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¿Justicia sensible y eficiente?, o,
¿Justicia sensibles Vs Justicia eficiente?:Francisco José Ayala Sanmiguel ... 3
Resumen AbstRAct IntRoduccIón De manera preliminar: algunas aproximaciones sobre el fenómeno De lo juríDico ... 5
lo juríDico DesDe la crisis De la aDministración De justicia y la reforma juDicial. ... 7
A. LAcRIsIscomounpRobLemAde “InsensIbILIdAd JuRídIcA”. ... 7
b. LAcRIsIscomounpRobLemAde InefIcIencIAdeLApARAtode JustIcIA. ... 9
c. encuentRosydesencuentRosenLAsdospeRspectIvAsdeLAcRIsIs ... 12
d. RefoRmAALAJustIcIAy RefoRmAJudIcIAL ... 14
justicia sensible ... 15
justicia como servicio público ...19
A. LAoRgAnIzAcIónbuRocRátIcAcomoInstRumentodeL estAdomodeRno ...21
b. LA JustIcIAcomooRgAnIzAcIónbuRocRátIcA ...25
organización burocrática e interpretación Del Derecho (consecuencias De la instrumentalización De la función juDicial) ...27
* abogado de la universidad de los andes. especialista en Derecho constitucional de la universidad nacional de colombia. maestría en Derecho de la universidad de los andes. correo electrónico: [email protected] en este trabajo se exponen algunos de los planteamientos de la tesis de grado presentada a esta maestría bajo el título “la máquina de hacer justicia (una aproximación a la justicia como organización burocrática).
Resumen
El propósito del ensayo es mostrar que los objetivos buscados por la Reforma judicial (justicia sensible y justicia eficiente), si bien coincidentes en la imagen “ideal “ de lo que “debe ser” la justicia, resultan contradictorios en sus consecuencias, en tanto que bajo cada uno de ellos subyacen lógicas contra-puestas, a saber, una en la que la función judicial es vista esencialmente como un ejercicio intelectual destinado a cumplir unos objetivos sociales, y la otra en la que dicha función es asumida desde un punto de vista productivo-económico, en tanto ser-vicio público. En ambas miradas, los supuestos de “cómo” el funcionario judicial debe desempeñar sus funciones, resultan antagónicos.
Palabras clave: modelo hermenéutico de interpreta-ción, reforma judicial, organización burocrática de la justicia.
AbstRACt
This essay pretends to show that although the ob-jectives seek by the Judicial Reform (“Sensitive Jus-tice” and “Efficient JusJus-tice”) agree with the “ideal” image of what the justice “must be”, they turn out to be contradictory in its consequences, because under each of them sublie opposite logics: one, in which the judicial function is seen essentially as an inte-llectual exercise destined to fulfill a few social aims, and another, in which this function is assumed from a productive - economic point of view (assumed as a public service). In both points of view, the suppo-sitions about “how” the judicial civil servant must fulfill his functions turn out to be antagonistic.
Keywords: hermeneutic judge model, bureaucratic organization, judicial reform.
¿JustiCiA sensible y efiCiente?,
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intRoduCCión
en el contexto de la discusión sobre la “crisis a la administración de justicia” y su contracara, la “reforma judicial”, se suele llegar rápida y fácil-mente a la conclusión de que es necesario com-paginar una justicia más pronta y eficaz con una justicia -y unos funcionarios judiciales- más sen-sibles la vida social y a los principios éticos que subyacen al ordenamiento jurídico. así, muchos afirman que una justicia morosa no es justicia, y a su vez, que una justicia ensimismada en las normas positivas y cínica frente a la realidad so-cial tampoco lo es. De ello concluyen que una justicia más sensible a las necesidades sociales tiene que ser necesariamente una justicia más ágil. De hecho, la agilidad (la oportuna respues-ta a las demandas) sería muestra jusrespues-tamente de “sensibilidad” a los requerimientos sociales.
el propósito del ensayo es mostrar que en los objetivos buscados en la reforma judicial (jus-ticia sensible y jus(jus-ticia eficiente), si bien coin-cidentes en la imagen “ideal “ de lo que “debe ser” la justicia, resultan contradictorios en sus consecuencias, en tanto que bajo cada uno de ellos subyacen lógicas contrapuestas, a saber, una en la que la función judicial es vista esen-cialmente como un ejercicio intelectual destina-do a cumplir unos objetivos sociales, y la otra en la que dicha función es asumida desde un punto de vista productivo-económico, en tanto servi-cio público. en ambas miradas, los supuestos de “cómo” el funcionario judicial debe desempeñar sus funciones, resultan antagónicos.
para mostrar esto, en el ensayo se desarrollará el siguiente plan de trabajo:
en primer lugar un planteamiento general sobre las diversas formas de acercamiento al fenómeno jurídico, a fin de contextualizar en dicho marco el discurso sobre la reforma judicial
en segundo lugar, un acercamiento respecto a las diversas visiones de la justicia que se abordan en el contexto del discurso sobre la reforma ju-dicial y la crisis de la administración de justicia.
en tercer lugar, miraremos brevemente los dis-cursos que tratan la justicia como una necesi-dad social que para ser satisfecha requiere de los operadores jurídicos un específico ejercicio intelectual, el cual se manifiesta en aspectos an-tagónicos, como la creciente complejización en los procesos de formalización del derecho, o a la vez, la progresiva desformalización del dere-cho en apelación a la prudencia del juez para la solución de los casos concretos
en cuarto lugar, se abordará la justicia desde la perspectiva de un servicio público, es decir, des-de aquella mirada que ve en ella una necesidad social que para ser satisfecha requiere de un aparato –máquina-, que debe producir su pro-ducto (justicia) de la forma más eficiente posible (al mayor número de personas y al menor costo y en el menor tiempo posibles)
teniendo en cuenta lo anterior podemos comen-zar a explorar –en quinto lugar- la contraposi-ción existente entre estas dos visiones de la jus-ticia respecto a la concepción del “cómo” debe cumplir su misión el funcionario judicial. De una
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parte, la concepción de la justicia como un ser-vicio que se materializa a través de un proceso intelectual que se hace progresivamente más complejo por parte de los operadores jurídicos. De otra parte, la visión de la justicia que como necesidad social debe ser satisfecha mediante un aparato productivo orientado por nociones económico- administrativas, como la división del trabajo, la limitación de competencias (prin-cipio de departamentalización) y las economías de escala, que necesariamente implican la sim-plificación (mecanización) de la labor judicial.
de mAneRA pReliminAR:
AlgunAs ApRoximACiones sobRe
el fenómeno de lo JuRídiCo
sin el ánimo de ser exhaustivo y con el fin ex-clusivo de contextualizar la discusión sobre la crisis de la administración de justicia y la refor-ma judicial en el refor-marco de las diferentes aproxi-maciones que puede haber sobre lo jurídico, es conveniente hacer una clasificación provisional de los diversos discursos que hay en torno a éste fenómeno, discursos que se construyen de con-formidad al interés, necesidad o inquietud que tiene el observador.
