DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
DOCTRINA PRÁCTICA
C o n t e n i d o
Doctrina pr
áctica
La sustracción del lugar en los
delitos de hurto y robo
¿Estamos, realmente, frente a un requisito
autónomo y necesario?*
Carlos Pinedo Sandoval**
Universidad de Piura 1. Planteamiento del problema
2. Confusión e inconsistencias en la doctrina tradicional 3. Sustracción y apoderamiento como nociones convertibles 4. Consecuencias de la interpretación naturalista
5. Razones adicionales para nuestra propuesta de lege ferenda: suprimir la fórmula sustracción del lugar del tipo objetivo de los delitos de hurto y robo 6. A modo de conclusión
7. Referencias bibliográficas
SUMARIO
* El presente trabajo forma parte de un proyecto de mayor envergadura sobre la sistemática de los deli-tos patrimoniales en el Código Penal peruano bajo una interpretación normativista. Agradezco a mi
alma mater, la Universidad de Piura, por el otorgamiento de la Beca para los estudios de Maestría, y
al director de mi tesis, mi maestro, el Dr. Percy García Cavero, con quien me desempeñé durante el período 2012 al 2015 en la docencia de los cursos de Derecho Penal: Parte General y Parte Especial. ** Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad de Piura.
DOCTRINA PRÁCTICACARLOS PINEDO SANDOVAL: La ¿Estamos, realmente, frente a un requisito autónomo y necesario?sustracción del lugar en los delitos de hurto y robo. 202 ANÁLISIS
JURISPRUDENCIAL VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ: La apropiación ilícita en la Casación N.° 301-2011-Lambayeque 216 NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
CONSULTA N.° 1: A efectos penales, ¿puede ser considerado el notario como un funcionario? 223 CONSULTA N.° 2: ¿Cuál es el contenido del “interés indebido” en el delito de negociación
incompatible? 225
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Los elementos típicos del delito de tortura (R. N. N.° 1123-2015 Lima) 227 Delito contra la fe pública en la modalidad de uso de documento falso (R. N. N.°
RESUMEN
En el presente trabajo de investigación, el autor realiza una interpretación normati-va a los elementos del tipo objetivo de los delitos de hurto “sustracción” y “apodera-miento”, como una forma de superar las serias contradicciones a las que arriba la doctrina tradicional nacional al emplear criterios de interpretación naturalista. Debido a que esta última no puede ofre-cer una diferenciación sustancial entre ambos elementos —pues consideran que la sustracción es un apoderamiento sin disponibilidad potencial y que el apoderamiento es una sustracción con disponibilidad potencial—, el autor considera que de lege ferenda se debería suprimir la fórmula legal sustracción del
lugar de los delitos de hurto y robo,
toda vez que es un elemento irrelevante e innecesario para verificar su tipicidad.
PALABRAS CLAVE
Apoderamiento / Bien mueble / Dispo-nibilidad potencial / Hurto / Patrimonio / Robo / Sustracción
Recibido: 21-03-16
Aprobado: 19-04-16
Publicado online: 02-05-16
1. Planteamiento del problema
Si revisamos la técnica legislativa
empleada en la redacción de los delitos
de hurto y robo (arts. 185 y 188 del
Código Penal, respectivamente),
obser-varemos que el legislador peruano —a
diferencia de otros ordenamientos— no
se ha limitado a fijar en qué consiste la
conducta defraudadora (apoderarse) sino
que, además, pareciera que también se
ha tomado la molestia de señalar cuál
es la forma específica en que dicha
defraudación debe tener lugar, esto es:
“sustrayendo el bien mueble del lugar
donde —o, en que— se encuentra”
1.
