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Comisión de Propiedad Intelectual – ICC Colombia
Estos artículos fueron elaborados en el ámbito del trabajo de la Comisión de Propiedad Intelectual de ICC Colombia
La gestión colectiva
Fernando Zapata López 17 de septiembre de 2018
Abstract:
La administración del derecho de autor y los derechos conexos, por parte de entidades de gestión colectiva, comúnmente conocidas como “sociedades”, sin ánimo de lucro y organizadas por titulares de derechos, bien sean estos autores, artistas intérpretes o ejecutantes de la obra musical o audiovisual, productores musicales o audiovisuales, para licenciar, recaudar y distribuir los derechos que pagan los múltiples usuarios de las obras literarias y artísticas y prestaciones artísticas, son organismos absolutamente relevantes para garantizar la protección efectiva de los derechos de manera que se asegure para los titulares de los derechos reconocidos el goce y el ejercicio de los mismos; potencializar su capacidad en momentos que se habla de la Economía Naranja es una necesidad y un deber de parte del legislador. Su inspección y vigilancia tiene tanto valor como la exigencia a los usuarios de las obras y prestaciones de que reconozcan su obligación de pagar por el uso de de ellas.
I.
Antecedentes:
Los autores y demás titulares de derechos se agrupan en sociedades de gestión colectiva para perseguir fines comunes como la administración de los derechos de sus socios y de los confiados a su gestión de acuerdo con sus estatutos, procurar beneficios y seguridad social para sus socios o el fomento de la producción intelectual.
Las sociedades de gestión colectiva constituidas como entidades sin ánimo de lucro recaudan las remuneraciones que generan las diferentes formas de explotación o utilización de las obras literarias y artísticas, y las prestaciones artísticas -musicales o audiovisuales- para distribuirlas entre los autores y demás titulares de los derechos patrimoniales -originarios o derivados: autores, artistas intérpretes o ejecutantes y productores audiovisuales y musicales. Su razón radica en la multiplicidad de usuarios y las cada vez mayores modalidades de explotación que brinda la tecnología, trayendo consigo la imposibilidad de ejercer individualmente las facultades de exclusiva que caracterizan al derecho de autor y los derechos conexos.
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Los autores y los artistas intérpretes, encuentran en la gestión colectiva una manera de legitimar su disposición para autorizar la utilización de la obra por parte del conjunto social, pues como lo señala Mihály Ficsor: “En el marco de un sistema de gestión colectiva, los titulares de derechos autorizan a las organizaciones de gestión colectiva a controlar el uso de sus obras, negociar con los posibles usuarios, concederles licencias a cambio de una remuneración basada en un sistema de tarifas y, dadas las condiciones adecuadas, recaudar dicha remuneración y distribuirla entre los titulares de derechos. Esto puede considerarse como una definición básica de la gestión colectiva…”1.
Su justificación se da en los términos atrás explicados, y también por el beneficio que significa para los miles de usuarios de todo tipo de obras y prestaciones, que, en la necesidad de tener que utilizarlas en sus modelos de negocio u actividad económica, cuentan con las sociedades de gestión colectiva en todo el planeta para llenar de certeza jurídica dicho uso y realizar un uso y goce pacifico de obras, interpretaciones y producciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos.
Sobre el particular, la Direccion Nacional de Derecho de Autor de Colombia, señala “Pero la gestión colectiva no sólo se justifica en la necesidad de dotar a los autores y titulares de derechos de una herramienta para el efectivo ejercicio de sus prerrogativas, también, y porque no, fundamentalmente, su existencia se justifica, en la necesidad que ellas constituyan un medio que le permita a los usuarios de obras y prestaciones el acceso y el uso licito de las mismas, que de otra manera no sólo sería financieramente insostenible, sino jurídicamente inseguro2.
II.
