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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS
ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
INFORME DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO
CONSTITUCIONAL
TEMA:
EL DEBIDO PROCESO EN LOS
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE
COMISARÍA MUNICIPAL.
AUTOR:
AB. CARLOS RODRIGO SORIA RIPALDA.
TUTORES:
DR. MARCELO ROBAYO, Mg.
DRA. SONIA NAVAS, Mg.
ii
iii
iv
DEDICATORIA:
v
AGRADECIMIENTO:
Mi agradecimiento y reconocimiento a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a todos los maestros que me impartieron sus valiosos conocimientos y en especial a los tutores, al Dr. Marcelo Robayo Campaña, Mg. y a la Dra. Sonia Navas Montero, Mg. por su dedicación y colaboración en la realización del presente trabajo de investigación.
ÍNDICE GENERAL
“EL DEBIDO PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE COMISARÍA MUNICIPAL”
APROBACIÓN DE LOS TUTORES ... ii
DECLARACIÓN DE AUTORÍA ... iii
DEDICATORIA: ...iv
AGRADECIMIENTO: ... v
RESUMEN EJECUTIVO ...ix
EXECUTIVE SUMARY ... x
INTRODUCCIÓN ... 1
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN... 1
2. SITUACIÓN PROBLÉMICA ... 3
3. PROBLEMA CIENTÍFICO... 7
4. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ... 7
4.1.1. OBJETO DE INVESTIGACIÓN: ... 7
4.1.2. CAMPO DE ACCIÓN: ... 7
4.1.3. LUGAR Y TIEMPO... 7
5. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA ... 7
6. OBJETIVO GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN ... 7
6.1. OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 8
7. IDEA A DEFENDER... 8
8. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ... 8
8.1 Variable Independiente ... 8
8.2 Variable Dependiente ... 9
9. Aporte teórico, significación práctica y novedad científica ... 9
9.1. Aporte teórico: ... 9
9.2. Significación practica: ... 9
9.3. Novedad científica:... 9
CAPÍTULO I ... 11
MARCO TEÓRICO ... 11
EPÍGRAFE I ... 11
EL DEBIDO PROCESO ... 11
ii
1.2ORIGEN Y ANTECEDENTES DEL DEBIDO PROCESO ... 14
1.3 CONTENIDO Y ALCANCE DEL DEBIDO PROCESO. ... 17
1.4 LA INFLUENCIA DEL PRINCIPIO EN LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA: . 23 1.4.1 La Jurisprudencia y las Reglas del Debido Proceso ... 24
1.4.2 La Garantía Constitucional a la Seguridad Jurídica ... 26
EPÍGRAFE II ... 28
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ... 28
2.1 ALCANCE DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS. ... 28
2.2EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ... 33
2.3 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO JUDICIAL ... 42
EPÍGRAFE III ... 50
3.1 FORMATO DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN EL SISTEMA JURÍDICO. ... 50
3.2. ELPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL ESTATUTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA -ERJAFE- ... 50
3.3 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CONTEMPLADO EN CÓDIGO ORGÁNICO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL, AUTONOMÍA Y DESCENTRALIZACIÓN – COOTAD. ... 78
CAPITULO II ... 88
1. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ... 88
2.1. Caracterización del sector de la investigación ... 88
2.2 Descripción del Proceso Metodológico ... 89
2.3 Tipos de Investigación ... 89
2.4 Métodos ... 90
2.5 Población y Muestra de la Investigación ... 91
2.6 Análisis e interpretación de resultados cualitativos... 92
2.7 Conclusiones y Recomendaciones de la Investigación de Campo ... 101
CAPITULO III ... 102
3. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 102
CONCLUSIONES ... 111
RECOMENDACIONES ………112
BIBLIOGRAFÍA
iii
ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro 1 ... 92
Cuadro 2 ... 93
Cuadro 3 ... 94
Cuadro 4 ... 95
Cuadro 5 ... 96
Cuadro 6 ... 97
Cuadro 7 ... 98
Cuadro 8 ... 99
Cuadro 9 ... 100
ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico 1 ... 92
Gráfico 2 ... 93
Gráfico 3 ... 94
Gráfico 4 ... 95
Gráfico 5 ... 96
Gráfico 6 ... 97
Gráfico 7 ... 98
Gráfico 8 ... 99
ix
RESUMEN EJECUTIVO
El tema de investigación realizado con el título “El Debido Proceso en los Procedimientos Administrativos de Comisaría Municipal”, se refiere básicamente a la aplicación directa que deben practicar las autoridades administrativas, en el caso en específico el Comisario Municipal del catón Santiago de Píllaro, ya que al tratarse de un derecho reconocido por la Constitución de la República del Ecuador, como también establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por nuestro país, es de inmediata aplicación, por lo que en el presente caso es de suma importancia ya que con la realización de un estatuto jurídico y único para los procesos administrativos que se sustancia en el organismo indicado, se fomentará la obligación directa que tienen las autoridades administrativas para garantizar plenamente el derecho al debido proceso, obteniendo de esta forma una resolución imparcial y en apego a la norma constitucional.
x
EXECUTIVE SUMARY
The subject of research conducted under the title “The topic researched is correct of municipal commissioner “ It refers to the direct application that must practice the administrative authorities, in the case of specific case the commissioner of Santiago de Píllaro of the, as being a tourn recognized right by the Constitution of the Ecuador Republic as well set in treaties and international conventions ratified by our country, legal is of immediate application, so in this case is important because with the realization of a legal and unique status to administrative processes that exist in the body indicated, organism it would obligation with the administrative authorities to guarantee the right to the correct process in administrative procedines, thereby obtaining an unbiased and in and attachment to the constitutional standard resolution.
1
INTRODUCCIÓN
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El debido proceso como principio jurídico procesal o sustantivo tendiente a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso; procede del derecho anglosajón, en el cual se aplicaba la expresión "dueprocess of law" (debido proceso legal), entendido como el conjunto de condiciones y requisitos de carácter jurídico y procesal.
El debido proceso no solo se circunscribe en las garantías del proceso, pues tiene una fundamentación Axiológica, "Veamos pues como nos encontramos ante un concepto cuyos alcances no solamente se limitan a un escenario jurisdiccional, sino que son alegables tanto en un ámbito administrativo como incluso en relaciones corporativas entre particulares y, además, que no se limita al mero cumplimiento de ciertas pausas sino que está internamente ligado a la consecuencia del valor justicia1,fundamentado desde un punto de vista axiológico el debido proceso desarrolla dos principios fundamentales: la dignidad humana y la justicia. También señala "Si consideramos a la dignidad como el valor, consiste en la estimativa y respeto a nosotros mismos por consiguiente también a los demás, y por considerarnos entes valientes, por nuestra propia naturaleza y aunque este valor también es el fundamento de los demás derechos fundamentales, la justicia, si representa en un fundamento axiológico exclusivo o casi exclusivo del debido proceso2 enunciando básicamente que el debido proceso es aquel razonablemente estructurado para averiguar la verdad, de formas consistentes con las otras finalidades del ordenamiento jurídico, en cuanto a determinar si se ha dado alguna violación legal y en qué circunstancias3.
1Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy. Jurisdicción Constitucional Importación de Justicia
y Debido Proceso. Ed. ARA
Editores 1ra. Edición Lima-Perú, 2003. p. 416
2
Ortecho Villena, Víctor Julio. Debido Proceso y Tutela Jurisdiccional en Instituto de Ciencias Políticas y Derecho
Constitucional. Huancayo-Perú, 1994. p. 79
3
2
El derecho al debido proceso, se lo caracteriza como un derecho fundamental del hombre como ser social4, interactuando en el seno de la
sociedad como los demás seres sociales, estableciendo relaciones de convivencia social investida de los derechos que lo reconoce y garantiza la Constitución de la República del Ecuador, los Tratados y Convenios Internacionales; y, demás leyes de la República a condición de que se respete el derecho de los demás.
