UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA: DERECHO
TRABAJO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
ACTUALIZACIÓN DE LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SU SEGURIDAD JURÍDICA.
AUTORA:
DEISY MARIELA SANTILLÁN QUIMÍ TUTOR:
DR. IGNACIO BARCOS ARIAS, MGS.
III
DEDICATORIA
Con toda la humildad que de mi corazón emana dedico primeramente mi tesis a
Jehová Dios por haber culminado mi tesis.
A mi Padre Ángel Ernesto Santillan Espín que medio la vida y me impulso a seguir estudiando a pesar de todo obstáculo que se me presentaba.
A mi Madre Angela Innolia Quimi Soriano por haberme apoyado en todo momento, por sus consejos, sus valores, por la motivación constante que me ha permitido ser
una persona de bien, pero más que nada, por su gran amor.
A mis Hijas Adamaris Mariel Arias Santillan y Eylenn Victoria Arias Santillan las cuales con su comprensión y amor me impulsaron a culminar mi carrera.
Y demás familiares y amigos que confiaron en mí.
IV
AGRADECIMIENTO
Es de sabios el expresar para el logro del triunfo siempre ha sido indispensable pasar
por la celda del sacrificio, mi gratitud infinita y eterna a JEHOVA DIOS, todopoderoso,
por haberme dado en primer lugar la vida y la sabiduría, condiciones indispensables
en el desarrollo personal, educativo y profesional de cada ser y en especial del mío.
A mis padres, por ser mi apoyo incondicional desde los inicios de mi vida estudiantil, además de haberme inculcado a cada momento un alma luchadora siempre con miras
a ser una gran persona, una gran profesional, con ese amor y esos valores que solo
ellos me los podrían inculcar,
A mis hermanos por siempre brindarme su apoyo incondicional, a mis hijas por su infinito amor, y acompañarme durante este arduo camino y compartir conmigo alegrías
y fracasos.
A todos los Catedráticos Abogados, que estuvieron dentro del aula, impartiendo sus sabios conocimientos que marcaron cada etapa de mi camino de la vida universitaria
y que me ayudaron en asesoría y dudas presentadas durante el tiempo de estudio.
Y de manera especial a mi tutor Dr. Ignacio Barcos Arias, Mgs., quien fue mi guía durante la realización de la presente tesis, por su gran apoyo ofrecido en este trabajo
investigativo, brindado de manera incondicional, genuina y desinteresada.
V
RESUMEN EJECUTIVO
Es Necesario preceptuar que la investigación realizada cuyo tema es
ACTUALIZACIÓN DE LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SU SEGURIDAD JURÍDICA, es de suma importancia en el medio habitual jurídico, ya que en la actualidad se vive estos desfases que generan un sistema judicial actualizado,
brindando lo preceptuado por nuestra carta magna, en tanto y cuanto se refiere al
derecho de igualdad. Generando la necesidad de crear un proyecto de ley que
obedezca a las múltiples necesidades en lo referente al divorcio.
Se aplicó los métodos de campo, histórico y documental, los que contribuyeron al
eficaz desarrollo de la investigación, así también más de la recolección doctrinaria
bibliográfica, se realizaron encuestas a profesionales del derecho, en libre ejercicio de
su profesión, ciudadanos Babahoyenses, datos con los que se pudo establecer, que
la propuesta es viable y necesaria.
Se utiliza la línea de investigación: Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas
civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la Sociedad Contemporánea.
Se logra como resultado el amplio conocimiento mediante la propuesta de reforma a
VII ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ... 1
CAPÌTULO I. MARCO TEÒRICO ... 9
1.1.1 El matrimonio y Divorcio en la Roma Antigua ... 9
1.1.2. El Derecho ... 13
1.1.3 Derecho Privado ... 17
1.1.4 El matrimonio. ... 19
1.1.4.1 Clases de Matrimonio ... 24
1.1.5 El Divorcio ... 29
1.1.6 Los Derechos Humanos. ... 38
1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación………..54
1.3.- Valoración Crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. ... 54
1.4.- Conclusiones parciales del Capitulo ... 56
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 58
2.1.- Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación. ... 58
2.2.- Descripción del Procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación. ... 58
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN ... 77
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación. ... 77
3.2.- Análisis de los resultados finales de la investigación ... 78
3.3.- Conclusiones parciales del capitulo ... 79
CONCLUSIONES ... 80
RECOMENDACIONES ... 81
- 1 - INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
Sobre el tema del presente trabajo investigativo, se ha podido encontrar varias Tesis
similares, permitiéndose mencionar la Tesis, del Señor Cristian Xavier Cabezas
Aguilar, Previa a la obtención del Título de Abogado, de la Universidad Nacional de Loja, Faculta de Jurisprudencia, en el Año 2013, cuyo Tema consiste en “Análisis
Jurídico Doctrinario de las Formas de Terminación del Matrimonio Establecidas en el Titulo III, parágrafo 2º del Código Civil del Ecuador”. Quien propone, que si bien la
norma Constitucional reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad,
pero también se reconoce el derecho para poder dar por terminado el matrimonio, es
por ello que resulta necesario establecer trámites más ágiles y efectivos que permitan
cumplir con el cometido de la norma constitucional al momento de aplicar el principio
de celeridad, además considera que es necesario reformar la norma contenida en la
Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación a fin de proceder a la terminación del
matrimonio mediante trámites ágiles y efectivos.
De la misma manera tenemos la Tesis del estudiante Homero Fernando Amaya
Maldonado, previo a la obtención del Título de Abogado, de la Universidad Nacional de Loja, Facultad de Jurisprudencia, en el Año 2013, cuyo tema es “Reformas Legales al numeral 1 del Artículo 110 del Código Civil, el Adulterio como Causal de Divorcio”,
el mismo que considera que la causal de Adulterio carece de fácil comprobación legal,
debido a la complejidad de demostrar ante los jueces de familia competentes. Siendo
inadecuado que en el Código Civil se siga tomando en cuenta al Adulterio como causal
de divorcio, puesto que si no es comprobable, no debe existir esta causal o en su caso
se debería implementar un procedimiento u otras pruebas, que se pueda sustanciar
esta causa.
Así mismo existe la Tesis de la estudiante Andrea Merchán Mogrovejo, previo a la
obtención del Título de Abogada, correspondiente a la Universidad Nacional de Loja,
- 2 -
Integridad Personal, al momento de emitir Decisiones Resolutivas, en el Divorcio
controvertido generado por determinadas causas. Tesis llevado a efecto en el año 2011;
y concluye que es necesario introducir reformas al Código Civil, en la cual se otorgue
al Juez la competencia para resolver en el mismo juicio el resarcimiento de daños y
perjuicios los cuales mediante peritos especializados le lleven al juzgador a determinar
la culpabilidad por las diferentes causales como son las injurias graves o actitud hostil,
entre otras que constituyen delitos contra el buen nombre, la integridad física o moral,
dejando de lado los principios de carácter Constitucional.
Por ello se considera que el derecho tiene varias características: Una de ellas es la
bilateralidad (un individuo distinto al afectado está facultado para exigirle el
cumplimiento de una norma), que le otorga la cualidad de imperativo atributivo al
derecho; Es imperativo ya que impone un deber de conducta (como pagar impuestos);
y Atributivo por lo mencionado anteriormente respecto a la facultad para exigir el
cumplimiento del imperativo. Otras características del derecho son su heteronomía (es
autárquico: por más que el sujeto no esté de acuerdo con el contenido de la norma,
debe respetarla), alteridad (las normas jurídicas siempre refieren a la relación de un
sujeto con otros) y coercibilidad (permite el legítimo uso de la fuerza estatal cuando un
ciudadano no cumple con sus exigencias).