Evolución:
Francia fue la cuna de la gestión colectiva. Desde su organización inicial a fines del siglo XVIII y, más adelante en el siglo XIX, de las primeras sociedades de gestión colectiva en el mundo, se ha desarrollado considerando una serie de principios y de criterios que le imprimen carácter y distinción entre el conjunto de organizaciones civiles que pueden organizar los particulares. En Colombia, el inició de la gestión colectiva se dio con la creación de SAYCO en 1946, y años más tarde surgieron las otras entidades que hoy se conocen.
1 Ficsor, Mihály, La gestión colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI. Ginebra 2002, pág. 17
2 DNDA, Circular No. 15 sobre “Orientaciones relativas a la legitimación procesal de las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales”, 30 de diciembre de 2009.
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1. Legitimación presunta:
La inviabilidad o imposibilidad física de autores o titulares de derechos de autor de ejercer de manera directa los derechos reconocidos, presiona, junto a otras razones, el surgimiento de las entidades de gestión colectiva, las que suman todas las prerrogativas jurídicas con que la ley dota a los autores de las obras. Esto conlleva a que la entidad de gestión colectiva, al solventarle a los autores tal inviabilidad, no hace más que multiplicar ésta tras de sí, por lo que la ley colombiana, en una práctica propia del derecho comparado en materia de derecho de autor, crea la ficción jurídica de la legitimación presunta o extraordinaria en favor de las entidades de gestión colectiva.
La asunción múltiple por la sociedad de gestión colectiva de los derechos y prerrogativas de muchos autores y titulares en relación con obras e interpretaciones protegidas, tiene en esa “legitimación presunta para actuar”, en los términos que resulten de sus propios estatutos, el no tener que acreditar en relación con todas y cada una de las obras y prestaciones su representación, limitándose a exhibir el acto administrativo expedido por funcionario público en funciones, que le efectúa el reconocimiento como entidad de gestión colectiva.
El panorama legislativo comparado nos enseña un dibujo prácticamente uniforme, en términos y alcance, en relación con la “legitimación para actuar”, que se le reconoce a la gestión colectiva en Iberoamérica, y si alguna diferencia notamos es para poner de relieve una ventaja para esa gestión, como es el caso de Colombia, cuando la ley señala que corresponderá al demandado acreditar la falta de legitimación de la sociedad de gestión colectiva, o la que aporta España, al decir que el demandado sólo podrá fundar su oposición en la falta de representación de la actora, la autorización del titular del derecho exclusivo o el pago de la remuneración correspondiente.
2. El entramado societario:
La intemporalidad de las obras y la Internet, como medio de comunicación planetario e instantáneo, no permiten prever un tiempo y un espacio especifico y concreto para la explotación de las obras literarias y artísticas, lo que haría suponer que las obras están aquí pero también allá.
La reproducción, la comunicación publica de las obras -incluida la puesta a disposición- como su distribución o transformación, son actos de explotación que bien pueden suceder en cualquier parte del mundo, sin que esté al alcance de sus titulares ejercer sus derechos de exclusiva de autorizar o prohibir.
A ello, la gestión colectiva presta su mejor concurso conectando ese extremo usuario de la obra y las prestaciones protegidas con el extremo de la titularidad de los derechos donde quiera que el acto de explotación se realice.
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Con tal fin, 238 sociedades de gestión colectiva en derecho de autor en 121 países en todas las áreas geográficas representan a más de cuatro millones de autores en la esfera de los repertorios de la música, el audiovisual, las artes dramáticas, la literatura y las artes visuales, procurando facilitar la relación de los extremos mencionados. Actúan en red bajo la conducción de la CISAC, Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (Paris, 1926).
Al lado de ella también fungen en esa misión de construcción de red entre sociedades de gestión colectiva, otras federaciones como Latin Artis (2010) que integra las sociedades de gestión colectiva de los artistas intérpretes de la obra audiovisual en América latina y el Caribe, España y Portugal. La IFRRO, Federación Internacional de organizaciones de derechos reprográficos (Bruselas), que agrupa a cerca de cincuenta organizaciones en el mundo de autores, artistas visuales y editores, y la IFPI Federación Internacional de la Industria Fonográfica (1933, Londres), que representa los intereses de la industria de la grabación en todo el mundo, actúa en 57 países y en 59 mercados y representa a 1.300 compañías discográficas o fonográficas.