El debido proceso es una garantía y un derecho fundamental de todos los justiciables que les permitirá, una vez ejercitado el derecho de acción pueden, efectivamente, acceder a un proceso que reúna los requisitos mínimos que lleven a la autoridad encargada de resolverlo a pronunciarse de manera justa, equitativa e imparcial. Es decir, aquellos elementos mínimos que resultan exigibles por los justiciables para que el proceso que se desarrolle – cualquiera que este sea- pueda permitirle acceder a la cuota mínima de justicia a la que este debe llevarle. De esta manera, el proceso se constituirá en el vehículo que proporciona y asegura a los justiciables el acceso a la justicia, entendida esta como valor fundamental de la vida en sociedad5, el concepto del proceso, alcanza determinada connotación si le anteponemos al término debido, pues su sola lectura permitirá presuponer que existe o que puede un proceso "no debido" lo que equivaldría a un proceso indebido, pero si al proceso debido lo relacionamos con la Constitución posibilitando el debido cumplimiento de los principios de oralidad6.
El debido proceso contenido en el Capítulo Octavo de su Título II, Derechos de Protección7; que reconoce a las personas el derecho a la tutela efectiva, a
una justicia sin dilaciones; como un derecho fundamental por su gran trascendencia social, para que las personas como seres sociales desenvuelvan su actividad en un ambiente de seguridad y se sientan
4Cipriano Gómez Lara, El Debido Proceso Como Derecho Humano, p. 341-1992 5
Ticona Postigo, Víctor. El Debido Proceso Civil. Ed. Rodhas. 1ra. Edición Lima-Perú, citado a D. Bernardi, Luis Marcelo. La Garantía del Debido Proceso, p. 138
6Parodi Ramón, Carlos. El Debido Proceso. 7
3
protegidos por el Estado cuando en sus múltiples interrelaciones sociales tanto con los demás asociados como con los órganos jurisdiccionales encargados de la administración de justicia, surjan controversias por conflicto de intereses o por cualquier otra causa, entendiéndose como tal en un conjunto de condiciones de carácter jurídico procesal8.
En el Ecuador no se puede admitir que se desarrolle una causa y se dicte el veredicto correspondiente, sin que se haya asegurado previamente el respeto a estos principios constitucionales, por lo de esta manera se establece el respeto estricto del debido proceso en los procedimientos administrativos en los órganos jurisdiccionales competentes9.
El debido proceso debe entenderse como una manifestación del Estado que busca proteger al individuo frente a las actuaciones de las autoridades públicas, acción recaída en el Comisario Municipal en el caso en estudio, al sustanciar un procedimiento administrativo, procurando en todo momento el respeto a las formas propias de cada juicio y para que esto se dé es necesario que exista ciertos presupuestos indispensables, entendiendo por presupuesto aquellas circunstancias anteriores al inicio de la actividad, sin las cuales el proceso no podrá ser considerado como legítimo, careciendo de validez y eficacia jurídica lo que se actuare sin existencia de los presupuestos.
2. SITUACIÓN PROBLÉMICA
Los principios y garantías del debido proceso están reconocidos en pactos o convenios internacionales, pero también en importantes declaraciones y resoluciones internacionales sobre derechos humanos10, adoptados por la
Asamblea y de la Organización de Estados Americanos General de la Organización de la Naciones Unidas.
8
Fix-Zamudio, Héctor, Voz: Debido Proceso Legal. Diccionario Jurídico Mexicano, Porrúa-UNAM, 1987, pp. 820-822.
9 Código de Procedimiento Civil, R. O. 58-5, 12 VII-2005, art. 1 10
4
El derecho internacional ha reconocido principios y garantías del debido proceso que son comunes a ambas partes de los procesos judiciales, algunas de las cuales tienen carácter de garantías inderogables, es decir, que no son susceptibles de suspensión, afectación o limitación bajo ninguna circunstancia.
América del Sur ha experimentado interesantes avances en su evolución política-constitucional, de las últimas décadas11.
Sin embargo, uno de los aspectos que merece mayor atención son los procesos constituyentes que ha experimentados Venezuela, Ecuador y Bolivia, y que podrían experimentar otros países de la región. Estos procesos han traído como consecuencias nuevas constituciones con un grado avanzado de reconocimiento y garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, configurándose así, como Constituciones muy progresistas, inclusive a nivel mundial.
En nuestro país al tratarse de un Estado constitucional de derechos y justicia12,debe existir la correcta aplicación de los principios y garantías constitucionales, ya que es importante enmarcar la necesidad de una oxigenación en el sistema de justicia, donde tanto juezas, jueces sean probos e idóneos, capacitados en materia constitucional para ejercer y ejecutar con estricto apego la justicia; donde el imputado o procesado sea sometido a un juicio justo; es indispensable fortalecer en la práctica la adecuada aplicación de las garantías básicas del debido proceso, consagrada en nuestra Carta Magna, velando por el respeto de los derechos de las personas como seres humanos.
Entendemos por debido proceso el que se inicia, se desarrolla y concluye respetando y haciendo efectivos los presupuestos, los principios y las
11
Revista Estudios Constitucionales, año 6, núm. 2, 2008, pp. 173-210.
12Ávila Santamaría, Ramiro. Ecuador Estado Constitucional de derechos y justicia, en:
"Desafíos constitucionales la
Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva". Editores: Ramiro Ávila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez, Rubén
5
normas constitucionales, legales e internacionales aprobados previamente, con la finalidad de alcanzar una justa administración de Justicia, provocando como efecto inmediato la protección integral de la seguridad jurídica del ciudadano, reconocida constitucionalmente como un derecho13, los derechos al debido proceso14, pero sobre todo ponen en riesgo la supremacía de las normas Constitucionales15, donde los derechos de las personas constituyen un paradigma del Estado constitucional de derechos16.
De igual manera es importante recalcar que en los GAD Municipales de la provincia de Tungurahua, se sustancian procesos administrativos por contravenir a las ordenanzas, mismo que avocan conocimiento los Comisarios Municipales, estos procesos deben estar enmarcados en el respeto a las garantías básicas del debido proceso, socializando y sensibilizando a los GAD Municipales, por parte de la Función Judicial que actualicen su normativa cantonal, en base a la Constitución y a las leyes vigentes, respetando de esta manera los diversos principios y postulados esencialmente procesales sin los cuales no se puede entender un proceso administrativo justo y eficaz17.
Al referirnos a la institución del debido proceso en los procedimientos administrativos de Comisaría Municipal, se considera que es una institución instrumental en virtud de la cual debe asegurarse a las partes en todo proceso - legalmente establecido y que se desarrolle sin dilaciones justificadas - oportunidad razonable de ser oídas por un tribunal competente, predeterminado por la ley, independiente e imparcial, de pronunciarse respecto de las pretensiones y manifestaciones de la parte contraria, de
13Alfonso Zambrano Pasque!, Biblioteca de autores de la Facultad de Jurisprudencia,
Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2005, pp. 48-49.
14Vaca Andrade, Ricardo. Principio fundamentales del proceso penal. Principio de
respeto a la cosa juzgada en:
"Manual de derecho penal" tomo 1. Corporación de Estudios y Publicaciones. Lexis Quito. 2009.
15
Zavala Egas, Jorge. Zavala Luque Jorge. Acosta Zavala José. Op. Cit. constitucional Latinoamericana: de la sujeción a la descolonización. Instituto Internacional de Derecho y Sociedad –IIDS, 2010.