El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad
inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes
que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, son conductas dirigidas a
la observancia de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los
conflictos intersubjetivos.
La definición inicial da cuenta del Derecho positivo, pero no explica su fundamento; por
ello, juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia
diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la
fecha, consenso sobre su validez. El estudio del concepto del Derecho lo realiza una
de sus ramas, la Filosofía del Derecho. Con todo, la definición propuesta inicialmente
- 3 -
el valor Justicia en su concepto. La validez los conceptos jurídicos y meta jurídicos son
estudiados por la teoría del derecho.
Por lo tanto el planteamiento del problema, radica que en el Código Civil Art. 110 se establecen trece causales que permiten la demanda del divorcio. Como es sabido, el
matrimonio no es solamente un contrato al que llegan los contrayentes, sino que es una
institución social que posee principios tales como el apoyo recíproco, la procreación,
etc., fundados en los valores del respeto, igualdad, solidaridad, fidelidad, amor, y otros;
por lo tanto si dentro del matrimonio suceden hechos que se tipifiquen dentro de estas
causales, es importante analizarlos y determinar si vale la pena revisarlas y
actualizarlas, para lograr, en la práctica, la igualdad jurídica de los cónyuges. Además,
en los nuevos tiempos, otros comportamientos de las personas se han incorporado
como principios, tales como la libertad e identidad sexual. Cabe dejar establecido que
cuando hablamos de trece causales de divorcio, estamos reconociendo que el numeral
tres del referido Art. 110 contiene dos causales, esto es, las injurias graves y/ o la
actitud hostil, como puede apreciarse estos dos hechos pueden aplicarse como causal
de divorcio, el uno independiente del otro; igualmente el numeral 11determina que el
abandono voluntario e injustificado puede alegarse como causal, por el cónyuge
abandonado, cuando éste es por más de un año, y por cualquiera de los cónyuges
cuando es por más de tres ininterrumpidamente.
De esas causales de divorcio, las Nº 6, 8, 10 y 11 no guardan armonía con los
principios que establece la Constitución de la República y la Declaración Universal de
los Derechos Humanos. Solo por citar un ejemplo, la causal Nº 6 del Art. 110 expresa
que es causal de divorcio, el hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un
hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del
hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, esta causal, solo
afecta a las mujeres, mientras que a los hombres no, lo que implica inequidad y
discriminación de género, dejando abierta la posibilidad, de que los hombres sí podrían
introducir al núcleo familiar, hijos procreados fuera del matrimonio. Lo cual constituye
discriminación y desigualdad, y contribuye a incrementar la brecha existente entre los
- 4 -
que produce ruptura y divorcio, lo cual afecta y desestabiliza al matrimonio, la sociedad
conyugal, la familia y a la sociedad toda.
Bajo esta premisa, y teniendo en cuenta el desarrollo de la sociedad que ha generado
la aplicación de políticas de igualdad ante la ley, solidaridad, equidad de género,
respeto de los derechos humanos, etc., y que obviamente ha obligado a la evolución
de la normativa jurídica, hoy se hace necesario que se actualicen sus normas. Este es
el caso de las causales de divorcio contenidas en el Art. 110 del Código Civil, las cuales
deben ser actualizadas mediante una reforma a esta disposición legal, para lo cual debe
elaborarse de un proyecto de ley reformatoria al Art. 110 del Código Civil, a fin de que
estas se enmarquen dentro de los parámetros de la equidad y no afecten o violen los
derechos fundamentales de las personas, garantizándose así la seguridad jurídica.
Constituye la formulación del problema una interrogante ¿De qué manera afecta a los miembros de nuestra sociedad ecuatoriana el hecho de que existan en nuestro
Código Civil varias causales que violan nuestros derechos fundamentales?
Describimos la Delimitación del problema en Tiempo en el año 2015 y el Espacio:
En el Cantón Babahoyo.
El objeto de Investigación radica en analizar las actuales causales de divorcio y su seguridad jurídica.
Mientras que el campo de acción es legal: se determina mediante la Constitución de la República, Código Civil y Procedimiento Civil.
Se utiliza la línea de investigación: Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la Sociedad Contemporánea.
Mientras que el Objetivo general consiste en Proponer un anteproyecto de reforma al Código Civil que actualice las causales de divorcio e incorpore otras para garantizar
- 5 - Objetivos específicos
A.- Fundamentar científicamente el divorcio, sus causales y los derechos
fundamentales de las personas para garantizar la seguridad jurídica.
B.- Realizar un diagnóstico metodológico de las causales de divorcio.
C.- Elaborar las causales de divorcio que deben incorporarse al Anteproyecto de Ley
Reformatoria al Código Civil.
D.- Validar la investigación por parte de los expertos.
Sin embargo la idea a defender genera que los beneficiarios de este estudio son la familia, los cónyuges, los hijos y la sociedad en su conjunto, en el contexto
jurídico-social, ya que nuestro aporte a la sociedad consiste en la actualización de las causales
de divorcio, que genere una mayor igualdad entre el marido y la mujer.
Mientras que la justificación de la investigación, que aquí se detalla se justifica por cuanto el presente trabajo de investigación está en caminado a beneficiar a los
miembros de la familia y de la sociedad en general, los mismos que se encuentran
amparados por la Constitución de la República del Ecuador, es importante mencionar
que este fenómeno de causales de divorcio no solo existe en nuestra sociedad, ya que
el mismo se da en el mundo entero, tal es así que inclusive muchos países de América
latina mantienen otras causales de divorcio, que en nuestra legislación no están
incorporadas, motivo por el cual, pretendo mediante un proyecto de reforma de ley
actualizar las causales de divorcio.
Cabe mencionar que en la actualidad se atraviesa por una crisis social, ya que el solo
hecho de no contar con causales de divorcios que garanticen una seguridad jurídica,
- 6 -
Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación.
Modalidad de investigación:
Esta investigación por su contenido, utilizó dos métodos en sus diferentes etapas, los
mismos que se complementan. Al inicio de la investigación, se utilizó el método
documental exploratorio, el mismo que permitió obtener mediante los contenidos
relacionados la información necesaria, las fuentes de datos, fueron las enciclopedias, diccionarios, libros; además de artículos, tesis, monografías, cuya fuente fue el internet.
Los datos obtenidos, aportaron a los fundamentos teóricos, explicativos y comparativos,
del objeto de estudio. En la siguiente etapa de la investigación, el trabajo de campo
efectuado, asume la forma de la exploración, mediante la cual se utiliza la encuesta
como el método más idóneo, para obtener criterios y opiniones, sobre el problema de
investigación.
Tipo de investigación:
De acuerdo a la naturaleza el estudio, la investigación fue aplicada, ya que siendo
básica en sus inicios, la información y conocimientos adquiridos, los descubrimientos y
avances de la investigación básica sirvió para utilización y consecuencias prácticas de
los conocimientos adquiridos, lo cual está enmarcado dentro de la modalidad de un
proyecto factible, debido a que está orientado a proporcionar solución o respuesta al
problema planteado.