La doctrina tradicional, caracterizada
por estudiar acrítica y superficialmente
estos temas, ha avalado dicha impericia
del legislador peruano, sosteniendo
erróneamente —como lo hace Salinas
Siccha— que “lo primero que salta al
entendimiento es la concurrencia de
tres verbos rectores que caracterizan al
delito de hurto básico: apoderar,
subs-traer y aprovechar. Si alguno de estos
verbos falta en determinada conducta
que lesiona el patrimonio de la víctima,
aquella no constituirá hurto”
2. Esta
situación, sumada, por una parte, a la
1 Este elemento también se encuentra presente en el delito de hurto de ganado previsto en el artículo 189-A del Código Penal: “El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años”.2 S S, Ramiro, Derecho penal. Parte
especial, 4.a ed., Lima: Grijley, 2010, p. 870.
criticable interpretación naturalista que
ha realizado tanto la jurisprudencia
como aquel mismo sector de la
doctri-na sobre los alcances de la sustracción
del lugar, y, por otra, a la equiparación
entre disponibilidad potencial y
apodera-miento, ha generado un estado grave de
confusión en la dogmática de los delitos
patrimoniales.
En lo que sigue del presente trabajo,
intentaremos demostrar, primero,
que dicha exigencia legal —la
sus-tracción del lugar— resulta no solo
innecesaria sino, además, contraria
a la realidad en que tiene lugar este
sector de la criminalidad
patrimo-nial.
2. Confusión e inconsistencias en la
doctrina tradicional
Hurtado Pozo sostiene que el
com-portamiento del autor de un hurto (o
de un robo) se desarrolla en dos fases:
primero, la sustracción y, segundo, el
apoderamiento
3, siendo la sustracción el
medio para lograr el apoderamiento del
bien
4. La debilidad de dicha afirmación,
sin embargo, se desmorona de
inmedia-to; principalmente, por dos razones. En
primer lugar, ninguno de estos autores
ofrece siquiera un ejemplo práctico
don-de pueda observarse con claridad que,
no obstante haber realizado el ladrón,
por completo, la acción de sustracción,
no tenga lugar, sin embargo, la
consu-mación del acto de apoderamiento. Al
respecto, si bien los defensores de la
sustracción del lugar podrían excusarse
sosteniendo que no puede consumarse
el acto de apoderamiento mientras no
haya disponibilidad potencial (y esto a
3 Cfr. H P, José, “Delitos contra el patrimonio”, en El sistema de control penal.De-recho penal general y especial, política criminal y sanciones penales, Lima: Instituto Pacífico, 2016,
p. 556.
4 Cfr. H P, “Delitos contra el patri-monio”, art. cit., p. 557.
pesar de haber tenido lugar la completa
sustracción del bien)
5, este intento de
justificación, no obstante, sigue siendo
a todas luces superfluo para la defensa
de la idea de que sustracción y
apode-ramiento son conceptos autónomos y
que se necesita indispensablemente del
primero de ellos para que sea posible la
tipicidad del hurto y del robo.
Veamos, aún si aceptásemos la
validez de la teoría de la disponibilidad
potencial, sería incorrecto afirmar sin
más que “la ausencia de este elemento
fáctico [disponibilidad potencial]
im-porta que se ha producido una sustracción
sin apoderamiento [pues, de acuerdo con
esta lógica, apoderamiento es
equiva-lente a disponibilidad potencial] y, por
tanto, una tentativa”. Si revisamos con
un mínimo de detenimiento esta
afir-mación, sin embargo, observaremos que
la existencia de la tentativa se sostiene,
en realidad, al haber tenido lugar una
sustracción incompleta, puesto que si a
dicha sustracción le siguiera una
situa-ción de disponibilidad potencial favorable
al autor, se configuraría entonces el
apo-deramiento y, por tanto, la consumación.
Esto explica cabalmente la afirmación
de Hurtado Pozo cuando, recurriendo
a Soler, sostiene que “apoderarse no es
5 Este sería el caso, por ejemplo, de Hurtado Pozo, para quien el hurto se consuma “en el momento en que el ladrón adquiere el objeto sustraído y, como cuasi propietario, tiene la posibilidad de ejercer el poder de hecho de disponibilidad”.