De manera bastante arbitraria diremos que hay aproximaciones que se hacen desde el interior de lo jurídico y otras que se hacen mirándolo desde afuera1. el primer tipo de aproximación
1 exposiciones sistemáticas sobre éste tema se pueden encontrar en los siguientes textos: bobbio, norber-to. Contribución a la Teoría del Derecho, fernando torres, editor s.a, valencia, 1980, bobbio, norber-to Teoría General del Derecho, ed. Debate, madrid, 1993, sentido mejia Quintana, oscar.
<<filoso-responde a quienes toman el derecho como algo dado (los materiales jurídicos) llamado a ser apli-cado, y es esencialmente la mirada que tiene el litigante y también la del juez (por lo menos en la versión tradicional del derecho continen-tal). es también la del estudioso del derecho entendido como doctrinante o dogmático: aquel que emprende la revisión del material jurídico para su organización y sistematización a través de la abstracción y ubicación de sus principios rectores; esto, a fin de lograr una visualización más completa del ordenamiento jurídico (la ex-tensión de la totalidad de casos contemplados) y más coherente (una lista de soluciones acor-des con ciertos principios axiomáticos). todo lo cual asegura una comprensión y “aplicación” del derecho más completa y segura para los opera-dores jurídicos2. puede afirmarse también que el
trabajo de abstracción aquí emprendido llevado a sus últimas consecuencias conduce a la teo-ría jurídica (en un sentido Kelseniano), entendida ésta como la búsqueda de las estructuras bási-cas y omnipresentes de lo que se considera lo jurídico. finalmente, en un punto límite entre la mirada interna y la externa, se encuentra el tra-bajo del legislador que parte de consideraciones políticas, morales, económicas o sociológicas
fía del derecho y teoría jurídica: rupturas episte-mológicas”. en Revista de Derecho Privado no 31, universidad de los andes, bogotá, enero de 2004, garcia, mauricio. <<las fronteras del Derecho>>,
en revista Pensamiento Jurídico, no 8 universidad nacional, bogotá, roDriguez, cesar <<hermenéu-ticaconstitucional y activismo judicial>> en Revista de Derecho Público no 7, universidad de los andes, bogotá, 1997.
2 luhmann, niklas. Sistema Jurídico y Dogmática Jurídi-ca. centro de estudios constitucionales, madrid, 1983, p20
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el pero cuyas decisiones se plasman justamente en
materiales jurídicos.
las miradas externas “evalúan” el papel de lo ju-rídico a partir de consideraciones (o variables) no jurídicas. en primer lugar, encontramos que la valoración política sobre el papel del estado en las relaciones sociales implicará un contenido específico de los materiales jurídicos y partirá a su vez de una concepción sobre la función del derecho en la sociedad. fórmulas políticas como el estado absoluto, el liberal, el comunista, el de bienestar, el estado social de Derecho o el neoliberalismo, además de los contenidos ético-políticos que les son afines y que se plasman en normas jurídicas, conllevarán su propia versión de la función que debe cumplir el derecho (y esto puede implicar cambios en lo que llamamos la mirada “interna”, como por ejemplo lo que se considera que es y no es derecho). existen ade-más visiones menos vinculadas a una opción ideológica (por lo menos en principio) y que se preguntan por las condiciones sociales en que se desenvuelve el sistema jurídico –sociología ju-rídica-. los interrogantes que se suscitan desde esta perspectiva son, por ejemplo: la eficacia so-cial de las normas jurídica (el derecho en acción), los medios a través de los cuales se logra dicha eficacia (v.gr. sociología de la administración de justicia), los intereses sociales que se esconden tras las decisiones del legislador y de los jueces (las perspectivas críticas del derecho), etc…..
también existe una combinación de las pers-pectivas externas e internas en las que, a la vez que hay preocupación por el entendimiento de cómo funcionan los sistemas jurídicos, existe
la intención menos observacional y más pres-criptiva de diseñar instituciones y metodologías que permitan a los operadores jurídicos acoger de forma más integra las variables sociológicas, a fin de lograr un mayor acoplamiento entre el ordenamiento jurídico y la realidad social a la que es aplicado. esta es la mirada de lo que con-temporáneamente se entiende por hermenéu-tica jurídica, donde parecen confluir todas las perspectivas anteriores. en principio se le puede considerar como un apéndice de la perspectiva dogmática, si se le piensa como el diseño de una serie de metodologías que permiten la interpre-tación –conocimiento- más adecuada de las nor-mas jurídicas. sin embargo, la generalidad de su objeto implica un matiz teórico (la consideración de lo que es y no es derecho, la estructura de lo jurídico) a la vez que práctico (pues a diferencia del enfoque dogmático, la hermenéutica tiene por destinatario predilecto a los jueces, por lo que la comprensión de lo jurídico que ella dic-tamine se hace para casos específicos y conlleva consecuencias en la vida real). en la definición de “cual” es la normatividad jurídica para un caso dado, se prescribe implícitamente el “como” los jueces deben cumplir su función y éste “cómo” se encuentra sujeto a una cierta ideología del que-hacer judicial: opciones técnico-metodológicas (aplicación de reglas o de principios o ir a las particularidades del caso concreto) que implican opciones políticas (el papel del estado –encarna-do en el juez- dentro de las relaciones sociales, el papel de la rama judicial y de los jueces dentro de los diseños institucionales) y que por lo tanto suscitan una comprensión sociológica observa-cional (qué hacen los jueces de hecho al decidir
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un caso) y crítica (qué intereses defienden los jueces al decidir un caso), a la vez que suscitan nuevas propuestas metodológicas (que deberían hacer los jueces cuando resuelven un caso).
lo JuRídiCo desde lA CRisis de
lA AdministRACión de JustiCiA y
lA RefoRmA JudiCiAl
con el nombre de “crisis de la administración de justicia” se conoce la queja generalizada que tienen diferentes sectores de la sociedad res-pecto a que sus demandas de justicia no son adecuadamente satisfechas por el aparato ju-dicial. este es un tema clásico de la sociología jurídica desde la década de los 70 del siglo xx, dado el protagonismo judicial que devino de la explosión de conflictos sociales y su propen-sión a ser tratados como reclamos jurídicos, así como la crisis económica de los estados que se veían en la imposibilidad de mantener el ritmo de gastos que suponía un rol interventor, lo que implicó entre otras cosas la incapacidad para expandir la oferta del servicio justicia de una manera acorde con la demanda verificada3: se
habla entonces de la ineficiencia social de los despachos judiciales4. este reproche señala una
serie de problemas de nuestras judicaturas que podríamos clasificar en dos grandes grupos: los
3 santos, boaventura de sousa.<<introducción a la so-ciología de la administración de justicia>> en Estado, derecho y Luchas Sociales, ilsa (instituto latinoame-ricano de servicios legales alternativos), bogotá, 1991, pag 154.
4 cijus-- minjusticia (facultad de Derecho de la uni-versidad de los andes)-. Análisis Sociojurídico de la Jus-ticia Laboral en Colombia, ministerio de justicia y del Derecho, bogotá, 1998, pag 171
de “insensibilidad jurídica” a la realidad social y los de eficiencia productiva del aparato judicial.
