales han quedado sin vigencia alguna, según el estudio realizado recientemente por la Secretaría Técnica sobre vigencia de las Instrucciones, Circulares y Consultas de la FGE.
III. CAPTACIÓN DE LA IMAGEN DEL DELINCUENTE MEDIANTE FOTOGRAFÍA O VÍDEO OBTENIDA EN EL MOMENTO DE LA EJECUCIÓN DEL DELITO
3.1 Grabación hecha por la Policía.
3.1.1 Planteamiento general.- Ya la STS de 6 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3854) reconocía a la policía judicial en sus funciones de investigación de los hechos delictivos, que pueda utilizar toda clase de medios que permitan constatar la existencia del delito y que sean aptos para perfilar o construir un material probatorio que después pueda ser utilizado para concretar una denuncia ante la autoridad judicial; sin descartar los sistemas mecánicos de grabación de imágenes, aunque matiza que su utilización debe realizarse dentro de los márgenes marcados por el respeto a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.
No existe obstáculo para que las labores de investigación se extiendan a la captación de la imagen de las personas sospechosas de manera velada y subrepticia en los momentos en que se supone fundadamente que está cometiendo un hecho delictivo. Del mismo modo que nada se opone a que los funcionarios de policía hagan labores de seguimiento y observación de personas sospechosas, tampoco existe inconveniente para que pueda transferir esas percepciones a un instrumento mecánico de grabación de imágenes que complemente y tome constancia de lo que sucede ante la presencia de los agentes de la autoridad.
3.1.2 Diferenciación entre espacios públicos y privados.- La captación de imágenes se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación
13 criminal, siempre que se limite a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad. No estarían autorizados, sin el oportuno placet judicial, aquellos medios de captación de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevaliéndose de los adelantos y posibilidades técnicos de estos aparatos grabadores, aun cuando la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario.
Esta doctrina se reitera en las SSTS de 6 de abril de 1994 (RJ 1994, 2889) y 21 de mayo de 1994 (RJ 1994, 3943), la última de las cuales declara que «la captación de imágenes por medios de reproducción mecánica no necesita autorización judicial, la que es preceptiva y debe concederse por el órgano judicial en resolución motivada y proporcional al hecho a investigar, cuando se trate de domicilios o lugares considerados como tales, pues a ellos no puede ni debe llegar la investigación policial, que debe limitarse a los exteriores...»; y queda consolidada con las SSTS de 27 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1394), 5 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8047), 25 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8000), 5 de mayo de 1997 (RJ 1997, 3628), 17 de julio de 1998 (RJ 1998, 5843), 9 de mayo de 2005 (RJ 2005, 5831), 17 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1648), 2 de junio de 2010 (RJ 2010, 6176) y 5 de junio de 2013 (RJ 2013, 3996).
3.1.3 Casos dudosos.-
2.1.3.1 Observación a través de una ventana.- Matizando la anterior doctrina, la STS de 18 de febrero de 1999 (RJ 1999, 1921), con cita de la STS de 15 de abril de 1997 (RJ 1997, 2824) se han planteado el problema concerniente a si la observación –grabación– realizada a través de la ventana de una vivienda requiere autorización judicial. La Sala estima que la respuesta debe ser negativa. «En efecto, en principio, la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad. Cuando, por el contrario, tal obstáculo no existe, como en el caso de una ventana que permite ver la vida que se desarrolla en el interior de un domicilio, no es necesaria una autorización judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás».
