I
UNIVERSIDAD REG IO NAL AUTÓ NO M A DE LO S ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JUR ISPRU DENCIA
CARRERA DE DERECH O
Tesis de G rado previa la obtención del título de:
ABO G ADA DE LO S TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADO R
TEM A
“De la práctica del ADN com o prueba esencia l en los procesos de filiación”.
AUTO RA: Ritha Paulina Calderón Jim énez TUTO RA: Dr. Erasm o Carlos Chugá Unigárro
II
CERTIFIC ACIÓ N DEL T UTO R
Dr. Erasmo Carlos Chugá Unigárro, en calidad de Ase sor del Trabajo de grado designado por disposición de Cancillería de U NIA NDES, certifico que la señorita Tec. RITH A PAULINA C ALDERÓ N JIM ÉNEZ, egresada de la FACULTAD DE JURISP RUDENC IA, ESCUELA DE DERECH O, ha cum plido con su traba jo de grado, previa a la obtención del título de ABO G ADA, con el tem a “De la práctica del ADN como prueba esencial en los casos de filiación”, e l cual ha sido desarrollado conform e a los lineam ientos académ icos de la Instit ución e n procura del reconocim iento a la igualdad de género en la fam ilia, por lo que se le aprueba el m ism o.
Es todo cuanto puedo indicar en honor a la verdad, faculta ndo a la interesada hacer uso de la presente, así com o tam bién se autoriza a la prese ntación para la evaluación por parte del jurado respec tivo.
Atentam ente
III
DECLARAC IÓ N DE AUTO RÍA
Yo, Tec. RITH A PAULINA CALDERÓ N JIM ENEZ, portadora de la cédula de ciudadanía N° 040174352-1, egresada de la Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho, declaro que el presente trabajo e s de m i autoría y que no ha sido presentado anteriorm ente para ningún grado o calificación pre via la obtención del título de ABO G ADA DE LO S TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADO R.
Autorizo para que la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, pueda hacer uso de los derechos correspondientes al trabajo de inve stigación com o bibliografía para futuras investigaciones relac ionada s con el tem a, según lo establecido en la ley de propieda d inte lectual, su Reglam ento y la Norm ativa Instituc ional vigente.
Atentam ente
IV
DEDICATO RIA
A Dios por haberm e regalado el don de la vida y por perm itirm e alcanzar m i sueño.
A m i m adre por ser m i ángel de la guarda, ejem plo de perse verancia, sencillez y hum ildad.
V
AG RADECIM IENTO
VI
INDICE G ENERAL
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES ………..………...I
FACULTAD DE JURISPRU DENCIA ... I
TESIS DE GRADO PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE: ... I
ABOG ADA DE LOS TRIBU NALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR ... I
TEMA I
CERTIFICACIÓN DEL TU TOR... II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA ... III
DEDICATORIA ... IV
AGRADECIMIENTO ... V
INDICE GENERAL ... VI
RESUMEN EJECUTIVO ...1
EXECUTIVE SUMMARY ...3
ITRODUCCIÓN ...5
APORTE TERICO...9
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA...9
NOVEDAD CIENTIFICA ...9
CAPITULO I ...10
1. MARCO TEÓRICO ...10
1.1. Origen y evolución código civil……… ………… ……… ………… ……… … 10
1.2. Definiciones de la paternidad … … … 1 3 1.3. La paternidad según la antropología cultural… … … .... 13
1.4. La filiación… … … 13
1.4.1. Hijos legítimos… … … ... 14
1.4.2. Hijos ilegítimos… … … .. 14
1.5. COMO SE ESTABLECE LA FILIACIÓN ...15
1.5.1. MODOS DE DETERMINAR LA F ILIACIÓN ...15
1.5.1.1. Legal ...15
1.5.1.2. Voluntaria ...15
1.5.1.3. Judicial ...15
1.5.2. La filiación ilegítim a ...16
1.6. LA FAMILIA ...16
VII
1.8. LA PATRIA POTESTAD...17
1.9. DEFINICIÓN DE ADN ...18
1.10. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL, A UN NOMBRE Y APELLIDO CO NTEMPLADO EN LEYES 18 1.11. Reconocim iento voluntario de los hijos ...19
1.12. LA PATERNIDAD Y SU INCIDENCIA EN OTRAS LEGISLACIONES ...20
1.12.1. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS ...20
1.12.2. CONVENCIÓ N SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ...21
1.12.3. CONSTITUCIÓ N DE LA REPÚB LICA DEL ECUADOR ...22
1.12.4. CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCEN CIA ...22
1.13. EL CÓDIGO CIVIL FREN TE LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD ...23
1.3.1.CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE INVESTIG AC IÓN DE LA P ATERNIDAD ...23
1.13.1.1. Inalienable ...23
1.13.1.2. Im prescriptible ...23
1.13.1.3. Irrenunciable ...23
1.13.2.CARÁCTER DELICADO DE JUICIO DE INVESTIG AC IÓN DE PATERNIDAD ...23
1.14. DEL JUICIO DE INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD. ...24
1.14.1.DECLARACIÓ N JUDICIA L DE PATERNIDAD ...24
1.14.2.QUE PERSIGUE EL JUICIO DE INVESTIGA CIÓN DE LA PATERNIDAD...25
1.15. ACCIO NES DE INVESTIG ACIÓN DE LA PATERNIDAD ...25
1.16. PRESCRIPCIÓN DE LA AC CIÓN PARA DECLARAR JUDICIA LMENTE LA P ATERNIDAD ...26
1.17.EXTINCIÓN DE LA ACCIÓ N DE INVESTIG ACIÓN DE PATERNIDAD ...26
1.18.SUBSCRIP CIÓ N O MARGINACIÓN DE LA SENTENCIA ...27
1.19.LEGISLACIÓN COM PARADA EN CUA NTO A LA PATER NIDAD ...27
1.19.1.LA PATERNIDAD EN ARGENTINA ...28
1.19.2.LA PATERNIDAD EN COLOMB IA ...28
1.19.3.LA PATERNIDAD EN CH ILE ...29
1.20. EL ADN ...29
1.21. HISTORIA SOBRE LAS PRUEBAS DE PATERNIDAD ...30
1.22. LA INVESTIGACIÓN BIOLÓGICA DE LA PATERNIDAD O LA MATER NIDAD ...30
1.23. TIPOS DE CASOS A INVESTIGAR ...31
1.23.1.CASOS SIMP LES ...32
1.23.2.CASOS COMPLEJOS ...32
1.23.2.1. Restos óseos del presunto padre, supuesto hijo (a) y m adre biológica ...32
1.24. TIPOS DE MUESTRAS PARA PRUEBAS DE PATERNIDAD O MATERNIDAD CON MARCADORES DE ADN 32 1.24.1.MUESTRA DE SANGRE ...32
1.24.2.MUESTRA DE SALIVA ...32
1.24.3.MANCH A POST-MORTEM ...32
1.25. RESTOS HUMANOS : ...33
1.25.1.HUESO COMPACTO: ...33
1.25.2.DIENTES ...33
1.26. PROCEDIMIENTO DE LA PRUEBA DE ADN ...33
1.27. EL AND EN ECUADOR ...36
1.27.1.ANTECEDENTES EN EL ECUADOR ...36
VIII
1.3. VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CON CEPTOS PRINCIPALES S OBRE LAS DISTINTAS POSESIONES
TEÓRICAS ...39
1.4. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ...40
2. MARCO METODOLÓGICO ...42
2.1. CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR, RAMA, EM PRESA O PROBLEMA ...42
2.2. DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO METODO LÓGICO ...42
2.2.1.MODALIDAD DE LA INVESTIG ACIÓN ...42
2.2.2.TIPOS DE INVESTIGA CIÓ N ...42
INVESTIGACIÓN DESCRIPTIVA...42
INVESTIGACIÓN CORRELACIONAL ...42
INVESTIGACIÓN BIBLIO GRÁFICA ...42
INVESTIGACIÓN DE CAM PO ...43
INVESTIGACIÓN APLICADA.- PORQUE LOS CONOCIM IENTOS ADQUIR IDOS SE LOS SIT UARÁ EN LA PRÁCT ICA P ARA DAR SOLUCIONES A LOS PROBLEM AS QUE SURJA N DE LA AP LICA CIÓN DE LA REFORMA A LA S NORMAS DE L CÓDIGO CIVIL REFERENTES A LA INVE STIGA CIÓN E IMPU GNA CIÓ N DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD...43
2.2.3. POBLACIÓN Y M UESTRA ...43
2.2.4. MÉTODOS, TÉCN ICAS, INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN ...44
2.2.4.1. Métodos ...44
MÉTODOS EMPÍRICOS ...44
OBSERVACIÓN CIENTÍFICA ...44
RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN...44
VALIDACIÓN POR LA VÍ A DE EXPERTOS ...45
MÉTODOS TEÓRICOS ...45
INDUCTIVO – DEDUCTIVO.- ...45
ANALÍTICO –SINTÉTICO...45
JURÍDICO...45
2.2.4.2. Sistém ico ...45
ENTREVISTA ...45