Vid. H P, “Delitos contra el
solamente sustraer, sino algo más”
6. De
esta manera, como puede claramente
observarse, detrás de aquel intento de
separación conceptual —por parte de
la doctrina nacional— entre sustracción
y apoderamiento, se esconde en realidad
un uso extendido de ambos conceptos
como si fuesen términos equivalentes o
idénticos.
¿SABÍA USTED QUE?
Sustracción y apoderamiento no
son nociones únicamente
converti-bles entre sí, sino que, conforme lo
demuestra el derecho comparado,
aquellas también son convertibles
o equivalentes a las nociones de
to-mar, quitar o apropiarse.
En segundo lugar —y esto sirve
también para respaldar la observación
anterior— ocurre que cuando estos
autores intentan definir el término
sus-tracción, lo que definen en realidad es
el acto de apoderamiento mismo. Esta
confusa equivalencia de conceptos y de
términos puede observarse, por ejemplo,
con bastante facilidad en Hurtado Pozo,
quien afirma que sustraer “implica una
violación de la esfera de influencia que
tiene la víctima sobre sus bienes, privar
al propietario de su poder efectivo de
disposición”
7. Sin embargo, cuando este
mismo autor define el acto de apoderarse
lo hace en flagrante coincidencia con
6 H P, “Delitos contra el patrimonio”,art. cit., p. 558. 7 Ibid., p. 557.
su definición anterior de sustracción;
así, sostiene lo siguiente: “El acto de
apoderarse, materialmente, consiste,
por un lado, en privar definitivamente
al propietario del poder efectivo de
dis-poner del bien y, por otro, en crear una
nueva posesión a favor propio o de un
tercero”
8. ¿Se aprecia alguna diferencia
sustancial entre ambas definiciones?
Evidentemente, la respuesta es negativa.
Esta confusión, como dijimos líneas
arriba, se apoya en el error de identificar
apoderamiento con disponibilidad
poten-cial, con lo cual la única diferencia entre
apoderamiento y sustracción se reduce a
un juego de palabras: la sustracción sería
un apoderamiento sin disponibilidad
potencial, mientras que el apoderamiento
vendría ser una sustracción con
disponi-bilidad potencial.
3. Sustracción y apoderamiento como
nociones convertibles
Resulta paradójico que sean los
propios representantes de la doctrina
tradicional quienes pongan en tela de
juicio la autonomía y necesidad del
con-cepto de sustracción. Así, por ejemplo,
Reátegui Sánchez llega a plantearse la
siguiente interrogante:
¿[…] Para el Código Penal peruano “apo-derarse” resulta semejante a “sustracción”?; o, en todo caso, ¿son conceptos jurídico-penales totalmente distanciados? […] En una segunda acepción el concepto de “apoderamiento” englobaría el concepto de “sustracción” que, según podemos en-8 Ibid., p. 556.
tender, se trata que el sujeto activo tome posesión de la cosa mueble y, como el propio tipo penal lo señala, lo sustraiga dolosamente del lugar donde primigenia-mente se encontraba9.
Lamentablemente —y esto es una
constante en la doctrina tradicional que
se ha ocupado de los delitos de hurto y
robo— Reátegui Sánchez no llega a
pro-fundizar en las implicancias dogmáticas
del tema planteado y, dejando el asunto
en una mera conjetura, permanece
an-clado a aquella tradición jurisprudencial
que concibe al concepto de sustracción
como un elemento necesario y distinto
del concepto de apoderamiento;
exigien-do, además, su acreditación probatoria
de forma independiente a nivel
proce-sal
.
De todos modos, y aunque la
doc-trina tradicional se resista a reconocer
expresamente lo inevitable —esto es,
que en el fondo sustracción y
apodera-miento son nociones convertibles—,
de lo desarrollado por nosotros en los
párrafos precedentes aquello resulta más
que evidente. Es más, “un breve examen
de derecho comparado pone de relieve la
existencia de distintas opciones
legislati-vas al momento de describir la conducta
prohibida en la regulación del hurto y
del robo”
11, obteniendo con ello un
ar-9 R S, James, Manual de derecho
penal. Parte especial. Delitos contra la vida, pa-trimonio y otros, Lima: Instituto Pacífico, 2015,
p. 295.