La crisis como un probLema de “insensibiLidad Jurídica”
en el marco de la exposición hecha en el acá-pite uno, podría afirmarse que los problemas que se denominamos de “insensibilidad jurídi-ca” responden a una comprensión sociológica de lo jurídico en un doble sentido: se interesa por evaluar el influjo del sistema jurídico sobre la realidad social , pero a la vez asume que una verdadera comprensión de lo jurídico debe par-tir de dicha realidad social. cuando hablamos de “comprensión” hacemos referencia tanto al interés meramente observacional (la del soció-logo), como al interés del sector de los juristas que aspiran a una práctica del derecho más vin-culado con la “vida”. esto último desemboca en una concepción –teoría- particular del derecho (superación del positivismo, incluyendo en el concepto de norma jurídica, no sólo a las reglas sino además los principios y valores), lo cual con-lleva una propuesta metodológica sobre el cómo lo jueces deben asumir su función en cuanto a la interpretación del derecho (hermenéutica), aspecto éste que se materializa en una serie de diseños institucionales (para el caso de colombia control material de constitucionalidad y acción de tutela, entre otros) lo que implica a su vez nuevos roles de la judicatura en el sistema jurídi-co-político de división de poderes. es importante anotar que ésta perspectiva normalmente5 se ve
5 normalmente, aunque no necesariamente, ya que por la misma vía (recurrir a valores y principios) es posible
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el acompañada de una valoración política que ve
en el estado (y específicamente en la rama judi-cial) un ente regulador de las relaciones sociales llamado a corregir las inequidades del mercado y a proteger y promover los derechos de los sec-tores sociales que se encuentran en situaciones de hecho más desventajosas. en estos puntos se profundizará más adelante.
entre tanto, puntualizando en que consiste la “insensibilidad jurídica” como aspecto parcial de la “crisis de la justicia”, puede afirmarse que con ello se señala el formalismo imperante en la actuación de los jueces, y en últimas, a un pro-blema de “cultura jurídica judicial” o si se quiere de “modelo mental hermenéutico” que está en la cabeza de los jueces. los esquemas clásicos de interpretación del derecho no responderían ade-cuadamente a los requerimientos de sociedades complejas, que como las industrializadas, se ven enfrentadas a cambios económicos que origina-ron nuevas relaciones sociales (manifestadas en nuevos tipos contractuales y delictivos) rela-cionadas con temas de comercio, ciencia y tec-nología. entre tanto en sociedades subdesarro-lladas, esta complejidad se vería aumentada por la heterogeneidad cultural y racial acompañada por situaciones de desigualdad económica y ex-plotación social extremas y crónicas, permitidas o propiciadas por un estado secularmente débil, incapaz de imponerse sobre los intereses de los
llegar a sentencias conservadoras que favorezcan los in-tereses de los sectores que tradicionalmente han tenido el poder político o económico. De otra parte –como se verá en los siguientes párrafos- estos sectores también reclaman por la “insensbilidad” que muestran los opera-dores jurídicos respecto a las necesidades de justicia de una economía globalizada.
grupos en conflicto y cuyo funcionamiento está vinculado a los enclaves regionales que ostentan el poder sobre sus clientelas. frente a esta situa-ción -se afirma- en los jueces se hizo manifiesta
“su tendencia a refugiarse en la rutina y en la productividad cuantitativa”6, limitándose a ad-ministrar la justicia en los conflictos “clásicos” de intereses individuales - o de justicia conmu-tativa-. entre tanto se muestran inermes ante la “complejidad” de las sociedades actuales: se perciben impotentes para mediar en los conflic-tos de intereses colectivos, para aplicar normas con perfiles “sociales” de promoción, para la in-terpretación en casos concretos de los derechos constitucionales o para recurrir a los principios jurídicos, para enfrentar una criminalidad “tec-nológica” o para dirimir los litigios privados de una economía globalizada.
Desde esta perspectiva suele acusarse a los jue-ces de valorar básicamente los aspectos técnicos y de procedimiento de las leyes y los códigos, a privilegiar los métodos lógico-deductivos de interpretación dejando de lado los aspectos axiológicos, políticos e históricos del fenómeno jurídico. antes de comprender la dirección de los hechos o la orientación de los comportamien-tos sociales que se ponen bajo su jurisdicción, a los jueces les interesa -se afirma- emprender una labor de tipificación y sistematización en normas abstractas e internamente coherentes,
6 santos, boaventura de sousa <<los tribunales... op.cit, p15. en este mismo sentido: uprimny rodrigo, roDri-guez, césar y garcia-villegas, mauricio <<más allá de la oferta y la demanda: análisis sociojurídico de la justicia colombiana>> en “justicia y desarrollo” año 4, no 18, corporación excelencia por la justicia, bogotá, noviembre de 2001, p30-32
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muchas de ellas “importadas”, ajenas al contexto donde son aplicadas: la realidad social es ajusta-da a unas recetas, donde no importan los hechos concretos ni los valores en juego sino, ante todo, las definiciones previamente establecidas. así las cosas, los jueces evitan dirimir los problemas ju-rídicos sustanciales de los casos que presencian y las decisiones que emiten se caracterizan por formalismos legales, que se exacerban cuando incluso la aplicación de las normas sustantivas (el código civil, penal, laboral, etc...) se ve rele-gada a un segundo plano en tanto lo verdade-ramente fundamental parece ser el seguimiento de las normas procesales. se dice entonces que la actuación de los jueces deviene de formalista a ritualista: el apego mecánico a las normas del proceso, descuidando absolutamente el conflic-to sustancial de intereses que se enfrentan en el caso.
esto generaría una crisis de legitimidad del sis-tema jurídico-político en general –y de la rama judicial en particular- porque los usuarios de la justicia sienten que la judicatura permanece insensible a las demandas sociales. se denuncia así tanto la insatisfacción de grupos progresistas que observan el papel pasivo y sumiso con que la rama judicial asume la protección de los de-rechos humanos, como el creciente escepticismo de representantes del sector privado respecto a la habilidad de los jueces para lograr solucionar conflictos propios de mercados cada vez más tecnificados, competitivos e integrados7. los
7 saez garcia, felipe <<la naturaleza de la reforma ju-dicial en américa latina: consideraciones estratégicas>> en Justicia y Desarrollo año ii, no 4, corporación exce-lencia en la justicia, bogotá, junio de 1998 pag 5-6
jueces figuran como “árbitros” pasivos en un contexto social contradictorio y explosivo: de ahí deviene su poca notoriedad, su invisibilidad.