OBSERVACIÓN DIRECTA ...46
2.2.4.3. Instrum entos ...46
EL CUESTIONARIO ...46
GUÍA DE ENTREVISTA ...46
CÁMARA FOTO GRÁFICA ...46
ENCUESTA APLICADA A LOS CIUDADANOS Y CIUDADANAS DEL BARRIO SANTA CLARA ...46
INTERPRETACIÓN Y ANÁLISIS...47
INFORMACIÓN OBTENIDA A TRAVÉS DE LAS ENTR EVISTAS ...56
CONCLU SIONES P ARCIALES DEL CAP ÍTULO...58
3. DESARROLLO DE LA PR OPUESTA ...59
TÍTULO DE LA PROPUES TA ...59
IX
3.2.1.PREÁMBULO...59
3.2.2.OBJETIVOS ...60
3.2.3.DESARROLLO DE LA PROPUESTA ...60
3.2.4.ANÁLIS IS DE LA NECESID AD DE IMP LEMENTAR LA PRÁ CTICA DEL ADN COMO PRUEBA ESENCIA L EN LOS PROCESO DE FILIACIÓN...60
3.2.5.PROYECTO DE LEY Y POSIBLES REFORMAS A LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL REFERENTES A LA FILIA CIÓN. ...62
3.3. PROYECTO DE POS IBLES REFORMAS AL CÓ DIGO CIVIL ...62
3.3. ANÁLISIS DE LOS RESU LTADOS FINALES DE LA VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA ...64
3.3.1.IMPACTO JURÍDICO Y SO CIAL DE LA PROPUESTA...64
3.3.2.CONFLICTOS LEG ALES DE LA PROPUESTA DE REFO RMA AL CÓDIGO CIVIL...65
3.3.3.CONFLICTOS SOCIA LES DE LA PROPUESTA DE REFORMA AL CÓDIGO CIV IL...65
3.4. PARA VALIDAR LA PROPUESTA SE SELECCIONÓ A LOS SIGUIENTES EXPERTOS: ...66
3.5. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ...66
3.6. CONCLUSIONES GENERALES ...66
RECOMENDACIONES GENERALES...67
1
RESUM EN EJECUTIVO
2
La tesis utilizó las m odalidade s de investigación cuantitativa y cualitativa. Cuantitativa porque el trabajo se basó en la utilización de variables de la investigación, población, m uestra, y procesos estadístic os; y, cua lita tiva porque se enfocó en e l análisis jurídico y social de la propue sta de reform a a la ley que es objeto de la investigación. Adem ás se utilizaron diferente s tipos de investigación com o la descriptiva, correlacional, bibliográfica, de cam po y aplicada. Entre los m étodos se utilizó la observación científica, recolección de inform ación, validación por la vía de expertos, histórico- lógic o, analítico- sintético, induc tivo-deductivo.La línea de investigación utilizada La Adm inistración de Justic ia.
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EXECUTIVE SUM M ARY
He nam e is the identity of the person to fam ily and social well le vel as the Italian treaty De Cupis, was the first system atized and distinguish the good of the ide ntity of persons, noting that the right to identity, is a right to personality, because it is a quality, a wa y of being of the person, to other equal to itse lf in relation to the society in w hich one live s; as such is an essential and granted right to life "as it is generally know n, sex, de scent and registrable age, identify the city, as part of the unit-m an and in his e xistential protection from origin; then rem em ber that the current Constitution of the Republic states that the existence of people begins at conception in the wom b, then begins the freedom to live and the consequent state protection , thus the c onstituent assem bly m em ber has recognized a fact providing that biological life and the consequent right to live be gins at conception; so em phasize the Arts. 44 and 45 of the Constitution of the Republic of 2008; clear that the right to live wi th dignity is, but obviously not only the girl child and teenager, but everyone protects the right to know the identity constitutes a constitutional guarantee m eans that the citizen of any age, has the right to investigate their origin, to dem and who was given a life fulfilled the obligation im posed by nature and tha t the law has regulated, as the right to identity is an inherent right of the hum an person; and w ithout discrim ination, w hich has the purpose or effect of im pairing or nullifying the recognition, enjoym ent or exercise of the rights, and even m ore when the world m ade a giant ste p in the area of science and technology becom ing a protective shield and fundam ental tool in the adm inistration of justice as to parenta ge is therefore through DNA testin g is how you can achie ve and establish paternity a nd m aternity of every hum an being and good will aria that this test is punishable in the Ecuadorian Civil Code for the sole purpose that e very person is entitled to hum an nature filiation and a ll rights pertaining to this.
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ITRO DUCC IÓ N
Antecedentes de la investigac ión
Se hizo la revisión correspondie nte a la página de la A sam blea Nacional de l Ecuador, y los repositorios de la s diferentes U niversida des del estado; así c om o tam bién del CEDIC de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, y se consta tó que no existe trabajo de te sis de investigación relacionado c on el tem a a investigar.
Planteam iento del problemática
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paternida d y m aternida d del presunto padre hacia los pre suntos hijos. Por tanto es necesario se legalice el ADN com o única prueba esencial en estos casos, para que el presunto padre o m adre hagan uso de su derecho con sujeción a la Constituci ón esto es derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, im parcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inm ediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión.
Formulac ión del problema
¿De qué m anera incide la falta de obliga torieda d de la práctica del AD N com o prueba esencial en los procesos de filiación?
Delim itación del problema
Lugar.- La presente inve stigación de tesis, referente a la falta de obligatoriedad de la práctica del ADN com o prueba e sencial e n los procesos de filiación; su e studio y desarrollo de la inve stigación se llevó a cabo en la República del Ecuador, tom ando únicam ente el conte xto de la ciudad de San Gabriel del cantón M ontúfar, Provincia del Carchi.
O bjeto de investigación y campo de acción O bjeto de investigación: Código Civil Campo de acción: de la filiación Identificación de la línea de acción
La línea de acción en la que recae la pre sente tesis de inve stigación es el de Adm inistración de Justic ia.
O bjetivo general
Argum entar Jurídicam ente la necesidad de reform ar las norm as del Código Civil referentes a la obligatorie dad de la prueba de l exam en de ADN, com o prue ba esencial en los procesos de filiación, para la m ejor efectivización de este derecho garanti zado en la Constituc ión de la República del Ecuador.
O bjetivos Específicos
1.1.Fundam entar Jurídicam ente la Constituc ión de la República del Ecua dor y el Código Civil; en lo que respecta al tem a objeto de investigación.
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1.3.Diseñar un a nte proyecto de reform a a las norm as del Código Civil referentes a las norm as legales respecto a la filiación de l Código Civil Ecuatoriano.
1.4. Validar la propuesta por e xpertos conocedores de la m ateria objeto de la presente investigac ión,
Idea a defender
Con la Argum entación jurídica se dem ostrará la necesidad de reform ar las norm as del Código Civil referentes a la obliga torieda d de la prueba de l exam en de ADN, com o prueba sustancial en los procesos de filiación.