16Ferrajolí, Luigi. Principios Yuris. Teoría del derecho de la democracia. 1. "Teoría
del derecho. Los derechos fundamentales y el paradigma del Estado Constitucional de derechos". Editorial Trotta. Madrid 2011.
17Quiroga León, Aníbal. El Debido Proceso Legal en el Perú y el sistema interamericano
6
aportar pruebas lícitas relacionadas con el objeto del proceso y de contradecir las aportadas por la contraparte, de hacer uso de los medios de impugnación consagrados por la ley contra resoluciones administrativas motivadas y conformes a derecho, de tal manera que las personas puedan defender efectivamente sus derechos18; el debido proceso es el que en todo se ajusta al principio de juridicidad propio del Estado de derechos y excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legemopraeterlegem19.
El debido proceso puede conceptualizarse como un derecho complejo que entraña un conjunto de garantías constitucionales20, en cambio, en una concepción amplia, la Constitución es, en sí misma un límite o freno al poder del Estado, conformando en consecuencia una garantía de carácter genérico a favor del ciudadano21.
Con lo anteriormente señalado es evidente la supremacía de la constitución 22 , y la aplicación directa e inmediata de las normas constitucionales en el neoconstitucionalismo 23 la legitimidad y la constitucionalidad del debido proceso.
18
Arturo Hoyos, La Institución del Debido Proceso. Pag. 54
19
Mario Madrid-Malo Garizáesobal, en la obra 'Derechos Fundamentales", Segunda Edición. Bogotá. 1997. 3R
Editores, página 146 precisa:
20MESIA, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática Constitucional, pág. 331, Fondo
Editorial del Congreso de la República, Lima, 2004.
21
MOLINA GALICIA, Rene. "Reflexiones sobre una visión constitucional del proceso y su tendencia jurisprudencial".
Ediciones Paredes, Caracas, 2.002, pág. 30.
22Martínez Dalmau, Rubén. Supremacía de la Constitución, control de la
constitucionalidad y reforma constitucional, en:
"Desafíos constitucionales la Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva". Editores: Ramiro Ávila Santamaría,
Agustín Grijalva Jiménez, Rubén Martínez Dalmau, 2008,
23Ferrajoli, Luigi. La Crisis del paradigma constitucional/Carboneli, Miguel. El
neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis/Pazzolo, Susana. Reflexiones sobre la concepción neoconstitucionalisía de la Constitución/García
Figueroa, Alfonso. Neoconstitucionalismo, derrotabilidad y razón práctica/ Prieto Sanchis, Luis. Principia luris: una teoría no (neo) constitucionalista para el Estado constitucional/ García Jaramillo, Leonardo. El neoconstitucionalismo en
Colombia: ¿entelequia innecesaria o novedad pertinente? En: "El Canon Neoconstitucional". Miguel Carbonell,
7
3. PROBLEMA CIENTÍFICO
Indeterminación positiva del debido proceso en los procedimientos administrativos de Comisaría Municipal.
4. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
4.1.1. OBJETO DE INVESTIGACIÓN:
Derecho Constitucional
4.1.2. CAMPO DE ACCIÓN:
Aplicación de principios constitucionales, con la finalidad de respetar y aplicar el debido proceso en los procedimientos administrativos de Comisaría Municipal.
4.1.3. LUGAR Y TIEMPO
Comisaría Municipal de Píllaro 2013.
5. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
“Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”.
6. OBJETIVO GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN
8
6.1. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar doctrinariamente el debido proceso, el procedimiento
administrativo, la estructura de los procedimientos administrativos en el sistema jurídico ecuatoriano y los principios generales del procedimiento administrativo.
Determinar la necesidad de elaborar un documento de análisis crítico
que oriente la promulgación de un estatuto jurídico procesal y único para los procedimientos administrativos de Comisaría Municipal.
Establecer la factibilidad de la elaboración de un documento de
análisis crítico que oriente la promulgación de un estatuto jurídico procesal y único para los procedimientos administrativos de Comisaría Municipal.
7. IDEA A DEFENDER
Con la elaboración de un documento de análisis crítico que oriente la promulgación de un estatuto jurídico procesal y único para los procedimientos administrativos de Comisaría Municipal, se garantizará el debido proceso.
8. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
8.1 Variable Independiente
9
8.2 Variable Dependiente
Garantizar el Debido Proceso
9. Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
9.1. Aporte teórico:
La realización del presente trabajo investigativo, está enfocado para que las autoridades judiciales o administrativas, como es el caso de los Comisarios Municipales que realicen sentencias o resoluciones con fuerza de sentencia, en la cual se ven inmersos derechos personales, apliquen directa e inmediatamente los estipulado en nuestra Constitucional, la misma que enmarca tanto los principios como garantías, como en el caso en específico, respetándose en toda su extensión el Debido Proceso, ya que todas las personas somos iguales ante la ley y tenemos los mismos derechos.
9.2. Significación practica:
La Función Judicial socialice y sensibilice a los GAD Municipales de Tungurahua, la necesidad de actualizar su normativa legal cantonal y la Corte Constitucional del Ecuador como órgano encargado de ejercer el control constitucional sobre la vulneración de derechos, es la encargada de sentar un precedente para que no se vulneren derechos, y las autoridades públicas conozcan y pongan en práctica todos los principios y garantías que reconoce nuestra Constitución, así como los Tratados Internacionales, y de esta manera sean la Autoridades Públicas, en el caso en particular los Comisarios Municipales de los distintos cantones sean los defensores de los derechos personales y no quien en primera instancia los vulneren
9.3. Novedad científica:
10
11
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
EL DEBIDO PROCESO
1.1 GENERALIDADES
En el estudio del debido proceso encontramos una gran variedad de conceptos desarrollados por la doctrina nacional y extranjera que a nuestro entender resultan deficientes, para ello comenzaremos con el jurista español Gonzalo: “...llamamos debido proceso aquel proceso que reúna las garantías ineludibles para que la tutela jurisdiccional sea efectiva, empezando por las garantías del juez natural.24
En caso de la jurisprudencia española hay dos tendencias: La primera que considera al debido proceso como aquella garantía integrada por los elementos del Art. 24.2 C.E., que es uno de los elementos de la tutela judicial efectiva, y segunda que el concepto de debido proceso como sinónimo de tutela judicial sin indefensión, una forma más de referirse al derecho a la jurisdicción...”25
Aníbal Quiroga, señala “el Debido Proceso Legal en el Derecho Procesal Contemporáneo es el relativo a lograr y preservar la igualdad...”.26 Las definiciones mencionadas sólo hacen alusión a un elemento del debido proceso, la cual es insuficiente.
24Gonzalo Perez, Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Madrid. Civitas p. 123 25
Esparza Leibar Iñaki. El Principio del Proceso Debido. José María Bosch Editor S.A. Barcelona-España, 1995. p 231.