Colombia:
En nuestro país, tras un largo tiempo de no existir sino dos sociedades de gestión colectiva, Sayco y Acinpro, en los últimos años hemos tenido una positiva evolución en este sector, teniendo hoy siete (7) sociedades de gestión colectiva: ACINPRO, Asociación Colombiana
de Intérpretes y Productores Fonográficos; ACTORES, Sociedad Colombiana de Gestión;
CDR, Centro Colombiano de Derechos Reprográficos; DASC, Directores Audiovisuales Sociedad Colombiana de Gestión; EGEDA COLOMBIA, Entidad de Gestión de los Derechos de los Productores Audiovisuales de Colombia; REDES, Red Colombiana de Escritores Audiovisuales, de Teatro, Radio y Nuevas Tecnologías, SAYCO, Sociedad de Autores y Compositores de Colombia.
1. El Rol de la gestión colectiva:
El alcance de las entidades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, está determinado por una serie de responsabilidades o de atribuciones que se inician con el deber por parte de sus socios u afiliados de documentar las obras o prestaciones de las cuales sean titulares, la concesión de licencias por parte de las entidades a los usuarios, la auditoria de los usuarios, el seguimiento del ejercicio de los derechos, la protección de los derechos, el recaudo de los ingresos derivados de la explotación de los derechos, y la distribución y liquidación de los derechos que deban abonar a todos y cada uno de los titulares de derechos miembros de la sociedad de gestión colectiva y de las sociedades extranjeras con las cuales se tenga contrato de representación recíproca.
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2. Los derechos reconocidos y los derechos administrados:
El Convenio de Berna de 1886 para la protección de las obras literarias y artísticas, reconoce a los autores de obras y a los derechohabientes de estos un conjunto de prerrogativas, tanto de orden moral como patrimonial, en virtud de las cuales se dotan de una capacidad de control sobre las obras que crean; prerrogativas que con el pasar de los años han evolucionado y se han precisado para facilitar la explotación de las obras en el llamado entorno digital, en particular con el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor y con la Decisión Andina 351 de 1993.
Un tanto ha ocurrido con los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión, en relación con sus interpretaciones musicales o audiovisuales, la fijación de sonidos y las emisiones de radio y televisión, a través de la Convención de Roma de 1961, el Tratado de la OMPI sobre interpretación, ejecución y fonogramas y la misma Decisión Andina 351 de 1993.
No obstante, todos los derechos patrimoniales reconocidos a los titulares de derecho de autor y derechos conexos alcanzan a ser gestionados colectivamente, pues ello depende en gran medida de la naturaleza de las obras y de los derechos mismos, siendo los derechos de comunicación pública los que mayoritariamente suelen ser objeto de esta gestión, al lado del derecho de reproducción; derechos que bien pueden ser de exclusiva -de autorización y remuneración- o de simple remuneración.
En Colombia, los derechos concernidos en la gestión colectiva que realizan las sociedades atrás nombradas se contraen a comunicación pública y a reproducción.
3. El Papel del Estado:
Cierto es que los Estados se acercan a la gestión colectiva y, consecuentemente, a las sociedades que ejercen tal función en representación de autores, artistas intérpretes o ejecutantes, o productores de fonogramas, libros u obras audiovisuales, en el ánimo de garantizar el ejercicio pacifico y transparente de los derechos a ellas confiados. Para ello, conceden una autorización de funcionamiento, previo apercibimiento del cumplimiento de una serie de requisitos que pasan por el control de tutela de unos estatutos, el registro de los dignatarios de la sociedad, el examen y control de sus presupuestos, el registro de contratos de representación reciproca con sociedades extranjeras, el establecimiento de tarifas por uso de los repertorios administrados conforme a los criterios establecidos en la ley de derecho de autor, etc.