Justificac ión del tema
Con la Argum entac ión jurídica se dem ostrará la necesida d de im plem entar la obligatoriedad de la prueba del exam en de ADN, com o prueba sustancia l en los procesos de filiación, a fin de que se la esta blezca com o norm a jurídica obliga toria en el Código Civil Ec uatoria no.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear M étodos Empíricos:
1. Recolección de inform ación
1.1. Encuesta.- En la aplicación de las encue stas se utilizará el instrum ento del cuestionario, a padres de fam ilia de la ciudadanía del cantón M ontufar, provincia del Carchi.
1.2. Entrevista.- Se la aplicará a los señores Jueces y Juezas de uno de los Juzgados Civile s del Carchi.
1.3. Archivo.-E ste se lo aplicará a través de la obte nción de datos recopilados del archivo de uno de los Juzga dos Civiles de l Carchi.
1.4. M étodos Teóricos
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conclusión no sea verdadera. M étodo que será utilizado en el análisis jurídico respecto a l reclam o de la paternidad y m aternidad del C ódigo C ivil ha sta llegar a la Constitución de la República del Ecuador.
2. Analítico –Sintético.- Perm itirá el tránsito en e l estudio de un fenóm eno, del todo a las partes que lo c om ponen y de ésta s al fenóm eno en general, en este m étodo teórico la tesis se va a enfocar en descubrir los efectos que produce la reclam ación de paternidad y m aternidad en el Código Civil del Ecua dor.
3. M étodo Jurídico.-el m étodo jurídico com o cualquier técnica de aproxim ación al fenóm eno jurídico en su realidad histórica, hum ana y soc ial, adem ás de la técnica de interpretac ión de derecho. M étodo que perm itirá realizar un estudio jurídico referente reclam ación de paternidad y m aternidad del Código Civil.
Resumen de la Estructura de la Tesis
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Por tanto el presente tem a de tesis a investigar, se lo hará a través del desarrollo de tres capítulos, los m ism os que están estructurados de la siguiente m anera:
El Capítulo I, e nglobará todo el m arco teórico del tem a objeto de investigación, e sto es su origen y evolución; así m ism o, toparem os y arem os el análisis de las distas posic ione s sobre el objeto de investigación, sin dejar a un lado la valoración crítica de los conceptos principale s de las distintas posic iones teóricas y por últim o se hará l as debidas conc lusione s parciales del capítulo en m ención.
El Capítulo II, com prende todo e l m arco m etodológico y planteam iento de la propuesta, esto es los resultados a lcanzados y aportados por la m etodología de la investigación a través del seguim iento de algunos pasos, term inando el capítulo con sus respectivas conclusiones. Y
El Capítulo III, este últim o com prende la validación o evaluación de los resultados de su aplicación; es decir, se hace un aná lisis de todos los resultados a lcanzados e n la investigac ión, pudiendo m aterializar con la respectiva validación o a su vez con la im plem entación de los resultados deduciendo las conclusiones parciale s de dicho capitulo. Posteriorm ente se hará las conclusiones generales con las respectivas recom endaciones, la bibliografía im plem entada y los respec tivos anexos.
APO RTE TERICO
Con la argum entación jurídica respecto a la práctica del ADN com o prueba esencial en los proceso de filiación, se logrará que se establezca com o norm a jurídica en el Código Civil Ecua toria no.
SIG NIFICACIÓ N P RÁCTICA
Contribución al cum plim iento y aplicación de una m ejor Adm inistración de Justic ia y la efectivizarían de derechos y principios garantizados por la Constituc ión de la Republica.
NO VEDAD CIENTIFIC A
10 CAPITULO I
1. M ARCO TEÓ RICO
1.1. O rigen y Evolución Código Civil
En el Derecho Rom ano antiguo, la investigación de la pa ternida d se la podía hacer por vía judic ial, pero luego el m ism o Código lo restringió y expresó que sólo procedía en casos excepcionales com o en e l rapto, porque en aquella época se daba m ucha im portanc ia a la institución jurídica del m atrim onio . En a lgunos C ódigos C iviles antiguos se prohibía la investigación de la paternidad o m aternidad de los hijos nacidos fuera de m atrim onio, la identificación del padre con respecto del hijo, ha sido un tem a de difícil solución, hasta princ ipios del siglo XX.
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educar al niño, esquem as que se reproducen de generación en ge neración a travé s de la separación organizada de la parentalidad entre la m ujer que sería la proveedora de los cuidados m aternos y el padre proveedor de la m anutención económ ica, dueño de la autoridad para poner los lím ite s al niños y responsable de separar a la m adre incestuosa del niño, ahora tenía obligacione s m orales y si no las respeta ba el Estado podía supla ntarlo. La paternidad prolongaba su función autoritaria pero del padre dom inador subsistía solo la noc ión de la autoridad, el respeto y la distancia, m ientras que el vínculo con la m adre se convirtió en ternura. Se redujo e l núm ero de hijos. Este padre ya no reconocía a sus hijos extra-m atrim onia les de jándolos en la m iseria junto a sus m adres solteras, evita ndo la responsa bilidad de su pa ternida d. El padre lo era siem pre de los hijos nacidos dentro del m atrim onio y si no estaba casado con la m adre del niño no lo era a m enos que él expresam ente lo consintiera.
Durante el siglo XX la m ujer dejó de ser considerada una m enor sin derechos jurídicos, salió a trabajar fuera de casa, a estudiar y fue gana ndo responsabilidad en la educación de los hijos que apena s veía n al pa dre, a partir de la década de 1960, con la revolución sexual, el m odelo tradicional de desigua ldad c om plem entaria e n el m atrim onio entre el m arido y la m ujer (ciudada nía política con derecho a voto, m anejo del pa trim onio fam iliar, preem inencia m asculina en el dom inio de la filiación) de jó lugar a leyes m ás equita tiva s entonces a pareció el m odelo de filiac ión natural que identificó por prim era vez padre con genitor. Los hijos naturale s extram atrim oniale s pasaron a tener los m ism os derechos que los hijos legítim os. La pareja procreadora se convir tió e n la pareja parental dando lugar a un nuevo paradigm a reproduc tivo, en este nuevo orden reproductivo la pareja parental rem plazó a la pareja m atrim onial, el acto sexual procreativo se convirtió en la nue va referencia que estructuraba la filiación rem plazando el lugar que antes te nía el m atrim onio.
Si bien antes, para ser hijo de … , un niño debía nacer dentro del matrimonio - y los hijos ile gítim os no tenía n acceso a ningún tipo de paternidad careciendo de filiación paterna m ientras que los nacidos dentro del m atrim onio la tenían aun desconoci e ndo de quien fuera el esperm a que había dado orige n a esa vida, así m ism o la filiación estaba dada por quien realizaba el acto reproductivo.
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la psicología com enzó a ocuparse de asesorar a los padres sobre las form as de educar a sus hijos. En los años 70 a pareció la pala bra parenta lida d –parenthood- para definir indistintam ente al padre o a la m adre. El padre perdió la patria potesta d exclusiva y com enzó a com partirla con la m adre. La autoridad paterna se fragm entó. El Estado asum ió las a ntiguas funciones del padre, no sólo se oc upaba de la educación y escolarización fuera de l hogar sino que podía quitarle un niño al pa dre por m altrato o prostitución, los ante s llam ados hijos ba stardos pasaron a llam arse hijos naturales y adquirieron los m ism os derechos. En los años 70 apareció el concepto de fam ilia m onoparenta l, se abolió lega lm ente en los países occiden tales el castigo corporal paterno, lo cual no significa que no siga presente. Apareció la noción de co -parentalidad, el varón ya no arrebató en exclusividad la patria potestad sobre los hijos, sin em bargo, la preferencia por el apellido paterno - el patroním ico entre los griegos y rom anos, se decía del nom bre que, derivado del pertenec iente al padre u otro antecesor, y aplicado a l hijo u otro descendiente, denotaba en e stos la c alida d de tales, proveniente del latín patronymĭcus, y este del griego πατρωνσμικός, que denota la calidad de descendiente - en detrim ento del apellido m aterno o seguido del apellido m aterno sigue siendo universal en el derecho contem poráneo sigue siendo o bliga torio llevar el ape llido paterno inc luso en los paíse s en los cuales se acepta el apellido m aterno tam bién o cuando se puede elegir llevar prim ero el apellido m aterno.