Este estudio se fundamentó en una investigación de campo, ya que los datos y
opiniones, se recogen de manera directa de la realidad, pero de forma integral, fue
una investigación mixta (documental y de campo).
La investigación, por su enfoque, fue de carácter cualitativo, ya que este contribuyó a
identificar la naturaleza profunda de la realidad, tanto de los fenómenos sociales, como
jurídicos, lo cual nos permitió conocer más sobre nuestro objeto de estudio, el Código
- 7 -
dinámica, lo cual fue complementado por el método cuantitativo, que nos permite
recoger y analizan datos cuantitativos sobre las variables. Mediante este método,
obtenemos información estructurada, estandarizada, lo cual proporciona datos
cuantificables o medibles. El empleo de ambos procedimientos cuantitativos y
cualitativos en la investigación ayuda a corregir los sesgos propios de cada método.
Diseño de la investigación de campo:
En el caso del enfoque cuantitativo el diseño de la investigación sirvió para aportar
evidencia respecto a los lineamientos de la investigación, para lo cual se usó la técnica
de encuesta, sobre las causales de divorcio que atentan contra derechos
fundamentales de las personas, que tuvo por objeto, recopilar datos referente a la
pertinencia o no de reformar el Código Civil en lo referente al tema.
Para este propósito, se elaboró un cuestionario con once preguntas cerradas, este
instrumento de recolección de datos, fue aplicado a profesionales Abogados en libre
ejercicio profesional, de la ciudad de Babahoyo.
En lo referente al Resumen de la estructura de la tesis, tenemos lo siguiente:
El Capítulo I. Demuestra mediante la revisión de distintas doctrinas y revisión bibliográfica el origen y evolución del divorcio.
El capítulo II. Se muestra los métodos de investigación y Planteamiento de la Propuesta que se van a utilizar, además las conclusiones parciales del capítulo.
El Capítulo III. Se realiza una Validación de la propuesta la cual se realiza en conjunto con el Capítulo II.
Aporte Teórico esta investigación demuestra de manera fehaciente y clara los hechos fundamentales que se suscitan en nuestra sociedad ya que este problema social afecta
a muchas personas tanto a hombres como a mujeres, pero sin duda alguna pese a
existir distintas teorías al respecto a un sigue siendo necesario nuestro trabajo lo que
- 8 -
Significación Práctica es un rol de suma importancia el hecho de realizar la investigación ya que servirá de ayuda a los profesionales y a los asambleístas para
- 9 - CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y evolución del Objeto de investigación 1.1.1 El matrimonio y divorcio en la Roma Antigua
No debe extrañarnos que los antiguos romanos concedieran menos importancia que
nosotros al matrimonio. De hecho, una buena parte de la población romana se
emparejaba, es decir eran “pareja de hecho” sin llegar a casarse.
En la época delImperio, el matrimonio era un acto estrictamente privado. Se trataba
de un sencillo contrato de consenso que no generaba documento alguno ni registro.
Sin embargo, este sacramento surtía ciertos efectos jurídicos, puesto que los hijos
habidos heredaban del padre nombre y fortuna.
La mujer como propiedad e instrumento
El matrimonio romano podía constituirse de dos formas jurídicas:
El antiguo conventioinmanum, en el que el padre de la novia cedía a su futuro
yerno la propiedad de su hija, o El sine manu, (sin dote) en el que la joven continúa
siendo propiedad del padre y el marido solo recibe el usufructo. Si comete
adulterio, por ejemplo, el padre puede matarla aunque el marido la haya
perdonado.
Pero además la mujer no sólo aparentaba en estos contratos. Era el vientre en
el que el marido concebirá a sus hijos como buen ciudadano.
Si un romano tenía una esposa en edad de procrear y un amigo estaba
necesitado de un heredero, podía divorciarse de ella para que el otro pudiera
desposarla y cuando le diera el hijo requerido podía volver a recuperarla.1
1La historia de la civilización, Tomo III. “César y Cristo.” escrito por el historiador WillDurant. Simon
- 10 - La mujer como compañera
A partir del siglo II las cosas cambiaron. La influencia del estoicismo introduce costumbres más humanitarias. La mujer pasa a ser considerada compañera de su esposo, no su instrumento.
La ceremonia
Hubo un tipo de boda que no requería ceremonia alguna, el usus, consistente en convivir durante un año seguido, pero lo normal era que se optara por celebrar la boda
mediante la antigua coemptio o venta simbólica de la esposa, o confarreatio, más propia de la clase patricia, en la que los contrayentes compartían una simbólica torta
de trigo ante un sacerdote.
Se celebraba el abandono por parte de la esposa de los cultos domésticos paternos y
la integración en los del esposo.
Las justas bodas estaban reservadas para los hombres libres. Los esclavos no tenían derecho al matrimonio, pues se entendían que vivían en un estado de promiscuidad sexual, salvo algunos que desempañaban cargos de responsabilidad en casas
patricias.
En época republicana, el matrimonio era siempre ad manus, definición que subrayaba la potestad del pater familias sobre la esposa y, por lo tanto, también sobre los hijos.
No eran aconsejables los enlaces contraídos en determinadas fechas en las que los
espíritus de los muertos gozaban de libertad en el mundo de los vivos, como
las Parentalias (entre el 18 y 21 de febrero), ni a lo largo del mes de mayo.
La separación o divorcio romano.
El acto del divorcio romano era tan informal como el matrimonio porque bastaba con que el marido se levantase aquel día con el pie izquierdo.2 La esposa, divorciada
por mutuo consentimiento o repudiada, abandonaba el domicilio conyugal llevándose
2 Arguello, Luis. “Manual de Derecho Romano” Edit. Astrea-Buenos Aires, 2002, III Edición Corregida Pág. 396 a
- 11 -
su dote. Los hijos permanecían con el padre. En caso de esterilidad, situación que siempre se adjudicaba a la mujer, el marido tenía derecho a separarse.
Igualmente fácil resultaba para la mujer deshacerse de un marido molesto, aunque
perdía cierta consideración social.
En la época imperial la circulación de mujeres, debida a la escasez de su género, fue
tan intensa que algunas de ellas podían cambiar de marido cada año. La forma de
matrimonio más arcaica, el usus, contemplaba una forma de divorcio inmediato en caso de que la esposa pasara tres noches seguidas fuera del hogar.
El matrimonio en el pueblo hebreo.
El matrimonio entre los hebreos, y consecuentemente la familia, tiene ciertos rasgos
que lo diferencian de otros pueblos. Un ejemplo de estos rasgos lo constituye el
celibato, el cual en el pueblo hebreo casi no se usaba, a tal grado que según el
Talmud, el hombre soltero podía ser obligado a casarse, y el que vivía solo a la edad
de veinte años se le condenaba como si fuera homicida, con el correr del tiempo, la
esperanza que tenían del Mesías les hizo cambiar de opinión respecto del matrimonio
y el celibato; así el concepto que tenían del matrimonio fue cambiando con el tiempo,
y lo consideraron algo sagrado, al paso del tiempo, formando así la secta de los
Esenios, de la que se especula era perteneciente Jesús y Juan el Bautista. Respecto
de la poligamia y el divorcio, al principio no se conoció, pero con el paso del tiempo al
divorcio se le toleró y tiempo después, según la ley de Moisés el marido podía repudiar
a la esposa, y en ciertos casos, esa facultad se extendió también en la mujer, pero
solo en determinados casos.