La crisis como un probLema de ineficiencia deL aparato de Justicia
al lado de estas críticas sobre inadaptabilidad del derecho e insensibilidad de los operadores jurídi-cos a la vida social, con “la crisis de la adminis-tración de justicia” se hace referencia también a otro grupo de observaciones que encuentran que el aparato judicial no es capaz de satisfacer las “necesidades sociales de justicia”, no ya en tanto al tipo de conflicto –devenido de la complejidad de las relaciones sociales- sino en una perspecti-va más llana: la “cantidad” de justicia que requie-re una sociedad y la “cantidad” de justicia que es capaz de ofrecer el estado. curiosamente, a pe-sar de lo que normalmente se cree, esta perspec-tiva se encuentra en la misma orilla de quienes hablan de “insensibilidad jurídica”: en efecto en ambos casos existe una mirada sociológica, en el sentido en que hay una preocupación respecto a la interacción entre el sistema jurídico y la vida social. sin embargo, es claro que aquí se par-te del supuesto de la justicia como producto, o mejor aún, como “servicio público” que debe ser brindado a la sociedad (entendida como “masa de usuarios” que lo requiere al igual que la luz o el agua) y el esfuerzo de comprensión está enca-minado a entender en qué medida y por cuáles circunstancias la provisión del servicio “falla” en relación con la necesidad del mismo, así como establecer las condiciones más adecuadas para su prestación eficiente. es claro entonces que el
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el análisis tiende a perder de vista los aspectos
ju-rídicos, éticos y políticos en la comprensión de la administración de justicia, tanto en su dimensión institucional (sus funciones sociales) como para el caso concreto (es decir para la diversidad de actores sociales y de situaciones de hecho). en cambio se favorecen aquí los aspectos adminis-trativos-organizacionales que afectan el funcio-namiento del “aparato” judicial y la elaboración del producto que ofrece: –justicia-8.
bajo esta perspectiva, entonces, la crisis de la justicia se aprecia como la ineficiencia e insu-ficiencia de la “oferta” del “servicio” justicia respecto a la “demanda” social por el mismo. se consideran como las principales manifestaciones del fenómeno: 1. congestión judicial (acumula-ción de procesos en despachos judiciales), 2. Di-lación y excesiva morosidad de los trámites judi-ciales (siempre superior a los términos legales) 3. como consecuencia de lo anterior, una alta tasa de conflictos judicializados si resolver, lo que en términos penales se traduce en impunidad de los
8 hay una veta de éste tipo de análisis que ciertamente no se encuentra adecuadamente reflejada en esta caracte-rización –enfocada especialmente en el tema de la oferta de justicia-: es lo relacionado con la “demanda”, tema éste que suele ser enfocado con el criterio de “acceso a la administración de justicia” el cual se encuentra marca-do menos por una mirada cuantitativa o administrativa y más por una que tiene en cuenta variables de la vida social (necesidades jurídicas de la población -pirámide de litigiosidad-, justicia informal -tradicional o comunita-ria-, barreras de acceso a la justicia formal –económicas, educativas, culturales-, etc…) este enfoque, desde una perspectiva política, se encuentra más comprometido con lo sectores marginados y explotados de la sociedad. cfr cuervo, jorge iván “Lineamientos de política públi-ca para el acceso a la justicia de personas de espúbli-casos recursos”, cuadernos del cipe –centro de investigacio-nes y proyectos especiales- no3, universidad externado de colombia, facultad de finanzas, gobierno y relaciones internacionales, junio de 2005
delitos cometidos y en una alta población car-celaria, sin absolución o condena. 4. un servicio de justicia paulatinamente inaccesible para los sectores sociales más débiles o pobres9.
en esta perspectiva se concluye la “baja” calidad del servicio que recibe el “usuario” y los esfuerzos analíticos están encaminados no sólo a cuantifi-car en que consiste esta “baja calidad” (medirla en términos estadísticos), sino además en tratar de determina las razones que causan dicha si-tuación al interior del “aparato”. los diagnósticos que se ofrecen desde esta perspectiva apuntan a señalar situaciones concretas que alimentan el descontento social: estos señalamientos van desde cuestiones generales como la dilación y congestión en los tribunales, su elevado costo en comparación con los resultados (despilfarro), hasta observaciones particulares como el nivel profesional y ético de los funcionarios judiciales, la falta de toda clase de recursos materiales, el desaseo y desorden en los despachos judiciales, la mala atención que en ellos reciben los usua-rios de la justicia, y en general toda una serie de circunstancias que determinan finalmente una situación generalizada de “desgreño”
institucio-9 hay una relativa unidad de criterio sobre las manifes-taciones de la “crisis de la justicia” en su versión “ad-ministrativa” –no obstante hay polémicas sobre la ob-jetividad y los intereses que promueven éstas lecturas-. un trabajo seminal en éste sentido es: nemoga soto, gabriel ricardo. El Estado y la Administración de Jus-ticia, ediciones ciencia y Derecho, santafé de bogotá, 1990, pags 165 y ss. en la misma línea–aunque con un carácter crítico- uprimny, rodrigo, roDriguez g, cé-sar y garcia, mauricio “¿Justicia para todos? –sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia-“,
ed. norma, bogotá, 2006. capítulo 7: las cifras de la jus-ticia.
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nal10. esto lleva a los analistas a preguntarse por
el remedio a dicha situación, lo cual conduce a un análisis “organizacional” del poder judicial que conduzca a su vez a la formulación de una “política pública” –programas, proyectos y ac-tividades específicas- que redunde en el mejo-ramiento de la rama a nivel de la calidad de su gestión (mayor productividad –más justicia a un menor costo- y mayor satisfacción de las nece-sidades del usuario)
Dado su enfoque, ésta perspectiva se asume así misma como “técnica” –políticamente neutral-. sin embargo, como se verá más adelante, diver-sos autores han puesto de relieve los implícitos ideológicos que asume la mirada “organizacio-nal” de la crisis. estos autores se pueden agrupar en las llamadas perspectivas “críticas” del dere-cho, y en el panorama planteado en el acápite primero, se podría afirmar que en ellos se reúne por un lado, el compromiso político de defen-der los intereses de los grupos marginados so-cialmente, lo cual implica defender un rol inter-ventor del estado a favor de dichos grupos; por otro, el interés “observacional” de comprender lo jurídico a partir de su contexto (mirada externa- sociológica, por oposición al enfoque dogmáti-co), lo que se combina a su vez con la pretensión de lograr diseños institucionales que viabilicen una mayor interacción entre el sistema jurídico y la vida social –en esa medida se vinculan a la visión de la crisis como un problema de “insen-sibilidad”. ahora bien, el compromiso político de
10 echavarria olozaga; hernán, <<reforma judicial de 1964>> en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas No 85, universidad pontificia bolivariana, me-dellín, 1989, pp. 125 y ss.