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esos casos corresponde al juez decidir quien ejerce la paternidad del niño independientem ente de la realidad gené tica.
La paternidad continúa siendo efecto de la ley ya que se establece por e l solo hec ho de que la esposa tenga un hijo. T odo niño nacido de ntro de un m atrim onio es considerado legalm ente hijo de l esposo y si este no fuera el caso es necesario realizar un juicio para m odificar su filiación.
El vínc ulo progenitor-pa ternida d continúa siendo, en este m ism o siglo XXI, una cuestión de fe o de creencia, ya que las pruebas de paternidad se realizan en m uy poquísim os casos y únicam ente cuando hay una disputa por filiación, la tendencia apuesta a que los hom bres creen un vínc ulo con sus hijos desde el nacim iento y participe n activam ente en su crianza concibiendo el proceso de parentalidad e n base a roles com partidos. Los atributos tradicionalm ente considerados fem eni nos c om o la ternura, la afectuosidad, la sensibilidad, la vulnerabilidad, los cuidados corporale s, la escucha y la presencia pueden aplicarse tam bién a la pa ternidad sin que por e so se vea cuestionada la m asculinidad.
1.2. Definiciones de la Paternidad
La paternidad viene del la t. paternĭta s, -ātis hace referencia a la cualidad de padre o progenitor m asculino o m acho. E l térm ino, por extensión, solía referirse a am bos progenitores, sin em bargo en los últim os años se utiliza el térm ino parenta lida d para definir a am bos progenitores, m ientras que m aternidad es utilizado para referirse en exclusiva a la cualidad de m adre y paternida d a la de padre.
Esto quiere decir que e l hom bre que ha tenido un hijo accede a la pa ternidad; e s dec ir, por lo general la pa ternida d se em plea para nom brar la cualidad del pa dre (hom bre), y m aternidad si fue se el caso en las m ujeres.
1.3. La paternidad según la antropología cultural
La paternidad es una institución socio-cultural de filiación; el concepto de paternidad se ha ido transform ando con el tiem po en las distinta s civilizaciones y períodos históric os. 1.4. La filiación
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Pero no es únicam ente el hecho físico de la procreación el que considera el Derecho, sino tam bié n el c onjunto de nexos hum anos, sentim entale s, económ ic os, etc., que existe n entre padres e hijos, lo que se protege y regula por m edio de la Ley Civil.
Las le yes cla sifican y definen varios tipos de filiación. A pe sar de las diferencias entre unos y otros sistem as, fundam entales podem os decir que existen tres tipos de filiación en todo el m undo: la le gítim a, la ilegítim a y la adoptiva.
El punto de referencia, en todo caso, para establecer la condic ión o calidad legal del hijo, es e l tiem po en que se verifica su concepc ión. S i en dic ho tiem po, los padres están casados, el hijo es legítim o, de lo contrario, carece de aquella calidad.
En cam bio, la condición de hijo ilegítim o requiere en nuestro derech o un acto expreso: reconocim iento voluntario o judic ial.
La ley 256, llevó hasta sus últim as consecuenc ias el princ ipio de la igualdad de los hijos, formulado en la C onstitución con referencia a los derechos de “apellidos, crianza, educación y herencia”, y se llegó así a suprimir aún las denominaciones de “hijos ilegítimos”, “legitimados” e “ilegítimos”. La Ley considera solamente la condición genérica de “hijos”,
Desde luego que la m ism a ley tam bién suprim ió la distinción entre los hijos adoptivos legítim os y los adoptivos ilegítim os. Los adoptivos, son sim plem ente hijos adoptivos, y se equiparan am pliam ente a los hijos propios, para una m ejor com prensión y por considerarlo necesario y m antener una clara perspectiva de lo ante s cita do, aquí unas breves definic ione s.
Los hijos son le gítim os o ilegítim os:
1.4.1. H ijos Legítim os.los concebidos durante el m atrim onio verdadero o putativo de sus padres, que surta efectos civiles, y los legitim ados por el m atrim onio de los m ism os, posterior a la concepción.
1.4.2. H ijos Ilegítimos.” los que han sido reconocidos voluntariam ente c om o tales por su padre o m adre, o por am bos; o aquellos que han sido declarados tales por resolución judicial”. (Larrea Holguín Juan, 2008, pags. 247, 248, 249, 250; y, 251)
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relación de pa ternidad y filiación. Al respecto la Constitución de la República del Ecuador, reconoce que los hijos e hijas tienes los m ism os derechos sin considerar los antecedentes de filiación o a dopc ión, es decir se term inó con la odiosa discrim inación del hijo nacido fuera del m atrim onio pues tiene ta nto derecho com o aquel hijo que nace dentro de la figura jurídica del m atrim onio.
1.5. Como se establece la filiac ión
De acuerdo con la doc trina c onsa grada por nue stro ordenam ie nto Jurídic o, la filiación resulta por los vínculos de sangre.
Respecto de la prueba de la m aternidad no hay dificultad, porque se m anifiesta por el em barazo y el parto hechos m ateria les visibles; en cam bio en la paternidad, resulta de la concepción; y la concepción no puede establecerse m aterialm ente m ediante el testim onio de terceros o de exám enes m orfológicos, sino hoy en día a tra vé s del exam en del AD N, es una prueba positiva que perm iten en todo caso resolver al Juez pero con una ayuda científica a fin de que no haya errores al m om ento de resolver.
1.5.1. M odos de determinar la filiac ión Puede ser de tres m aneras:
1.5.1.1. Legal, cuando la propia ley en base a ciertos supuestos lo establece, así lo señala el Art. 233 del Código Civil en concordancia con el Art. 242 ibídem .
1.5.1.2. Voluntaria, cuando la determ inación de la filiación provie ne del reconocim iento expreso tácito del hijo, a sí seña lan los Arts. 247 al 250 del Código Civil.
1.5.1.3. Judicial, cuando hay controversia judic ial por la acción de investigac ión de la paternida d y exista una sentenc ia ejecutoriada que declara la paternidad o la m aternidad no reconocida en base a las prueba s relativas al nexo biológico, según seña lan los Arts. 252 y siguientes de l Código Civil.
El Dr. César P ina Toribio, en un artíc ulo publicado sobre la Filiación e n República Dom inicana dice:
La filiación, desde el punto de vista jurídico, es el lazo que une a una criatura con sus
padres y determina las relaciones jurídicas entre ellos. La filiación puede ser legítima
o natural. Será legítima cuando se produzca como resultado de relaciones
matrimoniales y naturales cuando se produzca como: resultado de, relaciones no
matrimoniales. (César Pina Toribio, artículo publicado en revista judicial de la
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A su vez, la filiación natural puede ser sim ple, cuando no se haya establecido el padre de la criatura; o reconocida, cuando se haya e stablecido dicho padre. Ese reconocim iento puede ser voluntario o judic ial.