El adulterio siempre fue castigado duramente; y si una mujer era repudiada, nadie
podía casarse con ella, estaba prohibido el matrimonio entre parientes de línea recta
y colateral, pero no entre primos; tampoco estaba permitido por parientes por afinidad,
pero si una mujer enviudaba no tenía hijos, tenía que casarse con el hermano de su
- 12 -
catorce años para las mujeres y dieciocho para los varones, aunque no era obligatorio
hacerlo a esa edad.3
La Biblia
Cómo enfrentar un divorcio; San Mateo 19.1-9; Jesús enseña sobre el Divorcio.
19. Aconteció que cuando Jesús terminó estás palabras, se alejó de Galilea, y fue a otras regiones de Judea al otro lado del Jordán.
2 Y le siguieron grandes multitudes, y los sacó allí.
3 Entonces vinieron a él fariseos, tentándole y diciéndole: ¿Es lícito al hombre repudiar a su mujer por cualquier causa?
4 Él, respondiendo, les dijo: ¿No habéis leído que el los hizo al principio, varón y
hembra los hizo,
5 Y dijo: Por esto el hombre dejará padre y madre, y se unirá a su mujer, y los dos
serán una sola carne
6 Así que no son ya más dos, sino una sola carne; por tanto, lo que Dios juntó, no lo
separe el hombre.
7 Le dijeron: ¿Por qué, pues, mandó Moisés dar carta de divorcio, y repudiarla?
8 Él les dijo: Por la dureza de vuestro corazón Moisés os permitió repudiar a vuestras
mujeres; mas al principio no fue así.
9 Y yo os digo que cualquiera que repudie a su mujer, salvo por causa de fornicación,
y se casa con otra, adultera; y el que se casa con la repudiada, adultera.
10 Le dijeron sus discípulos: Si así es la condición del hombre con su mujer, no
conviene casarse.
11 Entonces él les dijo: No todos son capaces de recibir esto, sino aquellos a quienes
es dado.
3
- 13 -
12Pues hay eunucos que nacieron así del vientre de su madre, y hasta eunucos que
son hechos eunucos por los hombres, y hay eunucos que a sí mismos se hicieron
eunucos por causa del reino de los cielos. El que sea capaz de recibir esto, que lo
reciba.
1.1.2 El Derecho
La palabra derecho proviene del término latino directum, que significa, lo que está
conforme a la regla. El derecho se inspira en postulados de justicia y constituye el orden
normativo e institucional que regula la conducta humana en sociedad. La base del
derecho son las relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y carácter.
Dicho de otra forma, el derecho es un conjunto de normas que permiten resolver los
conflictos en el seno de una sociedad.
El derecho efectivo o positivo está formado por las leyes, normativas, reglamentos y
resoluciones creadas por el Estado para la conservación del orden social, se trata de
normas cuyo cumplimiento es obligatorio para todos los ciudadanos.
El derecho subjetivo, en cambio, es la facultad propia de un sujeto para realizar o no
una cierta conducta. Se trata de la potestad que el hombre tiene, en conformidad con
una norma jurídica, para desarrollar su propia actividad frente a otro.
Se considera que el derecho tiene varias características: Una de ellas es la bilateralidad
(un individuo distinto al afectado está facultado para exigirle el cumplimiento de una
norma), que le otorga la cualidad de imperativo atributivo al derecho; Es imperativo ya
que impone un deber de conducta (como pagar impuestos); y Atributivo por lo
mencionado anteriormente respecto a la facultad para exigir el cumplimiento del
imperativo. Otras características del derecho son su heteronomía (es autárquico: por
más que el sujeto no esté de acuerdo con el contenido de la norma, debe respetarla),
alteridad (las normas jurídicas siempre refieren a la relación de un sujeto con otros) y
coercibilidad (permite el legítimo uso de la fuerza estatal cuando un ciudadano no
- 14 -
El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad
inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes
que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, son conductas dirigidas a
la observancia de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los
conflictos intersubjetivos.
La definición inicial da cuenta del Derecho positivo, pero no explica su fundamento; por
ello, juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia
diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la
fecha, consenso sobre su validez. El estudio del concepto del Derecho lo realiza una
de sus ramas, la Filosofía del Derecho. Con todo, la definición propuesta inicialmente
resuelve airosamente el problema de "validez" del fundamento del Derecho, al integrar
el valor Justicia en su concepto. La validez los conceptos jurídicos y meta jurídicos son
estudiados por la teoría del derecho.
Los conceptos de derecho positivo y el derecho vigente se pueden reducir a, que el
primero es el que se aplica y el segundo es el que el órgano legislativo público para ser
obedecido en tanto dure su vigencia, mientras no sea sustituido por medio de la
abrogación o derogación. Por lo tanto no todo derecho vigente es positivo, es decir hay
normas jurídicas que tienen poca aplicación práctica; es decir, no es derecho positivo
pero si es derecho vigente.
Desde el punto de vista objetivo, dícese del conjunto de leyes, reglamentos y demás
resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la
conservación del orden social. Esto es, teniendo en cuenta la validez; es decir que si
se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación, independientemente
de su eficacia (si es acatada o no) y de su ideal axiológico, si busca concretar un valor
como la justicia, paz, orden, etc.
Historia del derecho:
- 15 -
reproducirse, etc. De ahí que nazca el derecho como el instrumento regulador de las
relaciones humanas. La noción de sociedad hace surgir la noción de derecho.
Una norma no puede anteceder las necesidades sociales ya que no habrá fundamento
para cumplirla. El derecho nace como un conjunto de normas que tratan de enmendar
las carencias de la sociedad y que dependen de la existencia de una jerarquía que las
haga cumplir. Sin un 'órgano que garantice el cumplimiento de las normas, el derecho
pasa a ser puro papel.
Evolución del hombre nómada a sedentario: Cuando el hombre era nómada las leyes eran personales (servían en donde sea que él esté). Esto es lo que se conoce
como personalidad de las leyes, ya que las mismas seguían al hombre a donde iba.
Cuando el hombre se convierte en sedentario surge la territorialidad de las leyes, es
decir, determinadas leyes se aplican a quien esté en un lugar determinado. El hombre,
en su lucha por la autosuficiencia, tiende de ahí en adelante a fundar núcleos con los
elementos necesarios para su supervivencia (comienza a cultivar, etc.).
La expresión Derecho Romano, designa el ordenamiento jurídico que rigió a los
ciudadanos de Roma y, con posterioridad, de aquellos instalados en distintos sectores
de su Imperio, en un espectro histórico cuyo punto de partida se sitúa a la par de la
fundación de Roma (c. 753 a. C.) y que se extiende hasta mediados del siglo VI d. C.,
época en que tiene lugar la labor compiladora del emperador Justiniano I el conocido
desde el Renacimiento como Corpus Iuris Civilis.4
El redescubrimiento de los textos justinianos en época bajomedieval ha permitido a
algunos autores hablar también de «Derecho Romano postclásico».
4Arangio-Ruiz, Vicente e Francisco De Pelsmaeker e Ibañez. Historia del derecho romano. Madrid:
- 16 -
Si bien el Derecho Romano, hace referencia fundamentalmente al derecho privado, lo
cierto es que otros aspectos, tales como el derecho penal, el público, el administrativo,
caben dentro de la denominación.