10 R S, Manual de Derecho Penal.
PE, ob. cit., p. 293 y ss.
11 O C, Guillermo, “Estructura
gumento adicional para reforzar nuestra
posición. Por ejemplo, a veces se utiliza
la expresión “apoderarse”, como en el
caso de los Códigos Penales argentino
(artículo 162), boliviano (artículo 326),
colombiano (artículo 239), costarricense
(artículo 208), nicaragüense (artículo
263), mexicano (artículo 367) e italiano
(artículo 624). En ocasiones se usa la voz
“tomar”, v. gr., en el caso de los
Códi-gos Penales hondureño (artículo 223)
y español (artículo 234). Otras veces
se utiliza la expresión “sustraer”, como
ocurre en los Códigos Penales brasileño
(artículo 155), portugués (artículo 203),
francés (artículo 311-1) y suizo (artículo
139); mientras que, por su parte, el
Có-digo Penal alemán (parágrafo 242) usa
el término “quitar” y el Código Penal
chileno el término “apropiarse”.
Como puede observarse,
sustrac-ción y apoderamiento no son nociones
únicamente convertibles entre sí, sino
que, conforme lo demuestra el derecho
comparado, aquellas también son
con-vertibles o equivalentes a las nociones
de tomar, quitar o apropiarse
12. Por si
típica común de los delitos de hurto y robo”, en
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (RDPUCV), vol. 36,
Val-paraíso: 2011, p. 360. Recuperado de <http:// bit.ly/1U3bY9b>.
12 Sin embargo, debido a que en la legislación peruana se utiliza el término apropiarse para definir a la conducta descrita en el artículo 190 del Código Penal (delito que no requiere ruptura de la custodia ajena y cuyo núcleo de injusto es la deslealtad), consideramos que es necesario deslindar dicha conducta de la de apoderamiento, propia para definir los delitos patrimoniales que sí requieren ruptura de la custodia ajena.
fuera poco, al aludir al hurto, el Código
Penal hondureño usa la voz “tomar”,
mientras que al referirse al robo utiliza
la expresión “apoderarse” (artículo 217).
Y algo similar se observa en el Código
Penal español cuando al tratar sobre el
hurto describe el comportamiento como
“tomar” (artículo 234), pero al aludir a
ciertas formas agravadas de dicho delito
utiliza la voz “sustraer” (artículo 235)
para, finalmente, al regular el delito
de robo usar la expresión “apoderarse”
(artículo 237). El legislador peruano, sin
embargo, y denotando una deficiente
técnica legislativa, ha sido el único en
incorporar dos de aquellas nociones
—sustraer y apoderarse— dentro de un
mismo tipo penal. Esta deficiencia se
presenta no solo en el hurto (artículo
185) sino también en los tipos penales
de robo (artículo 188) y hurto de ganado
(artículo 189-A). En cada uno de estos
tipos penales el legislador ha introducido
los términos sustracción y apoderamiento.
4. Consecuencias de la interpretación
naturalista
Las consecuencias que tal impericia
legislativa anteriormente señalada
aca-rrearía para la doctrina y jurisprudencia
no se harían esperar. Por una parte, el
concepto de sustracción de lugar, al ser
interpretado de modo naturalista por
parte de la doctrina y jurisprudencia,
ha conducido a un reduccionismo que
no pocas veces desemboca en resultados
o conclusiones absurdas; mientras que,
por otro lado, en el afán de delimitar
conceptualmente la sustracción del
apoderamiento, este último concepto
ha sido identificado erróneamente con
el de disponibilidad potencial. Sobre la
segunda de las consecuencias
mencio-nadas ya nos hemos pronunciado en
su oportunidad
13. Ahora corresponde
ocuparnos de la primera de ellas. Al
respecto, hacer que la tipicidad del hurto
o del robo dependa, necesariamente, del
hecho naturalista de que el agente tenga
que realizar siempre un traslado físico del
bien de un lugar a otro
14, ha llevado a
una reducción equivocada e injustificada
del ámbito de aplicación de estos delitos.