La filiación legítim a resulta del hecho del m atrim onio por im perio de una presunción legal, heredada de los rom anos (Pateresquantnuptiadem ostrant....) y consagrada en el artículo 312 del Código Civil, a cuyo tenor: "El hijo concebido durante el m atrim onio, se reputa hijo del m arido". (Código Civil, Art. 312)
En lo que respecta a la filiación natural, ésta podrá ser investigada, con dos propósitos fundam entale s:
a) El de obtener el reconocim iento judicia l de la paternidad; y
b) El de obtener asistenc ia obligatoria del supuesto padre a favor del m enor 1.5.2. La filiación ilegítima
En muchos países, com o Chile, Colombia, Argentina, entre otros; se llama “natural” al hijo nacido fuera de m atrim onio y que haya sido reconocido por uno o am bos pa dres. El no reconocido se suele calificar de “sim plemente ilegítimo”. En el Ecuador, desde 1935, se siguió precisam ente la nom enclatura contraria a esta tan generalizada, y por ta nto, para nosotros eran hijos ile gítim os los reconoc idos, dándose el calificativo de naturales (por la doctrina, no por la ley), a los que sie ndo concebidos fuera del m atrim onio no habían obtenido el reconoc im iento de sus progenitores.
Hijos ilegítim os: los que han sid o reconocidos voluntariam ente com o tale s por su padre o m adre, o por am bos, o a quellos que han sido declarados com o tales por resolución judic ial.
“La filiación ilegítima era el fundamento de todo parentesco ilegítimo tanto por consanguinidad com o de afinidad.” (Larrea Holguín Jua n, 2008,pag.245)
1.6. La familia
Según Planiol y R ipert “el conjunto de personas que se hallan vinculadas por el m atrim onio, por la filiación o por la adopc ión. (Larrea Holguín Juan , 2008)
La Constitución irlandesa de 1937 define la familia como “el grupo primordial, natural y fundam enta l de la socieda d, inve stido de derechos anteriores y superiore s a toda ley positiva” (Larrea Holguín Juan, 2008, pg. 576)
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fam ilia de una persona; solo enum era a sus ascendientes, de scendientes, colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y afine s hasta el segundo grado.
1.7. El matrimonio
Según Capítulo I, IX de las Instituciones de Justiniano “Las nupcias o matrimonio son la unión de un hombre y una mujer, para vivir en comunidad indisoluble”
Según Modestino “El matrimonio es la unidad del hombre y la mujer, consorcio de toda la vida, participación del Derecho divino y humano” (Larrea Holguín Juan, 2008) “Art. 81.- Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una m ujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y aux iliarse m utuam ente.” (Código C ivil, L ibro I, Título III)
De los c onceptos anteriores se recalca que el m atrim onio form a parte de l derecho positivo natural, y la fam ilia e s su com plem ento, pero en la actualidad a esta im portante institución jurídica se le ha restado su im portanc ia, ya no todos los m atrim onios son “para toda la vida”, el divorcio se ha encargado de disolverlos poco a poco; pero no solo eso, en nuestra sociedad las personas no desean adquirir responsabilidade s tan grandes y por ello e xisten tantas uniones libres o uniones de hecho con hijos, que para la iglesia católica no es aceptado.
1.8. La patria potestad
Según el Código Civil en su “.Art. 283 define a la patria potestad como el conjunto de derechos que tie nen los padres sobre sus hijos no em an cipados.
Los hijos de cualquier edad, no em ancipados, se llam an hijos de fam ilia; y los padres, con relación a ellos, padres de familia. ” (Código Civil, Libro I, Título XII)
“La patria potestad es un conjunto de derechos y deberes de los padres sobre los hijos no emancipados, de
índole principalmente económico, e intransferibles.
Las reglas relativas a las relaciones entre padres e hijos tiene hoy día un carácter marcadamente
proteccionista del hijo, sobre todo mientras es menor de edad. En e l primitivo Derecho Romano,
sucedía lo contrario: la potestad paterna tenía tal fuerza, tal condición absolutista, que parecía toda
enfocada a beneficiar al padre confiriéndole poderes hasta inhumanos sobre el hijo. El poderoso
influjo del cristianismo suavizó aquellas duras disposiciones, modificó las costumbres y creó un
nuevo sentido de las leyes, penetrándolas de espíritu de caridad, y dirigiéndolas por lo mismo sobre
18 1.9. Definición de ADN
Abreviatura de ácido de soxirribonucle ico (en inglés deoxyribonucle ic acido o D NA). Es la m olécula que contie ne y transm ite la inform ación genética de los organism os excepto en algunos tipos de virus (retrovirus). Está form ada por dos cadenas com plem entarias de nucleótidos que se enrollan entre sí form ando una doble hélice que se m antiene unida por enlaces de hidrógeno entre bases com plem entarias. L os cuatro nuc leótidos que form an el A DN c ontienen las bases adenina (A), guanina (G), citosina (C) y tim ina (T). Dado que en el ADN la adenina se em pareja sólo con la tim ina y la citosina sólo con la guanina, cada cadena del ADN puede ser em pleada com o m olde para fabricar su com plem entaria.
1.10. El derecho a la identidad personal, a un nombre y apellido contemplado en leyes
“El Derecho Constitucional a la identidad, es un derecho a ser reconocido en “su peculiar realidad”, con los atributos, calidad, carácter, acciones que lo distinguen respecto de cualquier otro individuo; de tal m anera que el cam po de l derecho a la identidad es am plio, pues ya m ás allá de conocer su procede ncia ge nética, va a la personalidad individual e n el se ntido social y psíquico, inc lusive se refiere a los m odos de ser culturales de cada uno.”
El Diccionario de la Lengua Española dice: “El nombre de pila. El que se da a la criatura cuando se bautiza, se dice del nom bre que se inscribe en el registro civil.” “El apellido es el nom bre antroponím ico de la fam ilia con el que se distingue a las personas”
Tanto el nom bre com o el ape llido son dos e lem entos fundam enta les de la persona pues este perm ite distinguirse de los dem ás individuos, es decir perm ite discernir entre un nom bre y un apellido de una persona con todo ám bito socia l, cultural e incluso legal y que necesariam ente e ste de be ser inscrito e n el c orrespondiente registro civil para que tenga sus efectos de ciudadano y pueda ejercer derechos y obligaciones.
El diccionario constitucional hace referencia a la definic ión de nom bre así c om o a un apellido.
“el derecho a tener un nombre y apellido libremente escogidos es un derecho constitucional que está inmerso en el
derecho a la identidad que es el modo de ser de las personas, lo que se caracteriza y distingue del
resto, lo que le hace única, los elementos de este derecho son: la paternidad, la maternidad, caracteres
físicos y morales, profesión, residencia, etc.; y su característica es ser vitalicio, innato, originario, por
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nacimiento, así se reconoce el derecho natural de las personas a tener un nombre y apellido.”
(Diccionario Derecho Constitucional, 2008, pg. 88)
Dentro de la legislación vigente, leyes com o la Constitución de la República del Ecuador, el Código de la Niñez y A dole scencia, código Civil y la Ley General de Registro Civil, Identificación y Cedulación, consagran a este derecho com o uno de los principales para cada ser hum ano, porque desde ahí parte la vida jurídica de la persona y con este sus derechos, deberes y obligaciones para consigo m ism o y para con la sociedad.
1.11. Reconocim iento voluntario de los hijos
M ientras los hijos concebidos dentro del m atrim onio tienen a su favor la presunción respecto de su filiación, los no concebidos de ntro de m atrim onio deben ser reconocidos por sus padre s o declarados hijos por sentencia.
Por reconocim iento voluntario, se entiende e l que e spontáneam ente puede hac er el padre, la m adre o am bos, respecto del hijo concebido fuera del m atrim onio.
No es propiam ente reconocim iento voluntario el que se produce por la c onfesión judic ial del pa dre o m adre, citados ante el Juez a declarar si creen ser los progenitores de un hijo extra-m atrim onial. El reconocim iento voluntario, propiam ente dicho, no requiere sentencia alguna, y una de las form as de verificarlo es ante el Juez.
La posibilidad de reconocer voluntariam ente a los hijos nacidos fuera del m atrim onio, la ley se refiere a una sim ple posibilidad, pero hay que agregar que se trata de un deber m oral, y si bien jurídicam ente no se puede obligar de un m odo directo a que e l padre ilegítim o reconozca a su hijo, indirectam ente sí puede lograrlo la ley; una de las form as de constreñir al reconocim iento consiste precisam ente en la posibilida d de que el hijo investigue la paternidad o m aternidad.