éstos autores junto con su enfoque comprensi-vo del fenómeno jurídico, los ha llevado a su vez a emprender una labor de denuncia –crítica, propiamente dicha- respecto a los intereses que defiende el sistema jurídico tal como funciona en la actualidad.
es en esta línea que dichos autores han logrado establecer que la mirada “organizacional” de la crisis de la justicia y la reforma judicial, se en-cuentra asociada también a una valoración polí-tica sobre las funciones del estado y en particu-lar del aparato de justicia: su preocupación por lograr una mayor eficiencia en la rama judicial está vinculada con una visión económica del de-recho cuyos postulados teóricos parten del su-puesto de que el desarrollo de la sociedad sólo es posible a través del mercado y del aseguramiento de las condiciones para su funcionamiento. esta visión, desde el punto de vista político, implica que al estado le corresponde aquellas funciones encaminadas a proteger los derechos de los pro-pietarios (que son los actores del mercado), lo cual conlleva para el caso particular del aparato judicial la misión de hacer cumplir los contra-tos y lograr el control social de las conductas delictivas. por otra parte, estas perspectivas a su vez parten de la premisa de que cualquier interrupción del mercado va en detrimento del desarrollo y en consecuencia cualquier actividad de intervención estatal de corte “regulatorio” (más allá de las funciones básicas ya descritas) es considerada como indeseable.
en consecuencia, para los sectores “críticos”, la perspectiva técnico-organizacional de la crisis
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el de la justicia desde el punto de vista ideológico
tiene un marcado matiz conservador11.
compartiendo dichas críticas de carácter ideoló-gico, considero que el enfoque “organizacional” de la justicia tiene una virtud: dada su intención ha fijado su mirada en las entrañas del aparato judicial, preocupándose por entender qué es lo que pasa, desde el punto de vista fáctico, en los despachos judiciales a fin de determinar los factores que implican la baja calidad del servicio, lo que supone un claro esfuerzo de comprensión sociológica sin desconocer el matiz ideológico que subyace al mismo. De otra parte, el enfo-que organizacional se ha preocupado por “vol-ver realidad” sus postulados implementándolos en políticas públicas que inciden claramente en la forma en que se aplica justicia para el común del ciudadano (que ellos denominan usuario). en conclusión, a pesar de su matiz ideológico, con-sidero que el enfoque organizacional ha pasado definidamente del plano meramente especula-tivo al práctico, aspecto éste que a mi juicio se extraña con frecuencia en las perspectiva críti-cas cuyas reflexiones normalmente no conducen a una política pública concreta que marque una diferencia en la cotidianeidad de la justicia, es decir el “derecho en acción” que se vive en los despachos judiciales.
11 un trabajo completo en éste sentido: uprimny, rodrigo, roDriguez g, césar y garcia, mauricio “¿Justicia para todos? –sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia-“, ed. norma, bogotá, 2006.
encuentros y desencuentros en Las dos perspectivas de La crisis
es posible hallar puntos de encuentro y desen-cuentro entre los partidarios de la crisis como “insensibilidad jurídica” y los mencionados enfo-ques “organizacionales”.
en ambas perspectivas se señala que la ilegiti-midad del aparato de justicia (su incapacidad de hacer valer el ordenamiento jurídico respecto a la realidad social que está destinado a regular) deviene del hecho de que nos encontramos ante una justicia oficinesca donde la “tramitología” desplaza a un segundo plano la función primor-dial de la judicatura, la resolución de conflictos. la excesiva “formalización” del actuar de la jus-ticia (que se identifica como sinónimo de rutini-zación y burocratirutini-zación), el “ensimismamiento” del cuerpo judicial en sus doctrinas jurídicas y procesales, es señalada como el origen tanto de la “insensibilidad” del aparato de justicia a las diversas variables de la vida social, como de su actuar lento y farragoso, incapaz de tramitar la solución de los conflictos sociales de una forma ágil y eficaz.
así por ejemplo, los partidarios de la crisis como un problema de insensibilidad del sistema jurí-dico encuentran que la justicia aparece como
“un sistema de procedimientos escritos, im-personales y muy burocratizados” donde “pre-valece (…) más el apego al proceso y al rito que la preocupación por las especificaciones de los casos sub-judice”. su funcionamiento se caracterizaría,”más [por] la aversión a la idea de desviarse de cualquier procedimiento rutinario,
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(…) que [por] el deseo de pacificación de los conflictos de modo rápido, directo y lógico, evi-tando que sean ´desvirtuados´ en la dinámica procesal por la manipulación sistemática de los recursos judiciales”. la judicatura devendría así en un “engranaje burocrático-administrativo” , en “notarías de justicia”, en “máquinas kafkia-nas de hacer transcripciones, emitir certifica-dos y expedir notificaciones, transformando al magistrado en una especie de administrador de una oficina burocrática e inepta, en vez de po-der ejercer su verdapo-dera jurisdicción”. esta orga-nización sería incapaz por demás de “conducir en forma objetiva los procesos hacia una solución definitiva en un plazo mínimo razonable”. bajo esta perspectiva, la coincidencia entre burocra-tización, rutinización y formalismo permitirían concluir que “entre el paradigma normativo [la interpretación formalista del derecho] (...) y las estructuras de organización de lo judicial hay (...) una interacción sistemática”:
“¿Cómo es posible cambiar de paradigma sin una alteración paralela en los anacrónicos en-granajes burocrático-administrativos de los tri-bunales? Al contrario ¿cómo es posible moder-nizar esos engranajes sin que, al mismo tiempo, se reforme de manera radical la mentalidad de la magistratura, lo cual presupone un nuevo pa-radigma jurídico? 12.
a su vez, los “críticos organizacionales” encuen-tran que este apego a la ritualidad jurídica, está en el origen de la ineficiencia administrativa del
12 las citas de los anteriores en faria, <<el poder judicial... op.cit, p106-107
aparato judicial. Quienes comparten está pers-pectiva argumentan que la configuración del aparato de justicia responde a una dogmática que pretende resolver problemas esencialmente jurídico-procesales, dejando de lado cualquier principio de gestión administrativa, lo que con-lleva a una “inflexibilidad” institucional, puesto que el servicio no está orientado por las nece-sidades de los usuarios (lo que sí ocurre en la empresa privada respecto a sus clientes) sino por la ley: así, la organización general de la rama
“se define por la ley y es menos susceptible de cambiar”13 y el juzgado en particular “ tiene un
organigrama dispuesto por ley y por lo mismo es rígida, no depende de quien la dirige”14. por su
parte “las leyes que gobiernan la organización y funcionamiento judiciales (leyes orgánicas y có-digos de procedimiento, respectivamente) usual-mente son obsoletas y obstruyen los esfuerzos de modernización, debido al excesivo detalle que frecuentemente presentan”15. en efecto, se
afirma que “los procedimientos formales siguen siendo engorrosos, farragosos y repelentes. No se asume la oralidad (...) ni la inmediación, justa-mente por apego a la ritualidad y la manualidad de los procedimientos”16, “el ritualismo afecta el
13 hammergren, flyn <<la asesoría técnica internacional en las reformas a la rama judicial en américa latina>> en
Justicia y desarrollo -debates- corporación excelencia en la justicia, año ii, no4, bogotá junio de 1998, pag72 14 gonzales a. leonisa isabel <<análisis de un juzgado
bajo la teoría de la organización y su planeación estraté-gica>>en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas no 82, universidad pontificia bolivariana, me-dellín, 1988, p131
15 hammergren, flyn <<la asesoría técnica.... op.cit, p45
16 unijus “Unidad de formación judicial- Informe final” consejo superior de la judicatura- universidad nacional de colombia, facultad de Derecho y ciencias políticas, unijus, bogotá 1995, p26
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el curso de los procesos y la práctica judicial
ha-ciéndola más lenta y engorrosa, obstaculizando el acceso a la justicia; en suma, ofreciendo me-nor eficacia”17.