La definición del Derecho Romano se comprende mejor si se construye a partir de la
comprensión de sus nociones fundamentales y de su sistema de fuentes. A su turno,
éstas no permanecen idénticas en el transcurso de la historia del Derecho Romano,
sino que varían tanto en su número, como en su valor dentro del sistema de fuentes
mismo.
El Derecho Romano se difundió a consecuencia de la enseñanza universitaria que
comenzó en Bolonia en el siglo XII, y más concretamente gracias a la labor
desempeñada por el gramático y juristaIrnerio. En el siglo XIV, cuando el Derecho
Romano alcanzó un gran prestigio. Bartolo, que a pesar de su corta vida dejó una
amplia obra basada en comentarios, tratados monográficos y dictámenes, fue el mayor
artífice e impulsor del Derecho Romano Común, que junto con el Derecho Canónico
originó el utrumqueius, que representa el fundamento de la cultura jurídica europea.5
A partir del siglo XIV, Inglaterra presentó una tradición jurídica característica, diferente
a la de la romanística en Europa, aunque se asemejaba en mayor medida al modo
operativo de los juristas romanos y al desinterés por las pruebas judiciales.
El Renacimiento trajo consigo la desacreditación del método empleado por Bartolo,
consistente en el aprovechamiento de los textos del Corpus Iuris como argumentos de autoridad.
El Derecho Romano se considera un excelente medio de educación jurídica. El Derecho
Romano es la base e inspiración del Derecho Civil y Comercial en muchos países.
5Geny, François e Raymond Saleilles. Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo.
- 17 - Clasificación general del derecho:
El Derecho objetivo se divide en dos grandes ramas: El Derecho Público y el Derecho
Privado. Los dos derechos son conjuntos normativos. En el Derecho Público sus
normas se refieren a la organización del Estado y a la actividad que desarrolla para
cumplir con las atribuciones que al Estado le corresponden. En el Derecho Privado las
normas rigen las relaciones entre los particulares, normas que le son aplicables al
Estado cuando no ejerce funciones de poder político.
La organización del Estado y la actividad que desarrolla para cumplir con las
atribuciones que le corresponden no se desarrolla en el estudio de una sola disciplina
jurídica. Las disciplinas jurídicas especiales estudian, digamos, partes concretas de
todo lo que enmarca la gran división del Derecho Público. Es lógico que esas disciplinas
jurídicas guarden una estrecha relación pues todas ellas se refieren a la organización
de la actividad estatal, a sus atribuciones, a las relaciones de los órganos del Estado
entre sí con los particulares.
1.1.3 DERECHO PRIVADO: Definición:
El Derecho Privado es el que regula las relaciones entre particulares, es decir que
ninguna de las partes actúa revestida de poder estatal. En las relaciones de Derecho Privado, toda intervención es igual al menor jurídicamente. No hay en ellas una relación
de subordinación, sino de coordinación.
Ramas del Derecho Privado:
El Derecho Privado está formado por:
El Derecho Civil; y,
- 18 -
En el Derecho Privado la rama más importante es sin duda, el Derecho Civil.
A continuación se expondrán las diversas ramas del derecho Privado:6
Derecho civil: El Derecho Civil, cuyo texto fundamental es el Código Civil, obra de don Andrés Bello de mediados del siglo XIX, estudia precisamente quienes son personas,
el matrimonio, la filiación (hijos y sus derechos), las normas sobre sucesión por causa
de muerte (herencia). Por supuesto estudia cómo se relacionan las personas entre sí,
esto es, estudia los contratos, y también aquello que es objeto de contratos, esto es,
los bienes. El Derecho Civil, es conocido también como Derecho común, pues si en
alguna otra rama del Derecho Privado, la ley no dice algo, entonces se aplica el Derecho
Civil. El texto fundamental del Derecho Civil es el Código Civil.
El Derecho civil determina las consecuencias esenciales de los principales hechos y
actos de la vida humana (nacimiento, mayoría, matrimonio) y la situación jurídica del
ser humano en relación con sus semejantes (capacidad civil, deudas y créditos) o en
relación con las cosas (propiedad, usufructo, etc.). Esta rama suele ser dividida en cinco
partes:7
I. Derecho de las personas (personalidad jurídica, capacidad, estado civil, domicilio);
II. Derecho Familiar (matrimonio, divorcio, legitimación, adopción, patria potestad, tutela, curatela, etc.);
III. Derecho de los Bienes (clasificación de los bienes, posesión, propiedad, usufructo, uso, habitación, servidumbre, etc.);
IV. Derecho sucesorio (sucesiones testamentaria y legítima);
V. Derecho de las obligaciones.
El Ecuador se contó entre los primeros beneficiarios del Código de Bello. Fue estudiado
con detenimiento y, tras algunas reformas, enviado al Congreso para la correspondiente
6http://www.derecho.com/c/Derecho_privado
- 19 -
aprobación. La Legislatura de 1857 dio paso a aquel cuerpo de leyes que se promulgó
inmediatamente, por un gobierno provisional.
La satisfacción de contar con un Código de tal calidad doctrinaria y de tan alto rango
histórico, no impidió el paso a las reformas que, de inmediato, comenzaron a ser
planteadas en los congresos.
Hubo reformas, como las pedidas y alcanzadas por don Gabriel García Moreno, que se
incorporaron a la ley, algunas siguen rigiendo, como aquellas reglas relativas a la
vigencia y retroactividad de la norma jurídica, a la capacidad de la mujer que trabaja en
profesión o industrial, a la legitimación ipso jure de los hijos y otras más, pertinentes al
derecho familiar y a la regulación del orden testamentario.
Identificándose cada día con la vida de nuestra sociedad, que hizo de dicho cuerpo de
leyes un modo sustantivo de aparecer históricamente en el mundo de la civilidad. Y por
esta forma de vigencia, al asimilarse al espíritu y a la cultura ecuatorianos, llegó a
convertirse en institución de primera magnitud.
Mas el desarrollo histórico, el crecimiento humano y económico, la aparición de los
problemas sociales que rebasaron los límites del Derecho Privado, fueron llevando
lenta y continuamente al legislador a introducir formas útiles o ineficaces, sistemáticas
o desarticuladas, pero reformas al fin, que atacaban, sino a la esencia del Código Civil,
por lo menos a su estructura material y a su vestimenta literaria, cuando no a su
ordenamiento o compatibilidad dialéctica y numérica.
La vida humana, con su marcha inexorable, impuso sus dictámenes categóricos y
determinó, al fin, a más de un siglo de haber sido promulgado el Código, comenzó a
ser objeto de una severa y orgánica revisión.
El orden jurídico, a la par de todo cuanto crece en el mundo de la cultura, no es perfecto
sino constantemente perfectible. La vida humana, que es modelo, impulso y anhelo
- 20 - Derecho Mercantil:
Conjunto de normas jurídicas que se aplican a los actos de comercio legalmente
calificados como tales y a los comerciantes en el ejercicio de su profesión.
1.1.4 El Matrimonio
El matrimonio se considera una institución importante porque contribuye a definir la
estructura de la sociedad, al crear un lazo de parentesco entre personas no cercanas
en línea de sangre, una de sus funciones ampliamente reconocidas es la procreación y
socialización de los hijos (si bien no es absolutamente necesario casarse para tener
hijos, ni todos los matrimonios heterosexuales los tienen), así como la de regular el
nexo entre los individuos y la descendencia que resulta en el parentesco, rol social y
estatus.