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Tal conjunto de atribuciones las desarrollo el gobierno de Colombia, en virtud de la Decisión Andina 351 y las Leyes 23 de 1982 y 44 de 1993, circunscritas siempre a los criterios de inspección y vigilancia determinados en el Capítulo XI de la señalada Decisión 351. Dicho comportamiento, no obstante, se quebró a inicios de la presente década, en virtud de la Ley 1493 de 2011 y los Decretos reglamentarios 3942 de 2010 y 1258 de 2012, cuando se produjeron más de un centenar de artículos regulando la labor del gestor de la gestión colectiva y no la gestión colectiva como tal, llegándose incluso hasta la figura de la toma de posesión de una sociedad de gestión colectiva, facultad gobernativa propia de otro tipo de sociedades de carácter comercial, y por ende extraña a los lineamientos de la Decisión Andina 351.
Seguramente, la gobernanza en las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor y derechos conexos en Colombia sea una preocupación de los miembros de la sociedad misma, del conjunto social -en particular los usuarios- y del gobierno que vigila; sin embargo, ella debe demandarse considerando que se trata de una entidad de derecho privado, conformada por particulares interesados en la gestión de un derecho, y no de una contribución o, como muchos así señalan, de un impuesto.
III.
Líneas de acción:
Corolario de lo expuesto, y a los fines de sustentar una “Hoja de Ruta”, que señale el camino a seguir en torno a la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos, bien vale la pena presentar y proponer el desarrollo de un objetivo general y unos objetivos específicos, de la manera como sigue:
1. Un objetivo general:
La creatividad, la innovación y el talento, sustrato de “La Economía Naranja”, que se impulsa desde la agenda pública, encuentran en el derecho de autor y los derechos conexos la garantía de su protección; por lo tanto, procurar el fortalecimiento de su gestión colectiva -como el mecanismo eficiente y eficaz que es- debe ser un propósito nacional. La necesidad de legislación que blinde esta gestión de los numerosos actores del mercado que la atacan desde diferentes flancos y soslayar un poco la mirada inquisidora y reclamante de los usuarios, siempre necesitados de usar las obras literarias y artísticas pero muy poco dispuestos a reconocer el justiprecio de ese bien, debería ser objeto -más temprano que tarde- de una regulación que enfatice en la conveniencia de este bien nacional.
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2. Unos objetivos específicos:
Una regulación legal en el sentido arriba sugerido debe procurar en aras de facilitar una gestión colectiva:
a. Destacar como principio la importancia de la gestión colectiva para que los titulares de derecho sean adecuadamente remunerados por el uso de sus obras e interpretaciones artísticas;
b. Establecer que el recaudo y distribución del derecho de autor o conexos, solo puede ser efectuado por las SGC reconocidas como tales;
c. Consagrar la gestión colectiva obligatoria;
d. Consagrar la irrenunciabilidad de los derechos de remuneración;
e. Prohibir la segmentación de la gestión de los derechos otorgados a una SGC para su administración;
f. Obligar a los usuarios a proporcionar a las SGC toda la información necesaria para calcular, recaudar y distribuir los derechos a los titulares;
g. Reconocer a las SGC la posibilidad de realizar anticipos a los titulares de derechos; h. Reducir el alcance de la inspección y vigilancia a un marco mínimo eficiente y
vigoroso.
En tanto, desde las sociedades de gestión colectiva, habría de esperarse en función de alcanzar el fortalecimiento de su actividad:
a. La adopción de reglas y de prácticas técnicas y profesionales para el buen suceso de su gestión;
b. Establecer practicas y principios de transparencia en la relación con los socios como con los usuarios de las obras;
c. Mantener un equilibrio entre el uso de las obras e interpretaciones artísticas y los usuarios de las obras;
d. Facilitar a los usuarios de las obras acceder a ellas a través de licencias en línea; e. Emplear datos estandarizados;
f. Permitir una comunicación por vía electrónica con los socios como con los usuarios de las obras;
g. Buscar una resignificación de su actividad que les permita efectuar procesos internos de reingeniería y de buen gobierno corporativo.