26Quiroga León, Anibal. El Debido Proceso Legal en el Derecho Procesal Contemporáneo”
12
“El debido proceso legal es, pues, un concepto moderno íntimamente referido a la validez y legitimidad de un proceso judicial”, más adelante agrega “a través del debido proceso legal podemos hallar ciertos mínimos procesales que nos permiten asegurar que el proceso como instrumento sirve adecuadamente para su objetivo y finalidad...”.27
Ticona, cita a De Bernardis, que sostiene que el debido proceso es una garantía y un derecho fundamental de todos los justiciables que les permitirá, una vez ejercitado el derecho de acción pueden, efectivamente, acceder a un proceso que reúna los requisitos mínimos que lleven a la autoridad encargada de resolverlo a pronunciarse de manera justa, equitativa e imparcial. Es decir, aquellos elementos mínimos que resultan exigibles por los justiciables para que el proceso que se desarrolle -cualquiera que este sea- pueda permitirle acceder a la cuota mínima de justicia a la que este debe llevarle. De esta manera, el proceso se constituirá en el vehículo que proporciona y asegura a los justiciables el acceso a la justicia, entendida esta como valor fundamental de la vida en sociedad.28
Para el citado autor el debido proceso legal, proceso justo o simplemente debido proceso (así como el derecho de acción, de contradicción), es un derecho humano o fundamental que tiene toda persona y que le faculta a exigir el estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez competente e independiente, pues, el estado no solo está obligado a prever la prestación jurisdiccional (cuando se ejercita los derechos de acción y contradicción), sino a proveerla bajo determinadas garantías mínimas que se aseguran tal juzgamiento imparcial y justo; por consiguiente, es un derecho esencial que tiene no solamente un contenido procesal y constitucional, sino también un contenido humano de acceder libre y permanentemente a un sistema judicial imparcial.29
27Ibidem p. 47 28
Ticona Postigo, Víctor. El Debido Proceso Civil. Ed. Rodhas. 1ra. Edición Lima-Perú, citado a D. Bernardi, Luis Marcelo. La Garantía del Debido Proceso, p. 138
29 Ticona Postigo, Víctor. Análisis y Comentario al Código Procesal Civil. 3ra.
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El eximio jurista confunde su concepto de acceso a la justicia, con el debido proceso y la tutela jurisdiccional, extendiendo mucho el concepto de debido proceso, y solo se circunscribe al principio de imparcialidad y que es loable la importancia que le da al sustento axiológico de justicia al debido proceso.
Carlos Parodi, asevera que el concepto del proceso, alcanza determinada connotación si le anteponemos al término debido, pues su sola lectura permitirá presuponer que existe o que puede un proceso “no debido” lo que equivaldría a un proceso indebido, pero si al proceso debido lo relacionamos con la Constitución... posibilitando el debido cumplimiento de los principios de oralidad...”.30
El debido proceso no solo se circunscribe en las garantías del proceso, pues tiene una fundamentación Axiológica, “Veamos pues como nos encontramos ante un concepto cuyos alcances no solamente se limitan a un escenario jurisdiccional, sino que son alegables tanto en un ámbito administrativo como incluso en relaciones corporativas entre particulares y, además, que no se limita al mero cumplimiento de ciertas pausas sino que está internamente ligado a la consecuencia del valor justicia...”31
Ortecho, fundamenta desde un punto de vista axiológico el debido proceso. Desarrolla dos principios fundamentales: la dignidad humana y la justicia. También señala “Si consideramos a la dignidad como el valor, consiste en la estimativa y respeto a nosotros mismos por consiguiente también a los demás, y por considerarnos entes valientes, por nuestra propia naturaleza y aunque este valor también es el fundamento de los demás derechos fundamentales, la justicia, si representa en un fundamento axiológico exclusivo o casi exclusivo del debido proceso. El debido proceso es una condición o conjunto de condiciones cuando menos de la justicia...”32
30Parodi Ramon, Carlos. El Debido Proceso. 31
Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy. Jurisdicción Constitucional Importación de Justicia y Debido Proceso. Ed. ARA Editores 1ra. Edición Lima-Perú, 2003. p. 416
32Ortecho Villena, Víctor Julio. Debido Proceso y Tutela Jurisdiccional en Instituto
14
La doctrina argentina señala la dimensión axiológica del derecho en el proceso, como lo señala el maestro Monroy Gálvez.
Bertoli, menciona sobre el valor de justicia: “entre los principales valores comprometidos, se destaca el valor justicia y el cual nos conduce, derechamente, a la noción rectora del proceso justo”33, asimismo señala: “el valor de seguridad, en tensión dinámica con el valor justicia se realiza el valor de seguridad que, al igual que aquel, exige la existencia de un derecho positivo.
El proceso judicial en cuanto constitutivo de un fenómeno social, está sometido, en nuestro círculo de cultura jurídica con ordenamiento particular de índole técnico legislativo, los códigos de la materia, es decir existe reglamentación previa para arribar a la obtención de lo justo concreto... ello implica seguridad, vía previsibilidad; además, más adelante agrega el valor de utilidad, “A su turno, justicia y seguridad se conecta con el valor utilidad, en cuyo alcance opera la deuda “medio-fin” central en la problemática del proceso judicial.
1.2ORIGEN Y ANTECEDENTES DEL DEBIDO PROCESO
En la actualidad el debido proceso es considerado como una de las conquistas más importantes que ha logrado la lucha por el respeto de los derechos fundamentales de la persona.
Los antecedentes de la garantía del debido proceso se remontan a la carta magna de 121534, en la que el rey Juan Sin Tierra, otorga a los nobles ingleses entre otras garantías la del dueprocess of law, consignada en la cláusula 48 de ese documento que disponía que “ningún hombre libre podrá
33 Bertoli J. Pedro. Acerca del Derecho al Proceso Según su concreción en el Código
Tipo Procesal Civil del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal). En revista Inberoamerica de Derecho Procesal Civil Año I. Nº 2002 Argentina, 2002. p. 83
34Ticona Postigo, Victor. El debido proceso y la demanda civil. Ed Rodhas. 2º edicion.
15
ser apresado, puesto en prisión, ni desposeído de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus partes, según la ley del país”.
De la lectura de la Carta Magna del rey Juan Sin Tierra, se aprecia que el debido proceso se consagra incluso para proteger la libertad de la persona humana antes de iniciado el proceso judicial propiamente dicho, presentándose la detención y la prisión como excepciones a la libertad, las mismas que se concretizan previo juicio.
Desde el reconocimiento del debido proceso legal “dueprocess of law” el Estado monárquico ingles asumió el deber y el compromiso que al momento de restringir las libertades personales, el derecho de propiedad, la posesión, o de cualquier otro bien perteneciente “solo a los nobles” deberían respetar las garantías previstas en la carta magna, que en ese entonces solo se expresaban en el derecho a un juicio previo legal y a ser tratado con igualdad, es decir, sin discriminaciones.
Del derecho inglés la garantía del debido proceso que entonces amparaba solo a los nobles, pasó a la constitución de los estados Unidos de Norteamérica, que no lo contenía en su texto originario sancionado en Filadelfia en 1787. A diferencia del derecho inglés, en el que era una garantía procesal de la libertad personal contra las detenciones arbitrarias del estado y contra las penas pecuniarias y confiscaciones, el derecho constitucional de los Estados Unidos, adquiere un gran desarrollo debido a los aportes del jusnaturalismo, donde el valor justicia se encontraba presente en las instituciones inglesas transportadas a América.
16
su jurisdiccional persona alguna la igual protección de las leyes”. Mientras la V enmienda impone la limitación a los poderes del gobierno federal, la XIV enmienda, establece la misma restricción pero a los poderes de los estado locales.
Con la evolución de la jurisprudencia americana, a fines del siglo XIX, el debido proceso pasó de ser una garantía procesal de la libertad a una garantía sustantiva, por medio de la cual se limita también al órgano legislativo. Es un medio de controlar la razonalidad de las leyes, que permite a los jueces verificar la validez constitucional de o los actos legislativos, es decir, que para ser validos requieren al legislador, al reglamentar los derechos reconocidos por la constitución haya actuado en la forma arbitraria sino dentro de un marco de razonabilidad.
También se consideran como antecedentes del debido proceso algunas normas garantistas del procedimiento plasmadas en los siguientes instrumentos legales:35
• El código de Magnus Erikson de 1350 de Suecia.
• Constitución Neminem Captivabimus de 1430 de Polonia.
• Las leyes Nuevas Indias del 20 de noviembre de 1542.
• La Hill of Rights inglesa, consecuencia de la revolución de 1688.
• Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia del 12 de junio de
1776.
• Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789.
• Constitución española de 1812.
Todas estas normas tienen en común establecer las garantías procesales del justiciable, respetando su dignidad como persona. La garantía del debido proceso ha sido incorporada, en forma más o menos explícita, a la mayor
35Olivera Vanini, Jorge. Fundamentos del debido proceso artículo publicado en
17
parte de constituciones del siglo XX, no solo del resto del continente americano sino de todo el mundo, además fue incluida en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, en cuya cláusula 8 se establece que “toda persona tiene un recurso para ante los tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales, reconocidos por la constitución o por la ley “ este principio se complementa con la cláusula 10, en la que se preceptúa que” toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones y para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.36
1.3 CONTENIDO Y ALCANCE DEL DEBIDO PROCESO.
La necesidad de que el principio resulte aplicable a las situaciones más diversas ha conducido, cuando se trata de definir su contenido, o a formulaciones sumamente generales o a la enumeración de las cualidades que debe reunir un procedimiento para que sea “el debido”.
De hecho, la segunda modalidad es consecuencia de la insuficiencia de la primera: cualquier intento de definición lleva necesariamente a la enumeración de condiciones, de modo que el camino más directo para precisar el contenido y alcance del “debido proceso” consiste en identificar los principios en los que se descompone y desarrollarlos a fin de descubrir su particular forma de manifestarse en cada caso.
a) Idoneidad
Como se trata de un medio para proteger ciertos derechos básicos, el debido proceso se conforma de tal modo que resulte adecuado para asegurarlos
36Chichizola, Mario. El debido proceso como garantía constitucional. En revista
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frente a un tipo específico de amenaza. Se trata de una secuencia definida de tal manera que sirva como mecanismo de protección eficaz de un derecho concreto frente a un determinado tipo de amenaza. Esta correspondencia entre medios y fines, entre las exigencias formales que se establecen, el derecho que se quiere proteger y la naturaleza de los peligros que lo amenazan, impide que haya una suerte de receta universal (20) .Así, la publicidad, que resultaría necesaria cuando se trata de escoger entre varios para beneficiar a uno, otorgándole una concesión, por ejemplo, resultaría inadecuada si de lo que se trata es de investigar la posible comisión de una falta.
b) Neutralidad
Dejaría de ser debido un procedimiento concebido o estructurado de modo tal que con su sola aplicación inclinase la balanza hacia uno de los lados. A pesar de la adhesión que a primera vista arranca este enunciado, su formulación no es del todo correcta. El procedimiento que se aplica para ventilar las cuestiones que interesan a los menores de edad, o a los miembros de cualquier otro grupo vulnerable, está concebido de tal modo que no hay equilibrio entre los contendientes pues de lo que se trata es, precisamente, de proteger a uno de ellos, de preferir su interés frente al otro contrapuesto.
La exigencia de neutralidad no se refiere, entonces, a la ausencia de preferencias al optar entre los intereses en juego. En este sentido, los procedimientos llamados protectivos no están reñidos con el debido proceso, gracias a que su opción es en favor de un interés genérico, no de uno personal.
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proteger los intereses de los grupos vulnerables, por supuesto que las circunstancias de la persona influyen en las características del procedimiento, pero se han extraído no de una persona en particular, sino de un conjunto definido por sus elementos comunes: los menores de edad, las mujeres, los trabajadores.
Lo mismo cabe decir de las situaciones fácticas. Se trata de evitar que la consideración de la persona o personas involucradas en un determinado caso, influya en el diseño del procedimiento. Para ello el análisis debe remitir de una situación concreta a una confrontación entre el procedimiento en cuestión y las demás situaciones del mismo género. La generalización viene a ser así condición de igualdad y, por esa vía, garantía de neutralidad.
c) Imparcialidad
Parecidas consideraciones deben hacerse con respecto al órgano encargado de administrar el proceso: el debido proceso exige que sea un órgano imparcial. Esta es una condición definida ordinariamente por la ausencia de vínculos con uno de los extremos de la confrontación.
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o de una autoridad administrativa en un caso determinado, invocando directamente dicho principio y a pesar de que la causa de excusa no esté específicamente prevista por la ley positiva. Si se atiende a lo dispuesto por el artículo 18 y por el inciso segundo del artículo 272 de la Constitución, la respuesta tendría que ser afirmativa.
No ocurre lo mismo con la definición acerca de si la ausencia de afinidad ideológica debe exigirse o no como condición de existencia de la imparcialidad. Es innegable que al juzgar cierto tipo de conflictos, particularmente aquellos en los que la solución depende de la definición de un valor abstracto, la ideología tiene incidencia definitiva.
Ser más liberal, en el sentido amplio del término, o más conservador, influye indudablemente en la valoración de las acciones; pero hay dos razones de gran peso que obligan a concluir que en estos casos no está en discusión la imparcialidad del órgano encargado de administrar el conflicto. En primer término, excluir a alguien del ejercicio de cualquier tarea pública o descalificarlo por su forma de pensar, contraviene otro principio constitucional básico. En segundo lugar, la exclusión en estos casos no constituye solución, porque aceptarla significaría simplemente optar por la tesis contraria.
d) Igualdad
Las situaciones similares, deben recibir el mismo tratamiento. De ahí que, de ordinario, las reglas de procedimiento consten enunciadas en normas de carácter general. Como se vio, la generalidad es condición de neutralidad y de imparcialidad.
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casos, más fácil de advertir. No ocurre lo mismo cuando se trata de ejercitar facultades normativas por parte de los órganos legislativos o de los que ejercen potestad reglamentaria, y al hacerlo se retrotrae en el tiempo la aplicación de las normas para afectar situaciones jurídicas ya definidas. La retroactividad en esencia, es una amenaza contra la igualdad y, por consiguiente, contra la neutralidad y la imparcialidad en el ejercicio del poder.
e) Transparencia
En cuanto principio, tiene que ver con la posibilidad de conocimiento. Todo interesado debería contar con la posibilidad de informarse no solamente del procedimiento que deberá observarse para que se le pueda privar de su derecho o limitarlo, sino también de las razones o motivos para hacerlo, así como de los fundamentos de hecho que se invocan y de las evidencias presentadas para sustentarlos. Como se verá más adelante, esta posibilidad de conocimiento es condición indispensable para que puedan cumplirse otras exigencias del debido proceso, como la contradicción.
El problema que se presenta en relación con este punto, tiene que ver con la clase de decisiones cuya adopción obliga a contar directamente con el o los interesados. No cabe duda alguna, cuando se trata de actos creadores de normas particulares. Pero la consulta a los interesados de ordinario no se ha tenido como exigencia del debido proceso, si van a crearse normas de carácter general.
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La doctrina y los tribunales norteamericanos han respondido a la cuestión aceptando que cuando el bien público lo exija y particularmente para evitar que la conducta antijurídica quede en la impunidad, pueda adoptarse la medida limitativa del derecho antes de que se efectúe la notificación al afectado, siempre y cuando quede abierta la posibilidad de discutir judicialmente la procedencia y el alcance de tal medida con la amplitud necesaria.
La transparencia, en cuanto principio aplicable al procedimiento, comprende también a la posibilidad de acceder a la evidencia existente, para tener la posibilidad de contradecirla.
f) Contradicción
El concepto mismo del debido proceso se levanta sobre la necesidad de que, como respuesta a una exigencia de justicia, las decisiones mediante las cuales se afecta el derecho de una persona, se adopten después de haber oído la versión del afectado y de haberle permitido presentar en su favor las evidencias de descargo de que disponga.
La contradicción abarca, entonces, no solamente la posibilidad de enunciar un argumento, sino también la de someter a la evidencia de cargo al contrapeso tanto de la crítica como de otras evidencias que la contradigan o la relativicen.