Debo agregar que en cuanto al concepto de matrimonio, lo único que se ha cambiado
en los tiempos actuales es la característica de vínculo indisoluble y perdurable, en lo
demás subsiste plenamente en su concepto inicial y en sus finalidades básicas como
son las de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
El matrimonio civil constituido legalmente, es el que regula las relaciones personales
entre los cónyuges, las relaciones paternas filiales, las que determinan el régimen
patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los cónyuges, etc.
Desde las conceptualizaciones más burdas hasta las más complejas, el matrimonio civil
es la forma legal (para el Estado) de formar una familia, que debe cumplir con ciertos
requisitos que el legislador ha denominado elementos de existencia y de validez; los
primeros de ellos (de existencia), tienen por finalidad el surgimiento a la vida jurídica,
mientras que los segundos planifican los efectos, imposibilitando la nulidad.
Para vivir en armonía los legisladores han considerado necesario crear leyes que rijan
- 21 -
El acto del matrimonio legalmente constituido es la primera institución que reconocen
los Estados, el mismo que se da a través de la unión de un hombre y una mujer, en su
derecho mutuo, forman un hogar fundamentado en alianza mutua.
Dentro de este acto legal, del matrimonio civil los contrayentes están sujetos a darse y
aceptarse uno a otro con el propósito de propagar la raza humana, de educar su prole,
de compartir vida en común, de apoyarse uno a otro en el amor conyugal íntegro por
una unión perdurable.
Desde los inicios de la conformación del matrimonio civil como tal, los legisladores
consideraron que debe tener elementos de: existencia, validez y licitud, para generar el
surgimiento de la vida jurídica y por otro lado imposibilitar la nulidad del matrimonio.
En cuanto a la existencia del matrimonio, debe contar con tres elementos: voluntad,
objeto lícito y solemnidad.
El primer elemento está determinado por la decisión unilateral de cada uno los
contrayentes, esto es la voluntad o consentimiento que debe ser manifestada
expresamente con un "si", pues de no ser así, la voluntad estaría afectada de manera
tal que la violencia inducida a coaccionar la libertad de decisión afectaría la existencia
del matrimonio.
Luego, manifestada libremente la voluntad de contraer matrimonio, debe, la persona
ser consciente del objeto del mismo; desde los comienzos de la regulación civilista del
matrimonio, existen dos principales consecuencias del acto matrimonial: fundar una
familia o comunidad permanente de vida, así como la ayuda que mutuamente deben
de prestarse.
Para la perfección o constitución legal del acto matrimonial, primera institución regulada
por el Estado, debe cumplir con las solemnidades que determina el Código Civil en su
Art. 102.
Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
- 22 -
2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
3. La expresión de libre y espontáneo de los contrayentes;
4. La presencia de los testigos hábiles; y,
5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.
Para que un matrimonio este plenamente constituido debe haber cumplido con estos
elementos, caso contrario la institución estaría amenazada en su validez.
La validez consiste en la legalidad y legitimidad de los actos jurídicos para que surtan
efectos legales, en este caso la diferencia entre nulidad y divorcio es, precisamente, la
temporalidad de los actos que dan causa a éste; el divorcio es por acontecimientos
posteriores, mientras que la nulidad, solo declara la inexistencia de lo que nunca fue
válido.
Una de las finalidades del matrimonio es la procreación, que sería imposible si la
capacidad reproductiva se viera limitada debido a la edad, razón por la cual el Código
Civil manifiesta que la edad mínima para contraer matrimonio es de 12 años para las
mujeres y de 14 años para los hombres.
La voluntad de los contrayentes debe estar ausente de vicios de la voluntad, los mismos
que pueden reducirse a cinco casos: Error en la identidad, dolo, mala fe, violencia o
intimidación y lesión.
También el Código Civil menciona que los impedimentos para contraer matrimonio
válido son los contenidos en los siguientes artículos: Art. 95, los celebrados por el
cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato del
marido o la mujer; los impúberes; los ligados por vínculo matrimonial no disuelto; los
impotentes; los dementes; los parientes por consanguinidad en línea recta; los
parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad; y, los parientes en
primer grado de afinidad; Art. 96, establece como causa de nulidad del matrimonio la
falta de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes, que provengan de estas
causas: error en cuanto a la identidad del otro contrayente; enfermedad mental que
- 23 -
el matrimonio, no haya recobrado la libertad; y, amenazas graves y serias, capaces de
infundir un temor irresistible. Estos impedimentos obviamente contravienen los
requisitos esenciales de solemnidad para la validez del matrimonio, tal como lo
preceptúa el Art. 102, al establecer como solemnidades, las siguientes: la
comparecencia de las parte, por sí o por medio de apoderado especial, ante la autoridad
competente; la constancia de carecer de impedimentos dirimentes; la expresión de
libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes; la presencia de dos testigos
hábiles; y, el otorgamiento y suscripción del acta correspondiente. Además de estos
impedimentos dirimentes, cabe agregar otros: De que también es nulo el matrimonio
del menor adulto que no ha cumplido 16 años de edad y lo hiciere sin obtener la licencia
del ascendiente que debía dársela, impedimento que deducimos del contenido de los
Art. 87 y 89.
Por ello, los contrayentes que no observen estos puntos, su matrimonio será nulo de
origen, por lo tanto corresponde al juez competente declarar la nulidad.
Luego de haber analizado el matrimonio civil desde su concepción podemos manifestar,
que para constituirse como tal, y para que llegue a ser la primera institución del estado;
tiene que cumplir con ciertos requisitos y elementos de existencia y validez que le den
el carácter jurídico que exige el Estado. Elementos que se hallan vigentes en el Código
Civil.
Definición:
El matrimonio es una institución jurídico social que se caracteriza principalmente por
establecer un vínculo conyugal entre sus miembros (contrayentes-cónyuges) que serán
dos individuos, uno correspondiente al género masculino y otro al femenino. Esta unión
no solamente goza del reconocimiento social sino que además la misma se encuentra
reconocida constitucional y legalmente a través de las disposiciones pertinentes.8
8OMEBA, (1989), “Diccionario Jurídico”, tercera Edición, Ediciones Nauta, Barcelona, España, Pág.
- 24 -
Aunque puede haber algunas pequeñas variaciones de acuerdo a la legislación de cada
país, generalmente, el matrimonio, una vez contraído por una pareja, implicará una
serie de obligaciones y derechosentre estos y en algunos casos también alcanzarán a
las familias de origen de éstos.
Desde el punto de vista del derecho así como desde el de la sociedad y la religión, el
matrimonio tiene como finalidad principal la de constituir una familia, es decir, esa pareja
que se une en matrimonio está sentando las bases para que los frutos de la misma, o
sea, los hijos nazcan, crezcan y se desarrollen al resguardo, cuidado y contención de
una familia. En occidente, el matrimonio además de ser civil, puede ser religioso. En las
sociedades de influencia occidental suele distinguirse entre matrimonio religioso y
matrimonio civil, siendo el primero una institución cultural derivada de los preceptos
religiosos de los contrayentes, y el segundo una forma jurídica que implica un
reconocimiento y un conjunto de deberes y derechos legal y culturalmente definidos.
Así como se ha evolucionado aceptándose en varios Estados el casamiento entre dos
personas pertenecientes al mismo sexo, el matrimonio, en los últimos tiempos va
perdiendo un poco esa función reproductiva que gozó a través de los siglos y siglos.