¿SABÍA USTED QUE?
El término sustracción no es más
que un elemento innecesario e
irre-levante para determinar la tipicidad
en los delitos de hurto y robo.
Grafiquemos la situación antes
descrita con el siguiente ejemplo: A la
hora del almuerzo, y motivado por el
agradable olor de la comida, la mascota
de X —un cachorro de una raza
econó-micamente muy valorada en el
merca-do— llega imprevistamente a la casa de
Z cuyo patio se encuentra con el portón
13 P S, Carlos, “La tipicidad del hurto ¿Es determinante ‘sustraer el bien del lu-gar’? ¿Es necesaria la ‘disponibilidad potencial?”, en Gaceta penal y procesal penal, t. 61, Lima: julio del 2014, p. 108 y ss.
14 Esta exigencia naturalista puede apreciarse en R S, Manual de Derecho Penal.
PE, ob. cit., p. 295: “Objetivamente debe haber
actos de desplazamiento por parte del agente del bien objeto del hurto, caso contrario el delito no aparece […]”.
abierto, ante lo cual este, aprovechando
la situación, cierra el portón para que el
animal no pueda salir nunca más
15. De
acuerdo con una interpretación
natura-lista difícilmente podría sostenerse que
el animal ha sido sustraído o tomado
—esto es, trasladado físicamente de un
lugar a otro por parte de Z—, con lo cual
tendría que negarse, injustificadamente,
la posibilidad de que se configure un
delito de hurto
16 17.
Una interpretación normativa del
tipo penal de hurto, sin embargo, nos
permitirá afirmar con toda certeza que a
Z sí le es atribuible, en calidad de autor,
la comisión de dicho delito. En este caso,
Z no ha entrado en la tenencia del bien
(mascota) como consecuencia de un
error, caso fortuito o por cualquier otro
motivo independiente de su voluntad,
sino que, por el contrario, Z es
plena-mente competente por haberse
organiza-do de moorganiza-do defectuoso para procurarse
la tenencia y el correspondiente
apode-ramiento del bien. De acuerdo con un
15 Este ejemplo, añadiéndole algunas variantes, ha sido tomado de O C, “Estructura típica común de los delitos de hurto y robo”, art. cit., p. 361.16 Es la posición de R S, Manual de
Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 295: “[…] no
ha-brá hurto cuando el agente se apodera o adueña de los caballos del vecino que espontáneamente se pasaron a su esfera de dominio”.
17 Si la mirada no es puesta en lo fenoménico, sino en el significado de la acción. Vid. J, Günther, “La privación de un derecho como un delito patrimonial. A la vez, una contribución a la generalización de la Parte Especial”, en InDret, N.° 4/2008, Barcelona: 24 de octubre del 2008. Recuperado de <bit.ly/1VzPWg9>.
punto de vista social-normativo, el bien
sigue encontrándose adscrito a la esfera
de custodia de su titular, a pesar de que
físicamente haya entrado a una casa
ajena, por lo que, el dueño de esta, al
impedirle la salida al animal, está dando
lugar a una nueva esfera de custodia, esto
es, incorporando el bien a su ámbito de
organización de modo objetivamente
voluntario
18.
IMPORTANTE
La doctrina tradicional se apoya
en el error de identificar
apodera-miento con disponibilidad
poten-cial, con lo cual la única diferencia
entre apoderamiento y sustracción
se reduce a un juego de palabras: la
sustracción sería un apoderamiento
sin disponibilidad potencial,
mien-tras que el apoderamiento vendría
ser una sustracción con
disponibi-lidad potencial.