Sin embargo, recientemente se expresa por la Sala Segunda una corrección al criterio expresado. La STS de 20 de abril de 2016 (ROJ 1709/2016) la jurisprudencia de esta Sala no se ha pronunciado sobre las implicaciones jurídicas de la utilización de prismáticos por los agentes de la autoridad, al menos desde la perspectiva de su potencial incidencia en el derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Los escasos precedentes que pueden ser citados están relacionados con la suficiencia probatoria de quien, valiéndose de prismáticos, observa una acción delictiva que se desarrolla en vías públicas y a considerable distancia de la escena observada. La protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio, cuando los agentes utilizan instrumentos ópticos que convierten la lejanía en proximidad, no puede ser neutralizada con el argumento de que el propio morador no ha colocado obstáculos que impidan la visión exterior. El domicilio como recinto constitucionalmente protegido no deja de ser domicilio cuando las cortinas no se hallan debidamente cerradas. La expectativa de intimidad no desaparece por el hecho de que el titular o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de exclusión asociados a cualquier inmueble. Interpretar que unas persianas no bajadas o unas cortinas no corridas por el morador transmiten una autorización implícita para la observación del interior del inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido material del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. La
14 protección frente a la incursión en un domicilio debe abarcar, ahora más que nunca, tanto la entrada física del intruso como la intromisión virtual. La revolución tecnológica ofrece sofisticados instrumentos de intrusión que obligan a una interpretación funcional del art. 18.2 de la CE. La existencia de drones, cuya tripulación a distancia permite una ilimitada capacidad de intromisión en recintos domiciliarios abiertos es sólo uno de los múltiples ejemplos imaginables. Pero incluso para el caso en que se entendiera que los supuestos de falta de presencia física por parte de los agentes en el domicilio investigado deben ser protegidos conforme al concepto general de intimidad que ofrece el art. 18.1 de la CE, lo cierto es que en el presente caso no consta la existencia de ningún fin constitucionalmente legítimo que, por razones de urgencia, permitiera sacrificar la intimidad del sospechoso. Y se vulnera esa prohibición cuando sin autorización judicial y para sortear los obstáculos propios de la tarea de fiscalización, se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia entre el observante y lo observado.
3.1.3.2 Captación de imágenes en el interior de lavabos públicos.- Por su parte la STS de 7 de julio de 1998 (RJ 1998, 5830) expresamente exige autorización judicial para la captación de imágenes en el interior de lavabos, baños y aseos de los establecimientos públicos, los cuales son una prolongación de la privacidad que a toda persona corresponde en lo que es su domicilio.
«Ya fuera para registrar a la persona que proyecta su intimidad en el secretismo de tales habitáculos, ya fuera para obtener imágenes grabadas del mismo, la doctrina de esta Sala Segunda viene proclamando la naturaleza especial que a esos lavabos afecta, lo mismo en los inodoros que en la antesala de los mismos comúnmente denominada lavabos.
Así lo recordó la Sala General de este Tribunal en su reunión de 30 de junio de 1997, estableciendo literalmente que sin perjuicio de lo que pueda resolverse en cada caso en virtud de especiales circunstancias, los Magistrados por unanimidad llegan a la conclusión de que los lavabos públicos son lugares donde se desarrollan actividades que afectan a la intimidad de las personas... y tal acuerdo, como lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de 4 de agosto de 1997 sobre la videovigilancia y la seguridad pública, es aplicable a los supuestos en los que se quieran obtener en dichos lugares imágenes grabadas en vídeo».
En cualquier caso, como resalta el acuerdo mencionado, parece que deberá tenerse en cuenta en cada caso concreto las circunstancias de distribución y construcción del recinto. Pues como dice la STS de 5 de mayo de 1997 dice difícilmente puede aceptarse que un lugar consistente en la zona común de lavabos, cuya conservación y custodia corresponde a los Municipios y su disfrute a todos los ciudadanos bajo unas condiciones, y que, por definición, excluyen cualquier aspectos de secreto o reserva del usuario, pueda desarrollarse una actividad de la esfera de lo íntimo y lo privado frente a una actividad pública necesaria de control de las instalaciones.
3.1.3.3 Captación de imágenes en dependencias púbicas.- No requiere mandamiento judicial, según la STS de 5 de junio de 2013 (RJ 2013, 3996) una grabación realizada con teléfono móvil en unas dependencias públicas como son la sala de atestados de las dependencias de la Policía Municipal, con acceso por lo tanto por parte del público, y que se efectúa no en relación con una actividad privada del
15 acusado sino cuando el mismo se encuentra en desempeño de su actividad como agente de la Policía Local, responsable del turno de noche y por lo tanto en el ejercicio también de una función pública.
3.1.3.4 En garajes comunitarios.- En un caso en que lo cuestionado era la validez de la decisión judicial por la que se acordaba la grabación de imágenes en una zona que se dice privativa, con el argumento de que en el momento de la adopción de la medida todos los acusados eran perfectamente conocidos y lo mismo el posible delito, de lo que se seguía la falta de concurrencia de los requisitos de necesidad y excepcionalidad, pues la investigación en curso podría muy bien haber continuado por otros medios menos invasivos, la STS de 12 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2430) hace hincapié en que el lugar objeto de la observación fue una zona de garajes comunitaria, un espacio, privado, si se quiere, aunque solo en el sentido de no abierto a un uso público indiferenciado, pero accesible a un grupo relativamente indeterminado de sujetos; y, además, en absoluto destinado por su naturaleza y finalidad al ejercicio de actividades de carácter íntimo por parte de aquellos.