Los nuevos modelos familiares como ser las parejas no casadas que tienen hijos o
madres que se convierten en tal estando solteras han contribuido a sacarle al
matrimonio esa finalidad fundamentalmente reproductiva.
Según lo estipulado en el Art. 81 del Código Civil, El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear
y auxiliarse mutuamente. Estas condiciones contractuales están ratificadas por lo que
determina la Constitución de al decir en el inciso final del Art. 67 que, el matrimonio es
la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas
contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal. Como
se podrá colegir, el consentimiento, la igualdad de derechos y obligaciones así como la
capacidad legal de los contrayentes, constituyen los elementos sustanciales de todo
- 25 -
El matrimonio civil en el Ecuador, se celebrará ante el Jefe del Registro Civil,
Identificación y Cedulación, en las ciudades cabecera del cantón del domicilio de
cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes de área del Registro Civil, según lo
expresado en el Art. 100 del Código Civil.9
1.1.4.1 Clases de matrimonio:
En nuestro país, existen las siguientes clases de matrimonio:
1. El legalmente establecido, denominado matrimonio civil, que lo define el Art. 81 del Código Civil y el inciso final del Art. 67 de la Constitución.
2. El de hecho o unión de hecho libre y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona, que lo establece el Art.222 del
Código Civil y Art. 68 de la Constitución. Anteriormente la legislación lo
denominaba concubinato, palabra que en su origen etimológico proviene de las voces latinas cum cobare, comunidad de hecho.; y,
3. El matrimonio eclesiástico, que es reconocido por la sociedad ecuatoriana y se fundamenta en principios intrínsecos de la cultura religiosa de las familias y de los
contrayentes. Según el derecho canónico o derecho eclesiástico, el matrimonio es
la unión por la que un barón y una mujer en virtud del vínculo con que quedan
ligados a causa del consentimiento matrimonial, se hacen perpetuamente y en
exclusiva una unidad en las naturalezas (una sola carne). Esa misma unidad de los
dos los convierte en copartícipe (consortes) de un destino común (consorcio de
toda la vida) que, por la propia naturaleza de su unión, tiende a continuarlos en
comunidad de vida y amor y coprincipio de la trasmisión de la vida en la familia. El
derecho canónico establece además una serie de requisitos para su validez,
ejemplo: que los contrayentes sean mayores de 16 años el barón y 14 la mujer; que
previamente hayan celebrado en matrimonio civil, etc.
El Código Civil establece que el matrimonio puede celebrarse válidamente, en los
siguientes términos:
- 26 -
Entre parejas mayores de edad, que lo hacen por su propio consentimiento;
Entre parejas menores de 18 años, para lo cual requieren el consentimiento
expreso de quien o quienes ejerzan la patria potestad y a falta de tales, de los
ascendientes en grado más próximo; y a falta de ambos, de tutor general o especial.
(Art. 83 y 86 C.C.);
El matrimonio de menores que hubieren cumplido 16 años será válido, aun cuando
no obtenido el asentimiento de quien debe dárselo. Pero será destituida la autoridad
ante quien se hubiere celebrado dicho matrimonio. (Art. 89. C.C.);
El matrimonio celebrado en nación extranjera, conforme a las leyes de esa nación
o las leyes ecuatorianas, surtirá los mismos efectos civiles que si se hubiere
celebrado en territorio ecuatoriano. (Art. 91. C.C.).10
Efectos Jurídicos:
Los efectos jurídicos del matrimonio son múltiples, los mismos que tienen su origen en
el momento mismo en que los contrayentes suscriben su acta matrimonial, en ese
momento nacen los deberes y obligaciones conyugales, y a medida que dicho
matrimonio se va consolidando y cumpliendo sus fines, los efectos jurídicos se van
diversificando, siendo los más notorios, las relaciones de parentesco, de la sociedad
conyugal, de los bienes patrimoniales, de la administración de los bienes de la
sociedad, de la familia, de los hijos, de los derechos sucesorios entre los cónyuges y el
régimen económico del matrimonio, que tiene distintas modalidades en los diferentes
países. Además, en varios países produce de derecho la emancipación del contrayente
menor de edad, con lo cual éste queda libre de la patria potestad de sus padres y podrá
en adelante actuar como si fuera mayor, aunque posteriormente se divorcien.11
En definitiva, los efectos del matrimonio legalmente celebrado, podríamos resumirlos
en los siguientes:
1. Da nacimiento a la sociedad conyugal o de bienes.
10Código Civil, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009, Art. 584
- 27 -
2. Los cónyuges deben contribuir y suministrarse lo necesario para el mantenimiento
del hogar común.
3. El un cónyuge está obligado a suministrar al otro el auxilio que necesite para sus
acciones o defensas judiciales.
4. Velar por el desarrollo, protección, educación, alimentación, salud, etc, de los hijos
comunes.
5. Los cónyuges de común acuerdo fijarán su residencia.
6. Los derechos y deberes de los cónyuges subsistirán mientras no se disuelva
legalmente el matrimonio, aún en el evento de que no mantengan un hogar común
o vivan bajo un mismo techo, conforme lo determina el inciso Tercero del Art 138
del Código Civil.
Al efecto debemos señalar que solo un Juez de lo Civil, puede legalmente y previo el
respectivo trámite procesal, declarar disuelto el vínculo matrimonial a excepción del
caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, en el que la terminación opera ipso-jure,
sin necesidad de sentencia o declaración judicial, quedando el cónyuge sobreviviente
con el estado civil de viudo o viuda según corresponda y por lo tanto habilitado para
contraer nuevas nupcias.
Terminación del Matrimonio:
La terminación del matrimonio puede ser por mutuo acuerdo de las partes, o a petición
de uno de los cónyuges. La declaración de terminación o extinción del vínculo jurídico
denominado matrimonio y todo lo referente al contrato matrimonial, solo puede ser
resuelto o sentenciado por un juez competente, previo al cumplimiento del trámite
establecido en el Código de Procedimiento Civil.
Causas:
Las causas fundamentales que llevan las parejas unidas por matrimonio, a la
- 28 -
incumplimiento de las obligaciones matrimoniales sean estas de carácter legal, social o
moral, lo que induce a encuadrar dicha conducta en alguna de las causas por las que
puede terminar el matrimonio.
El Código Civil establece en el Art. 105: El matrimonio termina:
1o.- Por la muerte de uno de los cónyuges;
2o.- Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
3o.- Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y,
4o.- Por divorcio.
Efectos:
En el momento en que termina el matrimonio, por cualquiera de las causas previstas
en el Código Civil, los efectos de este rompimiento de la institución jurídico-social
denominada matrimonio son radicales y directos, entre los principales tenemos:
a) Jurídicos-sociales: Esto es que la institución del matrimonio que estable y garantiza la Constitución de la República y la ley de la materia, concluye indefectiblemente;
b) La familia: Queda destruida, en su entorno y sus componentes;
c) Responsabilidad posterior: De tenencia y custodia, patria potestad y alimentos si hay hijos comunes de los cónyuges cuyo divorcio se disuelve. Esto significa que
pese a que el vínculo matrimonial termina, estas obligaciones y derechos siguen
vigentes mientras los beneficiarios no por su edad u otra condición legal no los
pierdan;
d) La terminación de la sociedad conyugal o sociedad de bienes y la liquidación de la existente en el momento que los ex cónyuges así lo determinen;
- 29 -
f) Libertad de los ex cónyuges para volver a contraer nupcias, de acuerdo a las reglas previstas en el Código Civil;
g) Cesación de las obligaciones reciprocas entre cónyuges, inherentes al matrimonio, esto es respecto a los derechos y obligaciones de vivir juntos, procrear, auxiliarse
mutuamente, alimentos, adquisición de bienes en sociedad.