Por todas estas razones, coincidimos
con Oliver Calderón, respecto a que la
voz apoderarse, desde el punto de vista de
una mejor protección del bien jurídico,
resulta preferible a las voces sustraer o
tomar, ya que estas últimas expresiones
18 Debe descartarse, por tanto, que en el presente caso nos encontremos frente al supuesto previsto en el inciso 2 del artículo 192 del Código Penal:
Apropiación irregular. “Será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes: […] 2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad”.
parecen algo restrictivas, al aludir a un
concreto modo de ejecución
19. Además
de ello, la interpretación, exigencia y
verificación judicial que a menudo se
hace de un término tan equívoco y
na-turalista como el de sustracción del lugar,
ha desembocado en decisiones
jurispru-denciales altamente cuestionables que,
al centrarse tan solo en lo fenoménico,
contradicen abiertamente la sistemática
de los delitos patrimoniales. Por
ejem-plo, en la Ejecutoria Suprema del 19 de
enero del 2001, correspondiente al
Re-curso de Nulidad N.° 618-2010-Lima
20,
se estableció que:
De la revisión de autos se advierte que el agraviado guardó diversas mercancías en el depósito que alquiló verbalmente a la acu-sada, posteriormente esta, en complicidad con su coencausado, sustrajo la mercadería apoderándose de la misma de manera ilegí-tima; que dicho relato fáctico nos demues-tra de manera clara que nos encondemues-tramos frente a un hecho típico de hurto, que se agrava por la concurrencia de dos agentes, y no frente a un delito de apropiación ilí-cita; que la diferencia entre ambas figuras típicas reside que en el primer caso el agente sustrae el bien mueble del lugar donde se encuentra, esto es, sin autorización del propietario, mientras que en el segundo, el bien es entregado al agente por el mismo propietario, ya sea en calidad de depósito, administración, comisión u otro título que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado.
19 O C, “Estructura típica común de los delitos de hurto y robo”, art. cit., p. 361. 20 En R V, Fidel, Código Penal. Dos
déca-das de jurisprudencia, t. II., Lima: Ara Editores,
2012, p. 567.
Tanto la decisión como los
funda-mentos de la sentencia arriba citada se
circundan por un círculo vicioso
natu-ralista, ya que no resisten un mínimo
análisis lógico con base en criterios
nor-mativos. La Corte Suprema considera
que los hechos califican como hurto y
como apropiación ilícita por cuanto los
agentes han sustraído un bien mueble
de un lugar y lo han trasladado a otro.
Este parecer, sin embargo, olvida que
la diferencia entre hurto y apropiación
ilícita no se reduce a criterio
fenomé-nico como el traslado del bien o del
sujeto en el espacio. Por el contario, la
diferencia material entre ambas figuras
radica, principalmente, en la calidad de
los deberes infringidos, por una parte,
y, por otra, en la existencia o no de una
ruptura de la custodia. En el caso de la
apropiación ilícita, el deber que siempre
se transgrede es un deber de lealtad, que
en el presente supuesto se concreta en
un deber de custodia originado en el
contrato verbal de depósito celebrado
entre el agente y el agraviado. De la
ca-lidad del deber transgredido en el delito
de apropiación ilícita, se desprende que
se trata de un delito cuya configuración
no requiere de la ruptura de la custodia,
puesto que es el propio titular quien
con-fía la custodia del bien al sujeto activo.
La constatación del hecho de que
un bien mueble es trasladado
físicamen-te de un lugar a otro por parfísicamen-te del sujeto
activo es tan solo un hecho fenoménico
que, per se, carece de significado alguno
tanto para la tipicidad del hurto o del
robo, como para la delimitación entre
estos delitos y el de apropiación ilícita.
Una dogmática naturalista conlleva,
como puede observarse, a que no solo se
reduzca el ámbito de aplicación del
pro-pio delito de hurto, como en el ejemplo
de la mascota anteriormente señalado,
sino que, además, se reduzca
injustifi-cadamente el ámbito de aplicación de
otros delitos, como sucede en el presente
caso de la jurisprudencia con el delito
de apropiación ilícita, y ello sucede por
una cuestión puramente naturalista y
accidental. El término sustracción del
lugar, en consecuencia, no es más que
un elemento sobrante, esto es, un cuerpo
extraño en la tipicidad de los delitos de
hurto y robo. Estos ya se encuentran
definidos perfectamente por el término
apoderamiento. A continuación,
agre-gamos otras cinco fuertes razones para
concluir que la sustracción del lugar —
entendida como desplazamiento físico
del bien—, siempre compatible con un
criterio puramente fáctico de
reconoci-miento de una custodia, resulta ser un
dato naturalista puramente superfluo
para la determinación de la tipicidad en
los delitos de hurto y de robo.