El principio así enunciado alcanza también a la idoneidad o aptitud del procedimiento para servir como mecanismo que haga efectiva la contradicción.
g) Evidencia
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carácter general: estos supuestos deben ser probados, no simplemente invocados.
Los problemas relativos a la prueba aluden a su producción, ciertamente, (qué debe probarse, quién debe hacerlo, cómo y cuándo) pero también a la posibilidad de contradicción, como ya se dijo. De lo que se trata es que la decisión no se tome sin considerar el punto de vista desde la perspectiva de los dos intereses que se contraponen.
h) Motivación
La manifestación expresa de los criterios en los que la decisión se funda, es una exigencia nacida del carácter responsable de la autoridad pública, por un lado y de la sujeción del poder al derecho, por otro. En virtud de lo primero, es posible exigirle a quien ejerce potestades públicas que dé cuenta de los motivos de sus acciones y, en virtud de lo segundo, es posible confrontar esos motivos con los referentes normativos que legitiman el ejercicio de la autoridad.
1.4 LA INFLUENCIA DEL PRINCIPIO EN LA CONSTITUCIÓN
ECUATORIANA:
Las reglas incorporadas en la Constitución y en los instrumentos internacionales, tienen carácter eminentemente procesal y aunque vayan dirigidas fundamentalmente a los jueces y a los órganos de la administración que emiten actos creadores de normas jerárquicamente inferiores a la ley, también constituyen reglas para el legislador y permiten que el contenido de las leyes sea sometido a examen.
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internacionales, las leyes y la jurisprudencia, dice, podrían considerar otras garantías que se entenderían incorporadas a la noción de debido proceso.
1.4.1 La Jurisprudencia y las Reglas del Debido Proceso
La alusión a la jurisprudencia constituye una innovación trascendental en el sistema nacional, porque significa reconocer a los fallos de los tribunales fuerza de precedente obligatorio, más allá de la causa en la que se pronuncien.
Pero la aplicación del precepto no deja de traer problemas. ¿Cuál es la jurisprudencia que ha de considerarse fuente de garantías? ¿En qué condiciones?
Lógico es pensar que se trata, fundamentalmente, de la proveniente de los tribunales de más alta jerarquía.
Aquí es en donde comienza el problema: los fallos de casación de la Corte Suprema tienen fuerza de precedente obligatorio solamente cuando el principio ha sido reiterado por más de dos ocasiones, por disponerlo así la Ley de Casación. Como la Corte ejercita muy pocas veces la atribución constitucional para dirimir las contradicciones, de manera que, en casi todas las materias, hay precedentes obligatorios que se contradicen, generando mayor incertidumbre.
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Parece indispensable, por lo menos, adoptar precauciones para evitar la profusión de fallos contradictorios, imponiendo a las salas de una misma materia, la obligación de reunirse para dirimir la contradicción, antes de dictar el fallo que vaya a originaria, como ocurre en el sistema español. También sería útil exigir para cada caso, la identificación del autor de la ponencia y la motivación expresa en los votos de los magistrados que concurren o disienten.
A pesar de las dificultades, la innovación constitucional parece conveniente, porque abre la puerta a que por medio de la actuación de los jueces se adapten los principios del debido proceso a situaciones de alguna manera inéditas, por una parte y, por otra, porque obligará a pensar más allá del caso, al menos cuando se trate de definir el alcance del debido proceso.
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referirá en seguida y que tienen el carácter de indispensables para tutelar los derechos humanos que no pueden ser objeto de suspensión”.
Por cierto, para los casos en los que el tribunal internacional tiene entre sus facultades la de emitir opiniones sobre puntos de derecho sin referencia directa a un caso específico, como ocurre con las opiniones consultivas de la Corte Interamericana o, en materia de integración, el Tribunal Andino, ha de entenderse que también estas opiniones están comprendidas dentro de la expresión jurisprudencia que emplea la Constitución.
1.4.2 La Garantía Constitucional a la Seguridad Jurídica
Otro principio de trascendental importancia introducido por las últimas reformas a la Constitución, es el que establece a la “seguridad jurídica como un derecho garantizado por el Estado.
En la doctrina, el concepto alude al conjunto de condiciones necesarias para anticipar las consecuencias jurídicas de la conducta personal y de la de terceros. Propuesto como principio constitucional, significa que el orden jurídico proscribe cualquier práctica en el ejercicio del poder que conduzca a la incertidumbre, es decir, a la imposibilidad de anticipar o predecir las consecuencias jurídicas de la conducta.
No se trata de una regla susceptible de invocarse para valorar los actos de poder creadores de normas particulares, si son el resultado de facultades regladas. Si tales actos de apartan de lo ya establecido en la ley, habrá un problema de legalidad del acto en sí, sin que pueda decirse que está en juego la garantía constitucional de la seguridad jurídica, porque el conjunto de condiciones que la configuran no ha sido alterado.
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aplicación se genere la incertidumbre jurídica. Esto ocurre, por ejemplo, con las leyes retroactivas.
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EPÍGRAFE II
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
2.1 ALCANCE DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHOS.
Este capítulo versa sobre el procedimiento administrativo, partiendo de la premisa que, anteriormente el ejercicio de la actividad administrativa se ejecutaba en el marco de una verdadera discrecionalidad esto es sin un procedimiento previo a la emisión de sus resoluciones o actos definitivos, de ahí que el ciudadano no tenía otro camino que la sujeción a lo señalado por la administración, sin exigir garantías de índole alguna. Al respecto el profesor Jaime Santofimio Gamboa, afirma: “La Administración se colocaba en posición de superioridad y exorbitancia respecto de los asociados.- Sus pronunciamientos se caracterizaban por la unilateralidad en su formación, correspondiendo prácticamente el ejercicio de sus propias razones ante la ausencia de controversia, réplica o argumentación por parte de los sujetos pasivos de sus decisiones”.37 De lo transcrito se tiene que la Administración no hacía efectivas las garantías del debido proceso a favor de los administrados, específicamente del derecho a la defensa, consecuentemente no había contradicción ni interacción y/o participación entre Administración y administrado.
En el Ecuador desde el año de 1993 en que se expidieron: la Ley de Modernización del Estado (publicada en el Registro Oficial No. 349 de 31 de diciembre de 1993); y, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (publicado en el segundo suplemento del Registro Oficial No. 411 de 31 de marzo de 1994) se empieza a tener nociones de la importancia de las instituciones del Derecho Administrativo como por ejemplo el derecho de petición que aun cuando se encontraba reconocido en
37Santofimo Gamboa Jaime – TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO (ACTO ADMINISTRATIVO
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el numeral 9 del artículo 19 de la Constitución Política de 197938 no era aplicado oportuna ni integralmente por las autoridades, poniendo de relieve que la Constitución se la concebía por mandantes y mandatarios como un documento estrictamente político; y, con escasa fuerza normativa, mientras que en la actualidad se propugna el garantismo “Superando la tradición de la primacía de lo político sobre lo jurídico, el Estado de derecho garantista se propone invertir los papeles: el derecho ya no es más un instrumento de la política; ahora al contrario la política deberá ser un instrumento del Derecho, sometida en todos los casos a los vínculos normativos constitucionales”.39
Las corrientes constitucionalistas en América Latina que comienzan con la Constitución de Brasil de 1988, Constitución de Colombia de 1991, ponen de manifiesto la importancia de la Constitución en la vida social y jurídica de los Estados, habida cuenta que el Derecho forma parte de la superestructura de la sociedad; ello conlleva incluso un replanteamiento con relación a la aplicación de las leyes en detrimento, en varias ocasiones de la Carta Fundamental, y consecuentemente se pone en el debate la discusión sobre los principios de eficacia directa y fuerza normativa de la Constitución que ahora incluso se hallan positivizados en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
En cuanto a este tópico son vitales las diferencias que realiza el profesor Javier Pérez Royo en lo que respecta a la Constitución y la ley, así: “La ley no existe.- La Constitución sí.- La Ley es un concepto, una categoría normativa en la que se incluyen miles de ejemplares.- La Ley existe como concepto pero no como norma real y efectiva.- En el ordenamiento no existe la ley.- Existe el Código Civil, el Código Penal {....} La Constitución por el contrario sí existe”.40
38
Constitución Política de la República del Ecuador 1979 artículo 19, numeral 9 “Toda persona goza de las siguientes garantías {....} 9. El derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningún caso a nombre del pueblo y a recibir la atención o respuestas pertinentes en el plazo adecuado y de conformidad con la ley”.