Hay otros efectos jurídicos derivados de la terminación del matrimonio, ejemplo: a) Que
los ex cónyuges puedan ser testigos en materia penal respecto de asuntos culpados al
otro, aunque este efecto es aun dudoso; b) Respecto a la afinidad, que se sigue
conservando después del divorcio y las inhabilidades que de ella derivan, conforme lo
determina el Art. 23 del Código Civil, etc. Finalmente, estos efectos se desglosan en: 1.
Respecto de los hijos; 2. Respecto de sociedad conyugal; y, 3. Los personales, respecto
de cada uno de los ex cónyuges.
1.1.5 El Divorcio: Definición:
Antes de entrar en las definiciones, características e historia del divorcio, es necesario
considerar la preexistencia de una relación vinculante de carácter legal denominado
Matrimonio, el cual es considerado como la institución social más importante en la que
a través de esta se establece la integración de una familia, derivada de la ley biológica
que exige la perpetuidad de una especie, en este caso la humana. El Matrimonio se
podría definir como contrato civil, porque tiene la presencia del Estado, y solemne ,
porque necesita requisitos para que tenga validez, celebrado entre dos personas de
sexo diferente (hombre y mujer, con el objetivo de perpetuar la especie. En el aspecto
civil, es considerado como un contrato el cual sólo será válido si se ciñe a las normas
establecidas por nuestra ley, como contrato este reviste una serie de formas solemnes
sancionadas por una autoridad civil en tal carácter contractual podemos asumir que
este reviste un carácter de disolubilidad, y es en tal caso que se puede recurrir ante la
autoridad para solicitar tal disolución del vínculo no sin que la autoridad procure
- 30 -
importancia el conocimiento de sus derechos con respecto de su persona, bienes e
hijos.
Al hablar de divorcio empíricamente nos hacemos la idea de ruptura, de separación,
de una unión que termina, así podremos ver en las siguientes definiciones:
Por divorcio se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o
definitiva de la vida en común. Este factor puede darse como simple hecho o mediante
acto jurídico, al margen de la ley.
Tipos de divorcio: En nuestro país es menester indicar que nuestra legislación reconoce jurídicamente dos tipos de divorcios:
1. El divorcio por mutuo consentimiento o consensual; y,
2. El divorcio contencioso.
El Divorcio Consensual: El Art. 107 del Código Civil manifiesta: Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento
se expresara del siguiente modo: los cónyuges manifestaran por escrito, por sí o por
intermedio de procuradores especiales, ante un Juez de lo Civil del domicilio de
cualquiera de los cónyuges.
Según el Dr. José García Falconí define al divorcio por mutuo consentimiento y
manifiesta: "Es el divorcio en el cual el hombre y la mujer, expresan su mutuo
consentimiento en poner fin a sus obligaciones recíprocas nacidas del matrimonio."
De acuerdo a la definición que da García Falconí, al divorcio por mutuo
consentimiento lo define como la voluntad libre y espontánea de los cónyuges de dar
por terminado el vínculo matrimonial, es una terminación de forma amistosa sin
conflictos, evitando todo tipo de escándalos que repercuten en la estabilidad muchas
veces de los hijos.
En síntesis el divorcio consensual en la legislación ecuatoriana puede caracterizarse
como una institución en la que no se requiere expresión ni calificación de causas, que
- 31 -
Divorcio Contencioso: En el caso del divorcio contencioso debo señalar que este se da como hecho característico de una falta de acuerdo entre los cónyuges en el sentido
de poner término al matrimonio, de tal manera que encontramos la voluntad de uno en
contienda con la del otro que pretende hacer subsistir el vínculo matrimonial.
El divorcio sin acuerdo, es una demanda en que una de las partes se opone a la
separación o a las demás causales que puedan invocarse y en que se requiere aportar
pruebas de mayor consistencia.
Los juicios por demandas de divorcios contenciosos implican una serie de elementos
de prueba para que se compruebe lo que se alega, en la demanda dependiendo de la
causal invocada por el demandante y de las pruebas que se puedan aportar en el
juicio.
El divorcio controversial, es el solicitado por uno de los cónyuges, sin o contra la
voluntad del otro, por una o varias de las causales del Art. 110 del Código Civil.
En definitiva, el divorcio es el procedimiento legal que disuelve un matrimonio. Dicha
disolución del vínculo matrimonial es resuelta por la autoridad competente, basándose
en las causas específicas señaladas por la ley, dejando a los cónyuges (esposo y
esposa) libres de poder contraer uno nuevo. En pocas palabras es el rompimiento de
una pareja la cual está unida de manera legal, para lo cual es necesaria la intervención
de una autoridad judicial facultada por las leyes. Tiene diversas causas y también
efectos tanto en el contexto familiar, como en el contexto social.
De esta definición se desprende lo siguiente:
El divorcio, igual que la nulidad, debe ser pronunciado por una autoridad judicial;
Mientras la nulidad tiene carácter retroactivo, salvo la aplicación al matrimonio
putativo, el divorcio se limita a la disolución del matrimonio para el porvenir;
A diferencia de la nulidad, el divorcio supone un matrimonio válido.
- 32 -
Evolución de la norma respecto del matrimonio, divorcio y causales:
En el año 1895 se estableció por primera vez el matrimonio civil en nuestro país; y en
1902 se admitió el divorcio por adulterio de la mujer; después, en 1904 se aceptaron
otras dos causales para el divorcio, esto es:
Adulterio de la mujer, concubinato del marido; y,
Atentado de uno de los esposos contra la vida del otro.
El 1 de enero de 1903, como consecuencia del liberalismo que se imponía como idea
de gobierno en el Ecuador, se establece la Ley de Matrimonio Civil, que reconoce al
matrimonio como una institución propia del derecho privado, y a su vez abre la puerta
a modernas corrientes jurídicas que planteaban el divorcio como forma de terminación
del matrimonio, aunque obviamente esto dio lugar a una gran polémica entre el Estado
y los sectores clericales que a ultranza se oponían al divorcio calificándolo de grave
herejía. El divorcio se concedía únicamente por el adulterio de la mujer y las personas
divorciadas solo podían contraer matrimonio luego de que hayan transcurrido diez años.
En la reforma introducida al Código Civil en 1912, se establece otras causales de
divorcio, introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento. Desde 1935 el
divorcio por mutuo consentimiento se realizaba mediante un trámite sumarísimo que
duraba un día y que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción
parroquial; incluso se establecía el divorcio tácito que se daba por la separación
voluntaria de los cónyuges, sin relaciones maritales, por más de tres años. Los divorcios
por causal o contenciosos se acogían al trámite verbal sumario.
En el año de 1940 se suprime el trámite sumarísimo para el divorcio por mutuo
consentimiento. Asimismo en 1958, se determina el divorcio sami-pleno o la separación
conyugal judicialmente autorizada, retocándose también las causales de divorcio,
aunque sin suprimir ninguna y se corrigieron algunos defectos formales o
contradicciones de la ley.
En la Constitución de 1978 se prescribe la unión marital monogámica y estable, sin