3.1.4 Valor probatorio.- Para la STS de 6 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3854) «el material fotográfico y videográfico obtenido en las condiciones anteriormente mencionadas y sin intromisión indebida en la intimidad familiar tiene un innegable valor probatorio, siempre que sea reproducido en las sesiones del juicio oral». Precisando más, la STS de 11 de febrero de 1994 (RJ 1994, 688) le concede un carácter documental en sentido amplio, aunque no a efectos del recurso de casación ya que, «si demostrativo de lo captado en el mismo, como ocurrido realmente, nunca la Sala podría adquirir la evidencia de que el filmado sea el acusado, porque ello requeriría una confrontación con las características personales del mismo, que el Tribunal desconoce al no tenerlo en su presencia... por lo que la diligencia de identificación de los acusados, practicada por los que realizan reconocimiento identificativo, no pasan de ser declaraciones testificales y la diligencia del Secretario respecto de las características físicas, es una diligencia procesal... que están sometidas a la libre apreciación y valoración del Juzgador».
La STS de 18 de febrero de 1999 (RJ 1999, 1921) aclara esta idea: «lo esencial no es la prueba fotográfica o videográfica en sí, sino la percepción directa y personal de los policías que captaron las imágenes, y diversos son los pronunciamientos jurisprudenciales que niegan la autonomía funcional de la filmación videográfica o reportaje fotográfico, confirmando su carácter complementario respecto del testimonio del sujeto que controla la filmación».
La STS de 17 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1648) afirma la validez de las grabaciones videográficas con finalidad corroboradora de lo que pudieron ver los agentes policiales, siendo éstos, que declaran como testigos, quienes permiten al Tribunal llegar a la conclusión de la realidad de lo grabado, y por lo tanto el derecho a la presunción de inocencia aparece correctamente enervado.
En el mismo sentido, la STS de 2 de junio de 2010 (RJ 2010, 6176) que tras hacer notar que la defensa, que había concurrido en la fase de instrucción al visionado de todas las cintas aportadas, habiéndolas tenido a su disposición, sin que conste ninguna protesta en relación con su integridad o veracidad, no interesó la presencia de los agentes que llevaron a cabo la grabación en el acto del juicio oral, por lo que carece
16 de razón denunciar con posterioridad su falta de ratificación, subraya que, en cambio, sí comparecieron al acto del juicio oral los policías locales que arrebataron la pancarta al acusado y el guardia civil que después de visionar el vídeo le reconoció sin lugar a dudas "como la persona que portaba el mástil de la pancarta con una mano cubierta por un guante", reconociéndole como aquél que el día de autos era portador de la misma, existiendo por ello prueba personal directa independiente de la realidad de la grabación.
3.2 La Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, de videovigilancia.-
3.2.1 Fines y ámbito de aplicación.- En el plano legislativo, la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, regula la utilización por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de videocámaras para grabar imágenes y sonidos en lugares públicos, abiertos o cerrados, a los fines de «contribuir a asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como de prevenir la comisión de delitos, faltas e infracciones relacionadas con la seguridad pública» (artículo 1.1).
Delimitando, por exclusión, su ámbito de aplicación, el Real Decreto 596/1999, de 16 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo y ejecución de la Ley Orgánica 4/1997, en su artículo 2.3 determina que «las unidades de Policía Judicial reguladas en la legislación de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuando en el desempeño de funciones de policía judicial en sentido estricto, realicen captaciones de imágenes y sonidos mediante videocámaras, se regirán por la LECrim y por su normativa específica».
3.2.2 Autorización previa.- La Ley establece el régimen de autorización previa para la instalación de videocámaras o de cualquier medio técnico análogo en los lugares y a los fines previstos (artículo 3.1); autorización que en el caso de instalaciones fijas es ineludible (artículo 3.2), y en el de las móviles puede obviarse, «en casos excepcionales de urgencia máxima o de imposibilidad de obtener a tiempo la autorización indicada en razón del momento de producción de los hechos o de las circunstancias concurrentes, dando cuenta, en el plazo de setenta y dos horas a la Autoridad competente» (artículo 5.2).