ahora bien, sí el “ensimismamiento” jurídico del aparato de justicia es un punto común entre los críticos cualitativos y los críticos cuantita-tivos que hacen parte del enfoque de “la crisis”, es cierto que entre ellos también pueden en-contrarse profundas desavenencias de carácter ideológico, como ya se ha mencionado
reforma a La Justicia y reforma JudiciaL
el tema de la “reforma a la justicia” es la contra-cara de “la crisis de la administración de justicia”, toda vez que en “la reforma” se concentran las soluciones a los problemas diagnosticados desde la crisis. puesto que, como se ha visto, desde la crisis se apunta a una multiplicidad de situacio-nes, pero además con diversos criterios e incluso con enfoques ideológicos contrapuestos, se pue-de entenpue-der cómo con el nombre pue-de “reforma a la justicia” se hace mención a los más diversas cuestiones, que van desde las más generales, como la estructura del ordenamiento jurídico, la eficacia directa de las normas constitucionales o la consagración de nuevos derechos para los ciudadanos, hasta las más particulares, como los asuntos propiamente relacionados con el despa-cho judicial (reforma judicial, propiamente dicha). así, por ejemplo, han sido temas de la “reforma
17 silva garcia, germán “El mundo real de los abogados y de la justicia” –tomos i, ii, iii y iv. universidad externado de colombia - ilsa, bogotá 200;1 t-ii, p159-160
a la justicia”: el cambio de modelos de interpre-tación del derecho, la delimiinterpre-tación de compe-tencias entre las altas cortes, innovaciones en los códigos de procedimiento (nuevas acciones e implementación de la oralidad), creación de mecanismos alternativos de resolución de con-flictos, etc… hasta llegar a temas esencialmente administrativos como cambios en la estructura organizacional de la rama, la implementación de la carrera judicial, la creación de nuevos juz-gados o la reingeniería de los ya existentes, la construcción de edificios judiciales, sistemas de planeación para la dotación de computadores, escritorios y papel para los despachos, e incluso, la vestimenta de los jueces (toga).
en las próximas páginas me ocuparé de dos te-mas que a mi juicio son esenciales en la “refor-ma a la justicia”. De una parte, lo relacionado con el concepto y la interpretación del derecho. De otra, lo relacionado con la burocratización y la re-ingeniería de la organización judicial. nor-malmente ambos temas son tratados en forma aislada, por considerarse que uno atiende a una perspectiva esencialmente teórica (la estructu-ra del ordenamiento), mientestructu-ras el otro hace re-ferencia a aspectos prácticos (la justicia como prestación de un servicio). el interés de mirar ambas perspectivas a la vez, es mostrar que en ambos casos se trata directamente del “cómo” los jueces deben desempeñar sus funciones y que ello implica una serie de supuestos sobre un modelo de la función judicial, un concepto de la interpretación del derecho y un modelo de aparato de justicia. sólo que en ambos casos, es-tos “supueses-tos” resultan contrapueses-tos. no
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tante, a ambos se les compagina como objetivos deseables de la reforma judicial
JustiCiA sensible
De acuerdo a la fundamentación contractualista del estado en la versión de rousseau, el principio del “orden jurídico” está en que cada individuo cede a la asociación civil, su derecho natural a utilizar su propia fuerza (violencia) para defen-der sus propios intereses, a cambio de que la asociación civil utilice la fuerza mancomunada de todos sus integrantes para defender tanto los intereses de este individuo como del resto de sus miembros. así surge la transición del estado de “naturaleza” al estado “civil”, donde el orden es impuesto, no por la ley del más fuerte, sino por la voluntad popular condensada en la ley civil, la que se supone razonable e igualitaria por de-finición, por surgir no de las apetencias o deseos de un sujeto particular, sino del ponderado equi-librio de los intereses de todos los integrantes de la comunidad. sin embargo, aplicando la misma lógica podría afirmarse lo contrario: en caso de que la asociación civil no cumpla para con el individuo esta obligación de “protección equili-brada e igualitaria”, retornaría para éste último (por la excepción del contrato no cumplido) su derecho natural a utilizar su propia fuerza para defender sus propios intereses. en otras pala-bras, retornaría al individuo su “derecho natural a la violencia”.
bajo esta perspectiva, la garantía del orden ci-vil (del mundo cici-vilizado por posición a la vida salvaje, al estado de guerra) estaría en la capa-cidad de las leyes civiles de dar un trato
igua-litario y razonable a los diversos individuos de una sociedad teniendo en cuenta la diversidad de intereses que pueden haber entre ellos. así, el motor de la evolución del derecho ha estado en la constante búsqueda de un acoplamiento entre el ordenamiento jurídico y la vida social. el mostrar cómo se ha dado esta evolución, impli-caría por lo menos hacer un recuento de cómo han evolucionado las relaciones sociales y eco-nómicas, al lado de las formas políticas (tipos de estado) y cómo ello ha influido en las transfor-maciones de los sistemas jurídicos. para efectos de este trabajo, sin embargo, bastaría hablar de esta evolución a grandes rasgos, partiendo de la revolución francesa. como se sabe, en ella el fundamento del orden social estaba en la ley, dada la teoría contractualista ya mencionada. la aplicación de dichas leyes estaba confiada a los jueces, quienes deberían someterse irrestricta-mente a su imperio, a través de la exégesis de la norma y el silogismo judicial, dada la racionali-dad y legitimiracionali-dad a ellas imputadas por surgir de la voluntad popular.
sin embargo, diversas circunstancias históricas minaron la confianza inconcusa en la ley, como instrumento capaz de cumplir por sí solo el or-den igualitario y razonable buscado en las formas políticas de las revoluciones burguesas. Desde el último tercio del siglo xix (o incluso desde antes, con la escuela histórica representada por v. sa-vigny), con las vertiginosas transformaciones so-ciales que trajo consigo la revolución industrial existió la plena conciencia de que una sociedad en constate evolución no podía de ser “encap-sulada” en un código. Diferentes pensadores
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el rídicos (geny, Kantorowics, ehrlich y heck entre
otros) denunciaron que las leyes en su natura-leza y acción presentan “lagunas y limitaciones” esenciales que hacen necesarias otras fuentes de derecho –para cumplir cabalmente su papel re-gulador- tales como la costumbre o la aplicación de la prudencia científica de los jueces, dirigida a la elaboración completa de un sistema jurídico capaz de satisfacer todas las necesidades de la vida social18: “(...)la legislación propiamente
di-cha (...) es a todas luces impotente para seguir de cerca la incesante evolución de las necesida-des jurídicas (...)”19.
en este punto comienza a existir una presión social sobre el derecho como forma de conoci-miento o como ejercicio intelectual, aspecto que interesa especialmente resaltar en este trabajo. el punto perseguido por estas corrientes de pen-samiento jurídico es cómo lograr una adaptabili-dad del sistema jurídico a la constante evolución de las relaciones sociales, cuando dichos orde-namientos se basan en normas que por su natu-raleza son estáticas: pues en su estaticidad (su inamovibilidad, su carácter definitivo) está fun-damentada su neutralidad u objetividad, su ca-pacidad de imponer “orden” a la vida social; pero en dicha estaticidad, a su vez, está determinada su incapacidad de abordar las nuevas formas de esta vida social. este problema va a ser aborda-do en un principio a través del trabajo sistemati-zador de los profesores de derecho (doctrinantes o dogmáticos propiamente dichos), quienes se
18 geny, francisco. “método de interpretación y fuentes en Derecho privado positivo” granada, ed. colmenares, 2000. p. 89.