5. Razones adicionales para nuestra
propuesta de lege ferenda: suprimir
la fórmula sustracción del lugar del
tipo objetivo de los delitos de hurto
y robo
5.1.
La primera razón se sustenta en
la naturaleza del proceso de
inter-pretación de la ley penal, actividad
que —como bien lo señala García
Cavero— no se agota en una
sim-ple constatación silogística de un
hecho concreto en relación con una
formulación legal abstracta. Por el
contrario, la interpretación de los
elementos típicos de un delito debe
responder necesariamente a una
comprensión normativa que
permi-ta impupermi-tar a alguien los elementos
que definen una conducta como
delito
21. En consecuencia, y dicho
en palabras del propio García
Cave-ro: “[E]l tipo penal de hurto podrá
atribuirse a la persona a la que se le
imputa haberse apoderado de un
bien mueble al haberlo sacado de
la esfera de dominio del titular”
22.
Es precisamente la normativización,
sin embargo, el punto de partida
que nos conduce a concluir que el
término sustracción no es más que
un elemento innecesario e
irrele-vante para determinar la tipicidad
en los delitos de hurto y robo. En
ese sentido, emprender una
norma-tivización de la sustracción del lugar
—como lo hace García Cavero
—
no origina nada favorable para
dicho elemento del tipo sino que,
por el contrario, solamente conlleva
a poner en evidencia lo ya dicho
anteriormente. Primero, su carácter
de noción plenamente convertible y
sustituible por el de apoderamiento;
21 Vid., G C, Percy, Nuevas formas deaparición de la criminalidad patrimonial, Lima:
Jurista Editores, 2010, p. 36 y ss.
22 G C, Nuevas formas de aparición de
la criminalidad patrimonial, ob. cit., p. 37.
y, segundo, su absoluta inutilidad
e irrelevancia para la tipicidad en
el hurto y el robo. García Cavero,
al intentar una normativización
del elemento sustracción del lugar,
simplemente, termina aclarando
aún más este panorama.
Algo similar cabe decir respecto de
la posición de Reátegui Sánchez,
para quien la idea del “lugar” tiene
un significado relativo y representa
la esfera de posesión del tenedor
del bien por lo que no puede
de-terminársele a priori, sino según las
circunstancias de cada caso
24. Para
este autor, el lugar donde se
encuen-tra debe interpretarse como ámbito
de custodia del sujeto pasivo
25.
Consideramos, sin embargo, que
este intento de normativizar dicho
elemento del tipo tampoco resulta
fructífero. Basta con una correcta
interpretación de los alcances del
término apoderamiento para
enten-der que dicha conducta
—apode-rarse— implica de modo necesario
la constitución de una custodia
de facto a la que previamente ha
sucedido la ruptura de una relación
de custodia legítima. Para arribar a
esta interpretación no es necesario
que en el tipo penal de hurto o de
robo se halla plasmado la palabra
“lugar” y, con mucha menos razón
la frase, “sustrayendo [el bien] del
lugar donde se encuentra”.
24 R S, Manual de Derecho Penal.
PE, ob. cit., p. 295.