3.2.3 Limitaciones.- La ley impide «utilizar videocámaras para tomar imágenes ni sonidos del interior de las viviendas, o de sus vestíbulos, salvo consentimiento del titular o autorización judicial, ni de los lugares incluidos en su artículo 1 cuando se afecte de forma directa y grave a la intimidad de las personas, así como tampoco para grabar conversaciones de naturaleza estrictamente privada» (artículo 6.5).
3.2.4 Captación de hechos delictivos.- «Realizada la filmación de acuerdo con los requisitos establecidos en la Ley, si la grabación captara la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de ilícitos penales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pondrán la cinta o soporte original de las imágenes y sonidos en su integridad a disposición judicial con la mayor inmediatez posible y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas desde su grabación. De no poder redactarse el atestado en tal plazo, se relatarán verbalmente los hechos a la autoridad judicial, o al Ministerio Fiscal, junto con la entrega de la grabación» (artículo 7.1 de la Ley y 19.1 del Reglamento).
17 «Las grabaciones serán destruidas en el plazo máximo de un mes desde su captación, salvo que estén relacionadas con infracciones penales..., con una investi-gación policial en curso o con un procedimiento judicial...» (artículo 8.1).
Por tratarse de actuaciones de la policía judicial amparadas en el artículo 282 LECrim y no de un supuesto comprendido en la Ley Orgánica 4/1997 (en el caso, la exhibición de "una pancarta de grandes dimensiones de forma vertical y color azul, con letras y dibujos en negro e interior en blanco con el anagrama de ETA ..."), que teniendo en cuenta la multitud no era posible la acción policial directa, la STS de 2 de junio de 2010 (RJ 2010, 6176) declara que no son exigibles ni la autorización prevista en el artículo 5º de la mencionada Ley Orgánica, ni el deber de poner la cinta o soporte original de las imágenes o sonidos en su integridad a disposición judicial dentro del plazo máximo previsto en el artículo 7 de la misma.
3.3 Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen.-
3.3.1 Nuevo régimen establecido por la LO 13/2015.- Las importantes lagunas que en punto a la regulación de los actos de investigación limitativos de los derechos fundamentales del sospechoso o imputado presentaba Ley de Enjuiciamiento Criminal, hasta el punto de que algunas formas de intromisión en la privacidad del sujeto pasivo de un proceso penal carecían de cobertura legal, como era el caso de las grabaciones videográficas, lo que era subsanado mediante un voluntarista expediente de integración analógica constitucionalmente inaceptable, han sido colmadas por la LO 13/2015, de modificación de la LECrim para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, cuya línea directriz, según su preámbulo, es encontrar un punto de equilibrio entre la capacidad del Estado para hacer frente al fenómeno criminal y el obligado respeto al espacio de exclusión que nuestro sistema constitucional garantiza a todo ciudadano.
Tras la reforma, la captación de imágenes en lugares o espacios públicos aparece regulada en el art. 588 quinquies a), a cuyo tenor 1. La Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos. 2. La medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la investigación.
En consecuencia, la toma de imágenes del investigado en lugares o espacios públicos, incluyendo aquí, con carácter general, todos aquellos ajenos a la protección constitucional dispensada por el art. 18.2 CE a la inviolabilidad domiciliaria o por el art. 18.1 a la intimidad, podrá ser decidida y ejecutada por propia iniciativa de los agentes de policía.
3.3.2 Aplicación a investigaciones en curso.- Algunos de los precedentes jurisprudenciales, examinados en apartados anteriores, miran de modo
18 principal a la utilización de cámaras en espacios públicos con fines puramente preventivos, sin embargo, el art. 588 quinquies a) está pensando preferentemente en una utilización ad hoc, para la investigación de un hecho delictivo ya cometido y respecto del que la captación de imágenes acordada por los agentes de la autoridad, puede resultar necesaria para facilitar la identificación de los responsables, “… para localizar los instrumentos del delito o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos”.