Solam ente los padres pueden reconocer: en el Art. 247 del Código Civil, se establece que uno de ellos o am bos, pero solam ente ellos.
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“El reconocimiento es un acto libre y voluntario del padre o madre que reconoce”. Si hubiera un
vicio capaz de quitar la libertad o la voluntariedad del acto, éste sería nulo, y dejaría de surtir
sus efectos retroactivamente, una vez declarada su nulidad en el correspondiente juicio.
Formas del reconocimiento voluntario. En nuestro sistema el reconocimiento voluntario es un
acto solemne y complejo. La s solemnidades no pueden ser otras que las descritas en la ley. 1.
M ediante escritura pública; 2. Por declaración ante el Juez y tres testigos; 3. Por acto
testamentario; 4. Por declaración en la inscripción del nacimiento del hijo; y, 5. Igualmente,
en el acta matrimonial de ambos padres. Estos son los elementos iníciales de la forma
solemne, pero, como acabo de decir, dicha forma es también compleja, o sea que requiere de
otros actos subsiguientes que consisten en la notificación al hijo y la aceptación p or parte de
éste, y finalmente la inscripción en el Registro Civil.” (Larrea Holguín Juan, 2008, pags. 345,
346, 347; y, 348)
Im portante resaltar lo m encionado por el señor Jua n Larrea Holguín, en su libro Derecho de Fam ilia; cuando e stablece que no es rec onocim iento voluntario e l obtenido m ediante una confesión judic ial, o m ediante sente ncia que se confiera la calidad de hijo, ya que ni por la m oral y las buenas costum bres nace el de seo espontáneo de querer ser el padre o m adre del m enor, únicam ente su rec onoc im iento ante e l Juez es por sim ple obligación.
1.12.La Paternidad y su incidencia en otras legislaciones 1.12.1. Declaración Universal de Derechos H umanos
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estos derechos y liberta des, para que aseguren, por m edidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconoc im iento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados m iem bros com o e ntre los de los territorios c olocados bajo su jurisdicción.
La Declaración de los Derechos H um anos, establece en el Art. 25 num eral dos establece “(… )Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrim onio, tienen derecho a igual protección social”, lo que conlleva que todos son iguales sean hijos nacidos dentro o fuera del m atrim onio gozarán de m ism os derechos y obligac iones. (Declaración de los Derechos Hum anos, Art 25 pág. 7)
1.12.2. Convención sobre los Derechos del Niño
La Convención sobre los Derechos del N iño e s el prim er instrum ento internacional jurídicam ente vinculante que incorpora toda la gam a de derechos hum anos: civiles, culturale s, económ icos, políticos y soc iales. En 1989, los dirigente s m undiales decidieron que los niños y niña s debía n de tener una Conve nción e special destinada exclusivam ente a ellos, ya que los m enore s de dieciocho años precisan de cuidado y protección especiales, que los adultos no necesitan. Los dirigente s querían tam bién asegurar que el m undo reconociera que los niños y niñas tenían tam bién derechos hum anos.
La Convención protege los derechos de la niñez al estipular pautas en m ateria de la identidad, la educación y la prestación de servicios jurídicos, civiles y socia les, así lo m anifiesta el Art. 7 N um eral 1.- El niño... tendrá derecho desde que nace a un nom bre, a adquirir una nacionalidad y, en la m edida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Num eral 2. Los E stados partes velarán por la a plicación de estos derechos de conform idad con su legislación nacional y la s obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrum entos internacionales pertine ntes en e sta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida” (Convención sobre los Derechos del Niño, Art. 7).
22 1.12.3. Constitución de la República del Ecuador
Constitución de la República del Ecuador, Art. 1. “El Ecuador es un Estado constituc iona l de derechos y justicia, soc ial, dem ocrático, soberano, independiente, unitario, intercultura l, plurinac ional y la ico. Se or ganiza en form a de república y se gobierna de manera descentralizada”(Constitución de la República del Ecuador Art. 1 pág.17)
En la Constitución de la República del Ecua dor en el Art. 44 dispone: "E l Estado, la sociedad y la fam ilia prom overá de form a pri oritaria el de sarrollo integral de las niñas, niños y. adolesce ntes y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos preva lecerán sobre los de las dem ás personas". (Constitución de la República del Ecuador Art. 44 pá g.31)
Art. 45 ibídem : "Los niña s y niños y adolescentes gozarán de los derechos com unes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará… niñas, niños y adolescentes tie nen derecho a la integr idad física y psíquica; a su identidad, nom bre, y disfrutar de la convivencia fam iliar.
El Art. 66 num eral 28 de la Constituc ión de la República vigente de nuestro pa ís manifiesta: Se reconoce y garantiza a las personas… “El derecho a la identidad person al y colectiva,(… ) procedencia familiar,.” (Constitución de la República del Ecuador, Art.66 página 50).
1.12.4. Código O rgánico de la Niñez y Adolescencia
En el Código de la N iñez y la Adolescencia : Art. 11. - "El interés superior del niño.- El interés superior del niño, es un princ ipio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e im pone a todas las autoridades adm inistrativas y judicia les y a las institucione s públicas y privadas el deber de ajustar sus decisiones y accione s para su cum plim iento (Código de la Niñez y la Adolescencia, Art. 11)”.
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1.13.El Código C ivil frente la investigación de la paternidad 1.3.1. Características de la acción de investigac ión de la paternidad 1.13.1.1. Inalienab le
0 sea que no puede ser, objeto de cesión, porque son derechos no patrim oniales. Tam poco pueden renunciarse.
1.13.1.2. Imprescriptible
El derecho a la identidad no se adquiere ni se pierde por prescripc ión, o sea que siendo im prescriptible el derecho constituc ional a la identida d, deriva com o consecuencia natural que la acción de investigación de la paternidad tam bién es im prescriptible ; por tal el Art. 257 del Código Civil que lim ita a años el poder presentar esta acción o sea sólo ha sta que una persona tenga veintioc ho años de edad, es inconstitucional, pues en la actualidad com o es de conocim ie nto general se pue de practicar exam en de ADN a toda persona ya sea está viva e incluso a la que ha m uerto y esto lo perm ite el Art. 131 regla 6ta. del Código de la Niñez y Adolescencia.
De tal m anera, que la lim itante de caduc idad a ntes m encionados es inconstitucional, ya que la caducidad tiende a lograr la consolidación de l estado de fam ilia de que se goza en virtud de un im perativo de estabilidad que es tam bién carácter del estado de fam ilia, así no cabe esta caducidad porque por encim a de ella está el derecho constitucional a la identidad y el interés superior del niño. Es que por m andato constitucional, la acción de investigac ión de la paternidad, puede ser prom ovida por el hijo en todo tiem po, o sea recalco que el Art. 251 del Código Civil es inconstituc ional, de tal m anera que un m enor o m ayor de edad si es hijo, en vida podrá e ntablar la acción de investigación de la paternida d en todo tiem po; o sea esta acción no caduca ni prescribe.
1.13.1.3. Irrenunciable
Porque las norm as que lo rigen son de orden público y por tal no se puede renunciar al derecho constituciona l a la identidad.
1.13.2. Carácter delicado de juicio de investigación de paternidad
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apellido y fundam ental m ente e l derecho de reclam ar de su progenitor las obligaciones de proveer una form ación m oral, e ducación y los m edios necesarios de subsistencia qu e trae consigo la declaración judicial de pa ternida d, com o es de conocim iento general, la m aternidad ha sido considerada com o un hecho indiscutido, y se presum e por el m ero nacim iento; en tanto que la paternidad ha sido considerada "com o acto de fe". Obviam ente, si e l hijo nace dentro de l m atrim onio se presum e la paternidad com o dice el Libro Prim ero del C ódigo Civil, pero cuando hay ausenc ia de vínculo m atrim onial no es jurídicam ente posible presum ir la paternidad.