39
MORENO CRUZ Rodolfo – EL MODELO GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI pág. 829 BIBLIOTECA VIRTUAL DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MÉXICO.
40 PEREZ ROYO Javier – CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL pág. 101 DUODÉCIMA Edición
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Desde luego porque la ley es un concepto totalmente genérico, mientras que la Constitución es específica y determinada, circunstancia que lleva a reflexionar y pone de relieve algunas anomias que existen cuando la misma Carta Fundamental nos remite a la ley, y resulta que la norma legal no ha sido todavía dictada por el órgano legislativo, como sucedía por ejemplo con la figura de revocatoria del mandato a las autoridades designadas por elección popular.
Ahora bien, la Constitución de la República del Ecuador, desde mi perspectiva, replanteó el principio de legalidad41; dado que hasta la Constitución Política de 1998 se consagraba un Estado de Derecho que daba importancia al principio de legalidad, es decir a la sujeción del poder a las normas infraconstitucionales, específicamente a la ley; (sin que ello pretenda desconocer la gran labor del Tribunal Constitucional del Ecuador al desarrollar jurisprudencialmente el principio de juridicidad que se abordará más adelante); entonces se afirmaba la institucionalidad del Estado de Derecho cuando sus autoridades ejercen el poder con sumisión a las leyes; soslayando muchas veces el contenido material del texto constitucional. No obstante lo señalado, en la Constitución de la República42; proclama que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, esto implica que las autoridades y los ciudadanos, además de adecuar su conducta al mandato de las leyes, deben actuar o sujetarse a lo establecido en la Carta Fundamental; de lo cual se sigue que, mientras el Estado de Derecho (Estado Legislativo) se centra en el imperio de la ley; el Estado Constitucional de derechos centra su actuación bajo el imperio de la Constitución y de las normas legales; pues de acuerdo al principio de seguridad jurídica, no puede desconocerse la función del legislador ni las demás normas que integran el ordenamiento jurídico que no sólo desarrollan el texto constitucional, sino que son necesarias para la correcta organización del Estado ecuatoriano; por lo tanto el Estado constitucional de derechos
41
Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 449 de 20 de Octubre de 2008, art. 11.
42
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puede ser definido como la organización jurídico-política, asentada en un territorio determinado, que se fundamenta en una democracia participativa, cuyo principal instrumento rector es la Constitución, puesto que, los poderes se someten a ella -principio de juridicidad-, para hacer efectivo el respeto y ejercicio equitativo de los derechos.
En concordancia con lo expuesto, huelga señalar que “{....} El Estado constitucional de derechos o modelo garantista.- Este Estado o sistema es creado por hombres es decir de derecho positivo de garantías que tiene por finalidad la protección de los derechos fundamentales de los individuos.-
Este tipo de ordenamientos se caracterizan por ser sistemas de Constitución rígida, por el carácter positivo de las normas producidas y por la sujeción de éstas al Derecho.- Es decir el modelo garantista no sólo se encuentra regulado en normas positivas -La Constitución-, el procedimiento a través del cual se crean las normas del sistema, sino también existen normas positivas que regulan el contenido material de las normas futuras por crear”.43Por consiguiente un modelo garantista -Estado constitucional- se caracteriza porque tanto la formalidad cuanto la materialidad son importantes, verbi gratia es necesario que una ley sea dictada por órgano competente, no obstante también es absolutamente trascendente que la ley sea cumplida, por ende la formalidad y la materialidad son conceptos que van de la mano.
En lo atinente al campo del Derecho Administrativo, desde un punto de vista garantista hago notar que en el Ecuador apenas en el año 200244 (Reformas del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva) se estableció la transcendencia del procedimiento administrativo, como una garantía para los administrados y para la misma administración, con el fin de que en el primer caso los administrados puedan ejercer su derecho a la defensa; y, en el segundo caso las autoridades puedan emitir resoluciones
43
CAJICA LOZADA Gustavo, ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA – COMENTARIOS A UN TEXTO DE FERRAJOLI – en la Biblioteca Virtual de la Universidad Autónoma de México pág. 133
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eficaces y motivadas. Esto significa que la doctrina del Derecho Administrativo ecuatoriano, sólo se centró en el estudio de la teoría del acto administrativo, que puede ser definido como la “declaración unilateral de voluntad de autoridad competente que produce efectos jurídicos individuales en forma directa” 45; es decir que el análisis y el estudio se habían concentrado en los actos administrativos finales o resolutorios. Sin embargo no se ponía énfasis ni se analizaron los actos preparatorios de la voluntad y la importancia que ellos revisten en una adecuada decisión de las autoridades, y por supuesto en el respeto a los derechos de los ciudadanos.
Ahora bien, recogiendo lo indicado se hace imprescindible analizar el procedimiento administrativo que es una manifestación del Estado garantista, pues en la obra Tratado de Derecho Administrativo del profesor Eduardo García de Enterría, se encuentra el procedimiento administrativo bajo el título denominado “Las Garantías Formales de la Posición Jurídica del Administrado”: “Procedimiento y Recursos Administrativos”46, de modo que el procedimiento administrativo tiene la función de constituirse en una garantía de los administrados, asegurando también la adopción de decisiones oportunas y eficaces por parte de la Administración Pública; por manera que el procedimiento administrativo es una garantía de sujeción de la actividad de la Administración Pública a los criterios deobjetividad, eficacia y eficiencia, teniendo como fundamento primordial el respeto de los derechos de los ciudadanos, reconocidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.
Es indudable que el procedimiento administrativo es una herramienta básica para la Administración Pública que permite consolidar en sede administrativa los principios del Estado constitucional, como son:
45
Concepto de acto administrativo dado por el Dr. Marco Morales Tobar, en su cátedra de Derecho Administrativo, Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho Universidad Central del Ecuador, año lectivo 2000-2001..
46
33
a) Juridicidad.- Porque la máxima expresión de lo jurídico es la Constitución por ende el procedimiento administrativo coadyuva a resguardar los derechos de protección o debido proceso; y, al estar constituido por una serie de actos coordinados previo a la emisión de la decisión final o resolución evita la emisión de una resolución arbitraria.
b) Responsabilidad.- Porque las autoridades y funcionarios son responsables por cada uno de los actos que emiten, no sólo por la resolución o decisión final.
c) Control.- Como se desarrollará más adelante el procedimiento administrativo constituye un mecanismo de autocontrol para la Administración que permite la emisión de decisiones motivadas y eficaces.
2.2 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA.