19 geny, op.cit. p. 6
ven obligados a organizar el material legislativo, mediante un trabajo intelectual con pretensio-nes científicas, buscando generar fórmulas ge-nerales que mediante un progresivo trabajo de abstracción o sublimación conceptual, lograrán abarcar –y regular- de forma general y definida la mayor cantidad de situaciones de hecho:
“(…)reducción de las razones determinantes de la solución del caso especial a uno o va-rios ‘principios’, los ‘preceptos jurídicos’ (...) con el establecimiento analítico de ‘precep-tos jurídicos’ y el examen del caso concre-to, marcha paralelamente entre nosotros la labor sintética o ‘construcción jurídica. Por construcción entendemos la determinación de elementos jurídicamente relevantes de una acción comunitaria o consensual que se desarrolla en forma típic , y de la lógica (es decir, exenta de contradicción) que per-mite coordinar tales elementos o, lo que es igual: pensarlos en una ‘relación jurídica’20
estas fórmulas generales –que constituyen final-mente el propósito final de la dogmática jurídica en su sentido moderno21 - tienen una estructura
algebraica, en el sentido en que asumen de una sola vez todas las distintas variables que puede presentar la relación social a regular, a fin de garantizar de antemano un resultado final pre-viamente definido, ante la presencia o ausencia de una o algunas de dichas variables en la situa-ción fáctica sub-judice. el derecho continental (y esto es cierto, claro, para el derecho colombia-no) tiene ésta estructura algebraica. estructuras
20 Weber, max “Economía y Sociedad”, méxico D.f., fce, 1989, p. 510.
21 luhmann, niklas “Sistema jurídico y dogmática jurí-dica”, ed. centro de estudios constitucionales, madrid, 1983, p. 45 y 46.
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conceptuales como la teoría del delito, la teoría del acto administrativo o la teoría del negocio jurídico, así como las fórmulas clásicas de res-ponsabilidad extracontractual en materia civil y administrativa, hacen parte de este sofisticado ejercicio intelectual de sublimación conceptual de hechos particulares a fórmulas generales.
paradójicamente, este esfuerzo por adaptar el ordenamiento jurídico a la evolución de la rea-lidad social a través de fórmulas generales y abstractas, no ha logrado satisfacer completa-mente las pretensiones de acoplamiento del de-recho con la realidad que pretende regular, toda vez que el grado de sofisticación técnica que el proceso de abstracción implica, determina un alejamiento de dichas normas a las necesidades vitales de los sujetos a las que están destina-das. en efecto, esto genera un sistema jurídico donde “los conceptos que crea tienen el carácter de normas abstractas que, al menos en princi-pio, son formuladas de un modo estrictamente formal y racional, elaboradas por medio de una interpretación lógica y distinguidas conceptual-mente unas de otras”22. este tipo de derecho,
puede presentar graves inconvenientes en su vida práctica:
“Su carácter racional sistemático puede lle-var al pensamiento jurídico a una amplia emancipación de las necesidades cotidianas de los particulares y originar su escaso con-tenido intuitivo. Las fuerzas de las desenca-denadas necesidades puramente lógicas de la doctrina jurídica y de la práctica del dere-cho dominada por ella, pueden tener como consecuencia que, al menos en un gran
22 Weber, op. cit, p. 591.
número de casos, se hagan a un lado los intereses y necesidades de las partes como fuerza impulsora del la formulación del derecho”23 “Aunque la manipulación
cons-tructiva requiere elementos analíticos, sin embargo, un análisis altamente sublimado puede coincidir con una deficiente capta-ción constructiva de las relaciones vitales jurídicamente relevantes y, a la inversa: la síntesis de una ‘relación jurídica’ resulta re-lativamente satisfactoria desde el punto de vista práctico, a pesar de la insuficiencia del análisis o precisamente por las limitaciones del mismo”24.
además, estos esfuerzos de sublimación lógica tampoco aseguran del todo la total imparcia-lidad de los jueces, ya que la abstracción que caracteriza a las construcciones normativas a su vez implican que los términos utilizados en ellas se caractericen por un amplio margen semántico que pueden ser interpretados con cierta libertad por el operador jurídico (piénsese por ejemplo en la aplicación en materia penal de causales de antijuridicidad como la legítima defensa o el obrar bajo insuperable coacción ajena, o el es-tablecimiento de la existencia del requisito del nexo causalidad entre el hecho y el daño para predicar la responsabilidad extracontractual).
De otra parte, a mediados del siglo xx tras la segunda guerra mundial, parece haber plena claridad sobre la necesidad de superar cualquier tipo de positivismo, ante la obligatoriedad de reconocer la existencia de unos valores univer-sales ineludibles en un ordenamiento racional con una moralidad o eticidad mínima. así mismo
23 Weber, op. cit, p. 591. 24 Weber, op. cit, p. 510.
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el la constitucionalización del derecho (devenida
de lo anterior) parece haber impuesto al sistema jurídico la necesidad de establecer métodos que permitieran encontrar respuestas “jurídicas” res-pecto a normas muy generales que no contem-plaban situaciones de hecho específicas.
lo anterior determina que en la teoría jurídica la pretensión de “correción” del derecho (la posibili-dad de dictaminar el “deber ser” en una situación de hecho dada) se desplace paulatinamente del momento de creación del derecho -legislativo- al momento de su aplicación: el ordenamiento jurídico legislado es incapaz de seguir el ince-sante ritmo de los cambios que impone la vida social, ya sea por su carácter estático, o porque en su formulación abstracta no capta adecuada-mente los intereses en juego, o lo hace de for-ma que el juez puede actuar discrecionalmente, pero escudado en la pretendida objetividad de la norma jurídica. en consecuencia, dadas las fa-lencias inocultables de la estructura del derecho, la teoría jurídica se preocupa –desde la década de los 50 del siglo xx, mediante los desarrollos en hermenéutica jurídica- en generar metodo-logías de interpretación del derecho que asegu-ren que en el momento de su aplicación (que es encomendado a los jueces) se logre a la vez la añorada adaptabilidad de la norma a la realidad (al caso concreto), así como la imparcialidad o neutralidad en dicha aplicación. se constata así una progresiva complejización de la función que debe cumplir el juez dentro del sistema jurídico: pasamos pues de la lectura detallada de párrafos e incisos a la ponderación de principios o intere-ses, que sólo es posible cuando la figura del juez
deviene de la de un simple aplicador de normas a la de un observador atento de la realidad (un sociólogo) y un investigador de los principios éticos, morales o políticos que darían luz a la solución del conflicto social que se le presenta (es decir, un filósofo).