La Constitución del 2008, en el Art. 68 reconoce la Unión de Hecho, m ism a generará los m ism os derechos y obligacione s que tienen las fam ilias constituidas m ediante m atrim onio, por tanto la m adre, es la m adre biológica dado que la m aternidad e s una realidad que no adm ite duda.
1.14. Del juicio de investigación de la paternidad. 1.14.1. Declaración judicial de paternidad
Declarar, según lo señala do e n el Diccionario de la Real Academ ia de la Le ngua Española, significa,” Determinar, decidir los juzgadores” se entenderá entonces por Declaración Jud icial de Paternida d: La sente ncia dictada por el Juez de lo Civil, en la que determ ina que el dem andado e s el pa dre del actor, ordenando la subinscripción de la referida sentencia en el Registro Civil, del lugar de la inscripción de nacim iento. La declaración judicial de Paternidad, en la Legislación Ecuatoriana es procedente, cando el padre no se ha responsabilizado en inscribir a su hijo e n el Registro Civil con su apellido ne gándose a cum plir con dicha obligación, lo que sucede únicam ente cuando el hijo es c oncebido y nacido com o producto de una relación extram atrim onia l, ya que de existir m atrim onio, todos los hijos nacidos en la vigencia de éste, son hijos de los cónyuges, m ientras no se dem uestre lo contrario.
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Acudim os entonces a la M edicina Le gal, ya que ella, com o una ciencia que se encuentra al servicio de la adm inistración de justicia, nos pue de ayudar a dem ostrar y probar en juicio que, la persona que reclam a la p aternidad es descendie nte del dem andado, basándose en la com probación de los caracteres hereditarios sean e stos hem atológicos o psicosom átic os.
Obviam ente, si e l hijo nace dentro de l m atrim onio se presum e la paternidad com o dice el Art. 233 del Código Civil, pero cuando hay ausencia de vínc ulo m atrim onial no es jurídicam ente posible presum ir la paternidad; y por eso nace la acción de investigación de ella.
1.14.2. Q ue persigue el juicio de investigación de la paternidad
Se dice que esta acción, busca por m e dio de la inve stigación respectiva, esto es, por los m edios ge nétic os y hem atológic os y hoy con la prueba del A DN, lograr la concreta posic ión o cualidad del padre que pertenece, por eso varios tratadistas dicen, que el estado de fam ilia es uno de los atributos de la personalidad.
1.15. Acciones de investigación de la paternidad
La acción de investigación de la paternidad, es una acción de estado, esto es aquellas que tienden a declarar la e xistencia de los presupuestos de un determ inado em plazam iento en el esta do de fam ilia, o a constituir, m odificar o extinguir un em plazam iento. Pero para ejercer estas acciones, la persona que la prese nta debe tener un derecho subjetivo. E n la investigación de paternidad, existen varia s circunstanc ias de tipo físico-m ental que rodean la inte gridad de los individuos que se encue ntran involucrados en esta com posic ión y posición de hechos y actos, se debe tom ar m uy en cuenta que e n este tipo de prácticas sexuales, a lo m ejor no existe am or y si lo hubo a lo m ejor fue pasajero o m om entáneo, éste term inó existiendo solam ente el de seo sexual presum iendo suponerse que el resultado final es la procreación de un hijo, no deseado, es decir en estas relaciones, solam ente c opulan, y e l producto de ello el nuevo ser hum ano viene desprote gido totalm ente y lo que e s m ás penoso rechazado desde su concepción por una irresponsabilidad por parte de su propio proge nitor.
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pertenece al hijo quie n podrá ser representado por su m adre siem pre que el hijo sea incapaz y la madre sea capaz.” (Código Civil, Art. 255)
Esto lle va im plícitam ente que esta acción c om o es obvio interpretarla le pertenece al hijo quie n deberá hacer que sus derechos sean respetados preva lecidos, reconocidos, y aceptados ante la Ley y con el uso de ella.
Para que se dé este enunciado es necesa rio e indispensable que e l reclam ante sea m ayor de edad, en nuestro país se adquiere esta calidad c uando se cum ple los 18 a ños; y en el caso de estar a l frente a un m enor de edad, éste na turalm ente deberá ser representado por su m adre siem pre y cuando ésta sea incapaz se le concederá un curador de acuerdo con la ley.
El Art. 256 de nuestro Código Civil enuncia: “A falta de la madre o si ésta hubiere fallecido, estuviera en interdicción o dem ente la acción podrá intentarse si el hijo fuere im púber, por el tu tor un curador espec ial o un curador ad-lítem . Si fuere adulto m enor de dieciocho (18) años la acción podrá intentarla el curador, ge neral, un curador especial o un curador ad- lítem , los que procederán con asentim ie nto del hijo; y si éste fuere dem ente
1.16. Prescripción de la acción para declarar judicialmente la paternidad
El Código Civil, se ñala cuando prescribe la acción para la declaración judicia l de paternida d de la siguiente m anera: Las accione s para investigar la paternidad o la m aternidad no prescriben sino por el transcurso de diez años que se contarán a partir de la mayoría de edad hijo”.
La m ayoría de edad en el Ecuador, se adquiere a los dieciocho años, por lo que para establecer la prescripc ión de la acción de la investigación de paternidad, se tendrá en cuenta esta edad.
Artículos que van e n contra de la Constitución de la República del Ec uador e n cuanto se ve inm erso el derecho a la identidad y
1.17. Extinción de la acción de investigac ión de paternidad
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Con la m uerte la persona term ina con obligaciones y responsa bilidades, lo que no es correcto y resulta irónic o, com o es de conocim iento m undial ya existe el exam en de ADN una prueba cie ntífica que ha venido ayudando en varios tem as le gales, m ás aún cuando se tra ta de establecer la filiación de padre -hijo y la m uertes no es im pedim ento para que se la realice, puesto que yá se la puede practicar en las personas m uertas incluso en restos hum anos; así que, que no debe existir pre scripción en cuanto a esta acción.
1.18. Subscripción o marginación de la sentencia
Una vez que el Juez de lo Civil o la Corte Nacional de Justic ia, ha resuelto la resuelto en sentencia n en el proceso de investigación de paternidad, aceptando con lugar la dem anda y consecuentem ente que e l dem anda do es el padre dela actor o su representante en su caso, ordenará se subinscriba la se ntencia en ser descendiente del dem andado y que se trata de la m ism a persona que a ntes utilizaba el ape llido únicam ente de su m adre. En este m om ento entonces se ejecutará la sentenc ia.
El artículo 65 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación, al referirse a las “Subinscripciones de adopciones, reconocimientos y declaración judicial de paternidad o m aternidad.-las adopc ione s y reconocim ientos realizados en el territorio de la República, se subscribirán en las respectivas partidas de nacim iento del hijo reconocido o adoptado.
1.19. Legislación comparad a en cuanto a la paternidad
El derecho a la identidad es un derecho hum ano que se expresa en la im agen y circunsta ncias que determ inan quien y que es un a persona, se hace efectiva con un nom bre, una identificación y una nacionalidad.
La filiación, como parte de la identidad, se define como “el vínculo jurídico que une a un hijo con su m adre y con su padre y consiste en la relación de parente sco estableci da por la Ley e ntre un ascendiente y su descendiente de prim er grado. Enc uentra su fundam ento en el hecho fisiológico de la procreación, salvo, obviam ente, en la filiación adoptiva que corresponde a una creación le gal. La m aternida d y la paternidad constituyen pues la doble fuente de la filiación… ” (Esc udero Á lzate M aría Cristina, 2005).
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personas naturales tiene n derecho al reconocim iento de su persona lida d jurídica, protección a la fam ilia, derecho del niño a su condic ión de m enor y derecho al nom bre. (Declaración Universa l de los Derechos H um anos, 1948, Pacto Internac ional de los Derechos Civiles y Políticos, 1966, Convenc ión Am ericana sobre los Derechos Hum anos, 1969).