3.3.3 Tipología de medios abierta.- Al margen de otras consideraciones, al hacer referencia el art. 588 quinquies a) a “cualquier medio técnico” la norma que acabamos de transcribir apuesta por una tipología abierta al futuro desarrollo de los avances tecnológicos, y al mencionar los espacios abiertos, ampara claramente el uso de drones –vehículos aéreos no tripulados- como herramientas de investigación al servicio de la Administración de Justicia. El ordenamiento jurídico español cuenta como marco legal de estos dispositivos con las previsiones contenidas en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia (BOE nº 252, de 17 de octubre de 2014). En la exposición de motivos de la misma se explica que los avances científicos y técnicos han contribuido en los últimos años al progreso de la aviación permitiendo la aparición de nuevos usuarios del espacio aéreo que reciben diversos nombres como drones, RPAs (por sus siglas en inglés, Remotely Piloted Aircraft) o UAVs (por sus siglas en inglés, Unmanned Aerial Vehicle). Esta ley aborda la materia desde la perspectiva de la seguridad del tráfico aéreo y establece las condiciones de explotación de estas aeronaves para la realización de trabajos técnicos o científicos de la más diversa naturaleza.
3.3.4 Afectación a terceros.- El apartado 2º del mismo artículo se refiere a la legitimidad de los daños colaterales en la intimidad y en el derecho a la propia imagen de aquellas personas que, sin ser parte pasiva de la investigación en marcha, van a verse afectadas por la decisión de la policía de captar sus imágenes. El legislador introduce un recordatorio de la necesidad de operar con un criterio restrictivo; de hecho, añade dos presupuestos que, al menos de forma alternativa, han de concurrir y que, por tanto, habrán de hacerse explícitos en el atestado policial, a saber, la necesidad de la medida o la existencia de razones fundadas para concluir, aun en el plano indiciario, la relación del investigado con las personas o los hechos que están siendo investigados.
3.4 Grabación hecha por particulares.-
3.4.1 Admisibilidad y requisitos.- También considera válida nuestra jurisprudencia, en determinadas condiciones, la captación de la imagen del delincuente obtenida por particulares, en base a las fotografías o películas realizadas durante la comisión de hechos delictivos. Con carácter general, merece también ser reseñada la STS de 18 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9196), que ha estudiado el valor que haya de darse a las filmaciones videográficas, películas o reportajes fotográficos realizados tanto por particulares ocasionalmente, como por la policía en sus labores de investigación o por los responsables de la seguridad en cualquier edificio o local, público o privado. El Tribunal Supremo se inclina por el pronunciamiento caso por caso, puesto que existen riesgos de manipulación o trucaje, pero acepta la legalidad en general de este medio de prueba, siempre que se observen las siguientes reglas: a) Que la filmación no puede vulnerar ningún derecho esencial, tales como la intimidad o la dignidad de la persona afectada por la filmación; b) Que es válida la captación de imágenes de personas
19 sospechosas recogidas de manera velada o subrepticia en los momentos en los que se supone que se está cometiendo un hecho delictivo, pues ningún derecho queda vulnerado en estos casos; c) Que esa filmación o reportaje ha de realizarse con respeto absoluto a los valores de la persona humana, de tal manera que únicamente cabe hacerlo en los espacios, lugares o locales libres y públicos, también en los establecimientos oficiales, bancarios o empresariales, sin posibilidad alguna en domicilios o lugares privados, o considerados como tales, por ejemplo los lugares reservados de los aseos públicos, salvo autorización judicial, y d) Que la distinción entre lo permitido y lo prohibido ha de obtenerse en base a lo que señala la Constitución y muy especialmente la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
3.4.2 Casos particulares.-
3.4.2.1 Cámara en establecimientos públicos.- La STS de 8 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8860) consideró prueba hábil para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento de visu que hizo la propia Sala sentenciadora de las doce fotografías obtenidas por la cámara oculta del Banco durante el atraco, apreciando que «en esos documentos gráficos y a pesar de que el varón asaltante aparece con parte de la cabeza embutida en una media transparente, se perciben marcados caracteres fisonómicos, aptos para identificar al hombre fotografiado. Resulta así que: a) las fotografías quedaron sometidas en el juicio oral a las garantías propias de ese acto; b) el Tribunal, a través del cauce que prevé el artículo 726 de la LECrim, pudo identificar a la persona fotografiada con la que tenía delante como acusado; y c) tal identificación no encierra quebrantamiento de regla alguna de la lógica, de otra disciplina o de la general experiencia».
Asimismo, la STS de 20 de noviembre de 1987 (RJ 1987, 8558) estimó válido el reconocimiento efectuado en base a una película obtenida mediante cámara oculta, aunque en ese caso habían otras pruebas complementarias; y ello porque durante la instrucción se procedió a visionar la película obtenida por el Juez Instructor, el Secretario Judicial y dos empleados de la entidad bancaria; proyección que se repitió en presencia del acusado, comprobándose por el Instructor que era la misma persona, si bien, antes, era más gruesa, y con el pelo lacio y oscuro, mientras que, en el momento de la diligencia, lo tenía rizado y de color pelirrojo, comprobándose también que el acusado deambulaba de un modo claudicante, al igual que la persona que aparecía en la película.