Es evidente el vacío normativo que existe en cuanto a la delimitación por parte del legislador47 de los principios generales o comunes que deben regir a todo procedimiento administrativo, sin desconocer que hay procedimientos que por su carácter especial, requieren otro tipo de tramitación; sin embargo en lo que respecta a la materialidad, hay que tener presente que el procedimiento administrativo al ser una garantía para el ciudadano debe llevar imbricado principios comunes que toda autoridad pública, sin importar la materia tiene que sujetarse y/o respetar, ora que se trate de una solicitud de petición en un Ministerio, ora que se trate del procedimiento de determinación en el ámbito tributario; pues no pueden soslayarse los derechos de protección o las garantías del debido proceso en las prenombradas dependencias, es decir sea en una Cartera de Estado, o sea en la Administración Tributaria.
47
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Trasciende manifestar que, en el Ecuador no ha sido el legislador quien ha regulado el procedimiento administrativo común que se encuentra en el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, sino que ha sido el Presidente Constitucional de la República, quien a través de un Decreto48 regló lo atinente al procedimiento administrativo desde luego no es común pues merced al ámbito de competencia no abarca a todas las funciones y entidades del Estado contempladas en la Constitución de la República49.
En atención a lo indicado, amerita detenerse a pensar que el procedimiento administrativo, como se ha dejado en claro es una garantía para el administrado más a su vez es una ventaja para las autoridades o funcionarios competentes, porque permite el autocontrol de la Administración Pública para adoptar las decisiones, o para la emisión del acto administrativo final; éste último que ha sido estudiado hasta la saciedad por la doctrina, soslayando el conjunto de actos de la Administración que lo preceden.
El control es una herramienta para asegurar que las actividades de cualquier órgano se sujeten al sistema jurídico, así como también que los resultados sean óptimos y evitar la arbitrariedad; vale indicar que planificación, organización y control son la clave o la médula de la eficiencia administrativa de ahí que, es necesario que exista compatibilidad entre los principios jurídicos y los principios digestión, porque la eficacia y la eficiencia se han convertido en valores esenciales de todas las sociedades.
Claro está que los términos de eficiencia y eficacia no se refieren solamente a la agilidad o prontitud en cuanto a la atención al ciudadano en las entidades del Estado, sino que se vincula con el hecho de hacer correctamente las cosas, ello implica también que las Resoluciones o los
48
ARNALDO ALCUBILLA Enrique – SEGURIDAD JURÍDICA – LEGISLACIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR – MÓDULO 5- pág. 29 (Material de Curso de Reglas de Seguridad Jurídica para Iberoamérica, Fundación CEDDET Madrid 2010).
49
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actos de la Administración Pública, se encuentren correctamente elaborados y motivados.
En lo que tiene que ver a la eficacia como un mecanismo de autocontrol de la Administración Pública, la doctrina ha indicado: “Son muy importantes las novedades que la directriz de eficacia ha permitido incorporar a la regulación
de los actos y del procedimiento administrativo {....}.-Además de haber
respetado técnicas tradicionales entre nosotros desde hace medio siglo,
como la nulidad parcial, la conservación de trámites, la conversión de los
actos anulados o la figura de las irregularidades no invalidantes, la
legislación de los años noventa ha incorporado innovaciones capitales como
son la figura de la terminación convencional de los procedimientos
administrativos, y sobre todo el establecimiento de plazos máximos para
dictar resolución (en todo caso) y de las consecuencias del silencio positivo
o negativo o de la caducidad de procedimientos desfavorables en caso de
quebrantamiento de dichos plazos.- Estas técnicas fundamentales por lo
mismo operan sobre el factor tiempo, están pasando por serias dificultades
de implantación, generadas por la resistencia de determinadas
Administraciones a vivir al ritmo del siglo {....}”.50
En concordancia con el texto citado, se ha de entender que la eficacia es una cualidad de la acción y gestión administrativa que es una expresión del Estado constitucional de derechos en el ámbito jurídico administrativo, de modo que la eficacia permite incluso la consolidación de las normas constitucionales; de suyo va que la Administración solamente puede ser eficaz cuando satisfaga el interés general o bien común, conceptos que a criterio del profesor Juan Carlos Benalcázar no se expresan “en lo que conviene a un aparato político o a la autoridad pública en un momento o
circunstancia determinados, sino que se justifican en la atención a las
50
36
exigencias y necesidades delas personas que jurídicamente se expresan en
los derechos que les reconoce u otorga el ordenamiento jurídico”.51
Así también la existencia de un procedimiento administrativo permite la consolidación de la transparencia que se sintetiza en el deber de los sujetos obligados de hacer del conocimiento público la información derivada de su actuación en ejercicio de sus atribuciones y a su vez tiene como finalidad generar un ambiente de confianza y seguridad entre Administración y administrado, de tal manera que los administrados estén debidamente informados. No obstante lo señalado, se precisa tomar en cuenta que excepcionalmente los procedimientos administrativos no pueden ser publicitados (ejemplo un auditoría tributaria) ello implica que, exclusivamente los titulares legitimados tienen derecho a acceder a los datos o al contenido del procedimiento administrativo, de conformidad con lo prescrito por el numeral 19 del artículo 66 de la Constitución de la República.52
En lo atinente al tópico abordado, es menester tener presente el pronunciamiento del otrora Tribunal Constitucional del Ecuador, que en una de sus resoluciones, estableció: “todos los actos jurídicos que emanen de las entidades públicas {………} que se encuentren bajo su responsabilidad
constituyen información pública que está regida por el principio de apertura,
publicidad y transparencia y deben ser conocidos por todos los ciudadanos a
efectos de ejercer un verdadero control social, una efectiva participación
ciudadana y configura un mecanismo para exigir rendición de cuentas”.53
En atención a lo expuesto en párrafos anteriores la Administración Pública debe propender a vincular al administrado a sus actividades con espacios abiertos para la interacción y participación ciudadana, de ahí que los procedimientos administrativos deben ser claros, diáfanos y transparentes
51
BENALCAZAR GUERRON Juan Carlos – LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO págs. 10, 11 Editorial NOVUM México 2011.
52
Constitución de la República, artículo 66, numeral 19.
53
37
para hacer efectivo también el pleno desarrollo de un Estado democrático y participativo.
El profesor Jaime Santofimio Gamboa expresa: “La publicidad se traduce, desde el punto de vista de los procedimientos administrativos, en la
necesidad de dar a conocer las decisiones mediante comunicaciones,
notificaciones o publicaciones o a través de los medios que los
procedimientos especiales consideren aptos para estos propósitos.- La
eficacia jurídica de los actos administrativos depende directamente de los
efectivos y válidos procesos de publicidad que desarrollen las autoridades”.54
Otra de las funciones del procedimiento administrativo es precautelar la seguridad jurídica que se halla consagrada en el artículo 82 de la Constitución de la República55; sustentada en dos pilares fundamentales cuales son la certeza y la previsibilidad, dado que el Derecho es seguridad jurídica integrada; de lo cual se sigue que la seguridad jurídica proporciona estabilidad y certeza a las relaciones jurídicas entre administración y administrado dentro de un procedimiento administrativo; empero la certeza no puede ser concebida como la inmovilidad o rezagamiento de las normas jurídicas sino que ellas deben responder y por lo tanto modificarse a satisfacción de la cambiante realidad social.
La seguridad jurídica no sólo se vincula con la existencia de las normas escritas sino en la obligatoriedad de la autoridad administrativa competente de una correcta intelección y aplicación que se ve plasmada en cada uno de los actos que forman parte del procedimiento administrativo; vale la pena hacer notar que, el hecho que se haya establecido en la normativa un procedimiento administrativo significa seguridad jurídica, por cuanto la decisión de la autoridad se va a encontrar respaldada por una serie de actos y no será emitida de manera improvisada, lo cual indubitablemente extingue la arbitrariedad en el accionar de las respectivas autoridades; en razón de
54
SANTOFIMIO GAMBOA Jaime – TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO pág. 266 Universidad Externado de Colombia – Cuarta Edición 2003.
55