La filiación biológica o natural inicia desde que el niño o niña es concebido y el derecho a adquirir su filiación jurídica desde el m om ento en que nace y se m aterializa a través de su inscripción en el registro civil e im plica derechos y deberes tanto para los padres com o para los hijos. A l respec to la Convención Internaciona l sobre los Derechos del Niño de 1989 esta blece “El niño será inscrito inm ediatam ente después de su nacim iento y tendrá derecho desde que nace a un nom bre, a adquirir una naciona lida d y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.
Todo lo anterior perm ite establecer claram ente que todo niño o niña desde que nace tiene derecho a ser reconocido por sus padres, sin im portar si nace dentro o fuera del m atrim onio o la unión y es en este m arco en el que cobra gran im portancia la prom oción y el ejercicio de una m aternidad y una paternidad responsables, las cuales sólo son posibles en la m edida en que exista un verdadero c om prom iso de los padres frente a la protección y cuidado de sus hijos y a la garantía de sus derechos fundam entales.
1.19.1. La paternidad en Argentina
El derecho a reclam ar la filiación o de im pugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita. Así tam bié n el hijo podrá hacerlo en cualquier tiem po. El legislador a sido m uy sa bio al no poner ningún tipo de obstáculo en esta norm a civil, pue s ha dejado la m era libertad para que el presunto hijo acceda a su derecho a la paternida d.
1.19.2. La paternidad en Colombia
En Colom bia, la ley encargada de regular la práctica de las pruebas de ADN es la le y 721 de 2001 que m odifica el artículo 7º de la ley 75 de 1.968, la cual establece que en todos los procesos de investigación de la paternida d o m aternidad debe practicarse la prueba de ADN cuyo índice de probabilida d debe ser superior al 99.9% de conform ida d con los estándares de calida d establec idos a nivel internacional.
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y el pretenso padre. E ste hecho signific ó que el 24 de Dic iem br e del a ño 2001 se expidiera la ley 721, en la cual se consagra que la prueba de A DN es plena prueba en los procesos de investigación de la pa ternidad/m aternidad, siem pre y cuando el laboratorio que las practique esté acreditado y certificado y asegure una probabilidad de paternida d superior al 99.9%.
Es así que en ba se a esta prueba de ADN en el país de Colom bia ya existe la liberta d de acceder a la acción de investigación de la paternidad, sin que exista cam isa de fuerza u obstáculo alguno para el reclam ante, es por eso que en el Código Civil de la legislación colombiana reza lo siguiente “El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiem po. En el respectivo proceso el juez establecerá el valor probatorio de la prueba científica u otras si así lo considera. Tam bié n podrá solicitarla el pa dre, la m adre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biológica”. (Código Civil de Colom bia, Art. 217, art. m odificado por el art. 5 de la ley 1060 -2006).
1.19.3. La paternidad en Chile
El código civil chileno ha sufrido varias reform as c om o la le y de 20018 en la que se trataba del orden de los apellidos hablaba acerca del orden d e los apellidos, pero en lo que se refiere a la investigación de la paternidad o m aternidad existe e l derecho de reclam ar sin lím ite de tiem po.
1. Reglas generales.
“Artículo 195. La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la form a y con los m edios previstos en los Artíc ulos que siguen. El derecho de reclam ar la filiación es imprescriptible e irrenunciable”. (Código Civil Chileno, Art. 196.), com entario.
1.20. El ADN
El significado de los térm inos pa ternidad y m aternidad que bien podem os decir que es la calidad del padre y la m adre con relación a sus hijos, pero que en el sentido jurídico ya puede ser la relación o vinculo existe nte de cada uno de ellos frente a sus hijos, y la filiación en su aplicación al derecho civil equivale a la procedencia de los hijos frente a los pa dres, significando así una relación de origen que perm ite señalar una ascendencia precisa a la persona.
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prueba antro-heredero-biológica con análisis de los grupos y factores sanguíneos, los caracteres patológicos, m orfológic os, fisiológicos e intelec tuales transm isibles com o la prueba reina sistem a jurídico y que da do los avances c ientíficos e n m ateria de identificación hum ana han sum inistra do al derecho im portantes herram ientas para establecer relaciones de parentesco llegando a contar hoy día con la llam ada prueba de ADN. "La prueba científica que obra dentro de un proceso de im pugnación de la paternida d constituye, sin duda a lguna, un elem ento fundam ental para la dec isión que le corresponde tom ar al juez. Sin em bargo, dado que la prueba de ADN no aporta un resultado irrefutable, el juez puede a preciar dic ha prueba científica con otras pruebas que integran el acerbo probatorio, con el fin de poder lle gar a la decisión que le parezca la m ás ajustada a la norm atividad y al expediente visto en su conjunto. Cabe resaltar que en la norm a acusada no se exige que el juez se a tenga únicam ente a lo probado de m anera científica.
1.21. H istoria sobre las pruebas de paternidad
Durante el transc urso de la historia los hijos nacidos fuera del m atrim onio han sido la causa de disputas y de trato discrim inatorio en la m ayoría de las sociedades. En la antigüedad estos hijos no existía n porque m orían en el vientre de la m adre ya que la lapida ban; antigua s legislaciones egipcias, caldeas y griega s consideraban a estos hijos com o bastardos, sin derechos a reclam ar las obligaciones propias de la paternidad. En la ciudad fenic ia de Cartago la incertidum bre de la pa ternida d era resuelta por un com ité de personas idóneas. E n el siglo XVIII A.C., el código de Ham m urabi de term inó que los hijos no reconocidos por sus padres eran acogidos m edia nte la figura de adopción (Bravo Aguiar M aría Luisa Judith, 2009).
Posteriorm ente las leye s rom anas reconocían el derecho de la existe ncia de l individuo extram atrim onia l en condiciones de hijo nulo o filius nullius (Bravo A guiar M aría Luisa Judith, 2009).
1.22. La investigación biológica de la paternidad o la maternidad
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que son transm itidos hereditariam ente. La identidad de un individuo se adquiere en el proceso m ism o de la fecundación, cuando se fusionan dos célula s de diferente origen (m aterno y paterno) dicha fusión form a una nueva célula llam ada cigoto que luego se desarrolla para convertirse en un em brión y posteriorm ente en un ser hum ano. Esto im plica que el genom a de todo individuo está conform ado por una m itad que proviene de su m adre biológica y la otra m itad de su pa dre biológico.
El genom a constituye todo el m aterial gené tico de un individuo y se concen tra en una m olécula inform ativa con características quím icas m uy particulares llam ada Ácido Desoxirribonucle ico o A DN, el cual a su vez, se condensa en e struc turas c onoc idas com o crom osom as dentro de la m olécula de ADN existe n regione s inform ativas llam adas gene s que proporcionan características físicas y m etabólicas particulares a los individuos y otras que aunque no se relacionan con el aspecto físico o m etabólico, son utilizadas en genética forense para identificación.
Las regione s m ás utilizadas en iden tificación hum ana son cortas secue ncias de
ADN repetida s en tandas (STRs, por su denom inación en inglé s Short Tandem re peat)
la variación dentro de estas secuencias e stá dada por el núm ero en que estas unida des se repiten dentro de una región específica del genom a de un individuo. Cada individuo tiene una corta secuencia con un núm ero determ inado de repeticiones, heredado por su padre y otra secuencia heredada por su m adre.
El núm ero de unida des repetidas para un sistem a particular puede variar de unas pocas a m uchas dentro de los individuos de una población, de tal m anera que cualquier STR en la población puede e xistir en una o varia s decena s de form as o alelos. La posibilidad de caracterizar al individ uo genéticam ente utilizando estas secue ncias está dada por la colección de diferentes STRs e studiados, lo cua l perm ite obtener varios m illone s de com binaciones posibles, brindando la oportunidad de distinguir a una persona de otra. Esto significa una gran capacidad de los sistem as genéticos para poder excluir a un individuo que ha sido falsam ente acusado de paternidad y una m ínim a proba bilidad de que existan dos individuos con patrones de ADN idénticos dentro de una población
1.23. Tipos de casos a inve stigar