Y la STS de 21 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6811) declaró la suficiencia de la prueba consistente en la película obtenida durante la comisión de los hechos, en la que aparecía el recurrente y su correo interviniendo en los mismos, y las fotografías reconocidas por empleados de la entidad bancaria, así como la ratificación de tales reconocimientos ante la Autoridad Judicial; supuesto similar al contemplado en la STS de 7 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3754), en el que la procesada fue reconocida por varios testigos como la que aparecía en la filmación obtenida con la cámara filmadora, habiendo resultado fallida su coartada de que pudo ser confundida con una hermana gemela, puesto que dicha hermana compareció en los autos y negó rotundamente su participación.
20 Tribunal.- También la STS de 5 de marzo de 1986 (RJ 1986, 1261) se refirió a un supuesto de examen ocular de las fotografías por el Tribunal, siendo así que «en el caso enjuiciado, la Sala sentenciadora, no funda su convencimiento de la participación del recurrente en el atraco en las diligencias de identificación que los funcionarios policiales practican en el atestado y en base a las fotografías obtenidas durante el atraco, sino por la prueba, que la misma Sala sentenciadora llama de inspección ocular, realizada en el acto del juicio oral, en el que todos los miembros del Tribunal de forma unánime, adquirieron no ya la convicción sino la evidencia de la absoluta identidad existente entre las facciones del acusado y las del individuo fotografiado».
En la STS de 28 de septiembre de 2001, la Audiencia basó su condena en el reconocimiento de identificación realizado por los policías que visionaron el vídeo y que comparecieron en el momento del juicio oral... y en la propia percepción directa, por parte de la Sala sentenciadora, de las fotos obrantes en la causa. «Respecto de la identificación realizada por los funcionarios de la policía especialistas en la investigación de atracos y que no consta que interviniesen en las diligencias que dieron lugar al atestado, plantea algunas cuestiones sobre sus efectos probatorios y naturaleza de la prueba. El artículo 297 de la LECrim está contemplando la posibilidad, indiscutida, de que los policías que redactan los atestados y hacen manifestaciones en los mismos, puedan adquirir el carácter de testigos en cuanto se refieran a un hecho de conocimiento propio. Reforzando esta postura el artículo 717 del mismo cuerpo legal, valora las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial como declaraciones testificales y apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. En el caso presente después de redactado el atestado por un funcionario policial, otros agentes adscritos al grupo antiatracos visionan las cintas y reconocen sin lugar a dudas a los dos acusados, como los autores del hecho enjuiciado... Las identificaciones realizadas por especialistas de la policía que no han intervenido en las diligencias que dan lugar al atestado, podrían ser consideradas como una especial forma de pericia que se debe reproducir en el acto del juicio oral, por lo que, en principio, no hay obstáculos para su validez. Respecto de la visualización directa por la Sala, de las fotos obrantes en el sumario, el Tribunal Supremo lo considera un medio legítimo de prueba y hace la observación de que en el trámite procesal de la casación ya no es posible revisar el juicio valorativo que se desprende de la insustituible inmediación, de que gozaron los componentes del órgano juzgador, que pudieron contrastar las fotografías con los rasgos físicos que presentaban los acusados».
Por su parte la STS de 18 de abril de 2001 (RJ 2001, 2121) sale al paso de la alegación de la defensa de que el Tribunal no podía examinar por sí mismo las fotografías y que debió recurrir para la identificación a la prueba pericial. «Tal alegación carece de fundamento. El Tribunal puede y debe examinar por sí mismo las pruebas documentales gráficas (artículo 726 LECrim), valorándolas con inmediación con sus propios sentidos, pues entre otras cosas para valorar la prueba le ha encomendado la Constitución la función de juzgar. Sólo cuando sean necesarios conocimientos técnicos se acordará el informe pericial (artículo 456 y concordantes de la LECrim), pero no cuando la identidad del acusado es apreciable por los sentidos, como ha comprobado el propio Tribunal sentenciador en el presente caso, sin duda de ninguna clase».
A similar reproche dio respuesta la STS de 14 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 8770): «Resulta sorprendente la alegación de los recurrentes de que la Sala, por el hecho