la complejización aludida hace referencia a la función judicial como ejercicio intelectual y ra-dica básicamente en el hecho de que, en el nuevo papel asignado al juez, éste debe asumir muchas variables en el proceso mental que acompaña la adjudicación, que en el proceso mental de la exégesis (el silogismo judicial) no debía tener en cuenta. por un lado, deberá indagar las parti-cularidades del caso concreto (lo que de paso, a nivel de “instrucción” de los procesos, implica mayor actividad probatoria); de otra parte de-berá mirar las características sociológicas de ta-les hechos, así como los antecedentes históricos de las normas que ahora interpreta, las conse-cuencias que de ella se podrían derivar en las circunstancias actuales, los valores que inspiran el ordenamiento jurídico, etc… la garantía de no arbitrariedad en el momento de la decisión judicial estaría dada en complejas metodologías de argumentación jurídica, que asegurarían un conocimiento “correcto” del derecho, dado el carácter total y completo de dicho proceso de conocimiento. es claro, de otra parte que –fren-te a la misión asignada por la exégesis- las nue-vas metodologías de interpretación del derecho exigen del funcionario judicial un compromiso (esfuerzo) personal mucho mayor que el que implicaba la aplicación mecánica de la ley, pues aquí se espera que el funcionario tenga el interés
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de llegar a una interpretación correcta (comple-ta) del ordenamiento para llegar a una sentencia correcta.
aquí puede servir de ejemplo la conocida teo-ría del derecho como integridad de r. Dworkin, mediante la metáfora de la novela en cadena, emparentada con las reflexiones de la filosofía hermenéutica. no es este el lugar indicado para indagar por las relaciones entre las escuelas in-terpretativas del derecho y las corrientes her-menéuticas de la filosofía. para ilustrar el grado de complejidad que en ellas se implica, bastaría decir que en ambas el principio de una correcta interpretación está dado por la la aprehensión de la cosa (en este caso, la premisa jurídica apli-cable a un caso dado) desde “el género al cual se considera que pertenece”; es decir desde el contexto de la cosa, o en otras palabras, relacio-nando la parte con el todo. Desde la teoría de Dworkin, esto haría referencia a que el juez para tomar una decisión correcta en cualquier caso concreto no debe limitarse al textos jurídicos positivos, sino que debe hallar los principios que subyacen la práctica jurídica de su comunidad, asumiendo todo el ordenamiento jurídico (tanto en su extensión temática como en su profundi-dad histórica) para lograr hallar una respuesta correcta en cada caso concreto. su sentencia es sólo un nuevo capítulo totalmente coherente con la narración (interpretación) más plausible del contexto jurídico en que se encuentra.
bajo la anterior perspectiva, los cambios en los modelos de interpretación del derecho respon-derían adecuadamente a los problemas de “in-sensibilidad” del ordenamiento jurídico,
denun-ciados desde la mirada cualitativa de la “crisis de la administración de justicia”. en esa medida, la reforma a la justicia consistiría esencialmente en establecer cambios normativos que permi-tan a los jueces conocer situaciones de hecho y decidir sobre ellas, no ya sujetos (por lo menos únicamente) al texto de la ley, sino acudiendo además a metodologías de interpretación jurí-dica que de la mano de principios generales del derecho o de normas constitucionales (derechos fundamentales) le permitan llegar a soluciones más ajustadas a las particularidades del caso concreto. esto, en reemplazo a la respuesta ruti-nizada y formalista que el aparato judicial suele dar a los problemas jurídicos que se presentan bajo su jurisdicción.
JustiCiA Como seRViCio públiCo
De acuerdo a la teoría contractualista mencio-nada anteriormente, la cláusula del contrato so-cial implica que la asociación civil proteja los de-rechos del individuo, y ha de suponerse que para que este contrato sea cumplido por éste último (es decir, su obligación a renunciar al uso de su derecho natural a la violencia propia), la obliga-ción de la asociaobliga-ción civil debe hacerse efecti-va, en los hechos, como cualquier otro contrato. tal vez uno de los aspectos a los que la teoría jurídica menos ha prestado atención es a los instrumentos a través de los cuales el ordena-miento jurídico se hace realidad, o –en mejores palabras- a través de los cuales el ordenamien-to logra efectivamente influir sobre la realidad. la eficacia del ordenamiento es un presupues-to que la teoría jurídica asume como supuespresupues-to
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el al abordar su objeto de estudio (existiendo, no
obstante, la pregunta teórica entorno a si una norma positiva que no es eficaz realmente es ju-rídica), pero el problema concreto de la eficacia es asumido normalmente por la sociología jurídi-ca sobre todo en lo que se refiere a la distancia existente entre lo prescrito en los códigos y lo que realmente ocurre en la vida social. sin em-bargo el “cómo” el derecho se vuelve realidad ha sido generalmente abordado por áreas que no guardan relación directa con lo jurídico, como la ciencia política o la economía (que se ocu-pan de ello desde la perspectiva de las “políticas públicas”) o la sociología general (que aborda el tema desde la sociología de la organización y la sociología de la burocracia).
es claro sin embargo que la eficacia del derecho y los derechos depende de instrumentos técnicos que los hacen posibles, y que estos instrumentos reciben –como es natural en un estado de dere-cho- un tratamiento y una regulación jurídica, en normas que ocupan un campo marginal dentro del ordenamiento, dado que en apariencia tienen un carácter meramente instrumental, en el sen-tido a que no hacen referencia directa a dere-chos predicables de individuos. así por ejemplo, normas relacionadas con los sistemas de registro de instrumentos públicos, catastro, títulos va-lores, estado civil de las personas, protocoliza-ción de escritura públicas, etc… hacen menprotocoliza-ción esencialmente a técnicas a través de las cuales se ordenan datos que hacen posible la fijación en un “orden” de los derechos individuales, pero que no otorgan per se dichos derechos, sólo los hacen “tangibles”. Dada su eminente vocación
práctica, estas normas son de dominio común por los prácticos del derecho, pero no es común encontrar alguna especulación teórica sobre su valor y fines sociales. sin embargo, no deja de extrañarse una reflexión respecto a la relación entre el derecho y el instrumento, sobre todo en el contexto de una concepción de lo jurídico dominada crecientemente por la premisa de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.
en el caso de las teorías hermenéuticas del de-recho y la función que las mismas le otorgan al juez, el esfuerzo teórico ha estado encaminado a proveer una serie de metodologías que aseguren que el momento de la adjudicación se adecuen de la mejor forma posible a las aspiración del or-denamiento jurídico de corrección, neutralidad y acoplamiento a la diversidad de circunstancias sociales que pretende regular. sin embargo, el asunto del “cómo” se presenta en los hechos un conflicto social ante los jueces, y del “cómo” en la práctica se tramita este conflicto antes estos jueces hasta el momento final de la sentencia (es decir, el momento de la adjudicación propiamen-te dicho), se ha ocupado preferencialmenpropiamen-te el de-recho procesal. esta disciplina, ha regulado estos aspectos fundamentalmente a la luz del derecho al debido proceso (expresado en los principios de contradicción y publicidad), a la vez que toca tangencialmente el asunto de la adjudicación, ha-ciendo referencia a las facultades probatorias de los jueces (limitándose sin embargo a examinar el asunto del proceso racional de la valoración probatoria, bajo el principio en sí mismo vacío de la “sana crítica”), así como a las posibilidades decisorias del juez respecto a la forma en que