25 Ibid. p. 295.
A lo anterior cabe agregar que,
incluso, es el propio concepto de
esfera o ámbito de custodia el que
torna superflua la mantención de la
voz sustracción en los tipos penales
de hurto y robo. Esto se produce en
aquellos casos en los que una esfera
de custodia se encuentra dentro de
otra esfera de custodia —esferas de
custodia concéntricas—. Por ello
cabe decir, a modo de conclusión,
que si una interpretación normativa
nos lleva a sostener, como
acerta-damente sintetiza Donna, que: “El
criterio rector en el hurto no radica
en el desplazamiento en el espacio,
[…]; hurtar no es tomar la cosa sino
usurpar el poder sobre ella […]”
26—por lo que la sustracción del bien
no debe significar alejarlo del lugar
físico en el que se encuentra, sino
sustraerlo del ámbito de dominio
o esfera de resguardo del titular—,
entonces, lo que queda demostrado
es que la voz sustracción es
conver-tible con la de apoderamiento, por
lo cual resulta preferible mantener
esta última y desechar la primera.
5.2.
La segunda razón la proporciona
el propio ámbito de protección de
los delitos de hurto y de robo, los
cuales pueden recaer perfectamente
sobre bienes inmateriales.
Confor-me se desprende de lo establecido
en la segunda parte del artículo 185
del Código Penal, un hurto o un
26 D, Edgardo Alberto, Delitos contra lapropiedad, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni
robo pueden recaer sobre: “[…] la
energía eléctrica, el gas, el agua y
cualquier otra energía o elemento
que tenga valor económico, así
como el espectro electromagnético
[…]”. Asimismo, el artículo 186-A
del Código Penal castiga el hurto
sobre señales satelitales a través
de la tipificación de una serie de
conductas —fabricar, ensamblar,
modificar, importar, exportar,
vender, alquilar o distribuir— que
no son más que manifestaciones
concretas de apoderamiento sobre
un bien de carácter netamente
inmaterial. Con ello queda claro,
principalmente, que la calificación
penal de un bien como mueble o
inmueble no es tomada con base
en su transportabilidad
27(criterio
fáctico) y que, en consecuencia, un
hurto o robo de bienes inmateriales
implica que estos delitos puedan
perfectamente configurarse sin que
resulte relevante preguntarse si se ha
producido una sustracción física del
lugar.
5.3.
En tercer lugar, si ponemos
aten-ción en algunas de las agravantes del
hurto previstas en el artículo 186
del Código Penal, podremos
perca-tarnos que para la consumación de
las mismas resulta absolutamente
superfluo la existencia o no de una
sustracción física de lugar. Es el caso,
por ejemplo, de la agravante
previs-27 Cfr. R S, James, Los delitospatrimoniales en el Código Penal, Lima: Idemsa,
2013, p. 62.
ta en el inciso 7 del artículo 186 del
Código Penal, donde se aumenta la
sanción para quien comete el hurto
utilizando el espectro radioeléctrico
para la transmisión de señales de
tele-comunicación ilegales. Se trata de un
bien inmaterial cuya explotación no
genera un producto sino que tiene
lugar mediante la utilización de una
frecuencia determinada, la misma
que es concedida por el Estado, por
ejemplo, para la emisión radial o
televisiva
28. De ello puede colegirse,
entonces, que en este caso el hurto
agravado se configura no mediante
la sustracción (imposible de
reali-zar por la naturaleza del espectro
electromagnético) sino porque la
posesión estatal de dicho espectro
es violada por el uso indebido
29.
Según la jurisprudencia nacional, sin
embargo:
Para que se configure el delito de
hurto, es necesario que se acredite
no solo el apoderamiento del bien
mueble, sino también la sustracción
del lugar en que previamente se
encontraba; y si bien es cierto, que
se ha demostrado que los
encausa-dos se hallaban en posesión de los
28 Cfr. H P, José, “Relaciones entre el derecho penal y el derecho civil respecto al delito de hurto en el Código Penal peruano”, enRevista Oficial del Poder Judicial¸ Año 4-5, N.os
6 y 7, Lima: 2010 y 2011, p. 228. Recuperado de <bit.ly/1SiEuPD>.
29 Cfr. H P, “Relaciones entre el de-recho penal y el dede-recho civil respecto al delito de hurto en el Código Penal peruano”, art. cit., p. 228.
bienes sustraídos de la agraviada,
no es menos cierto que tenga que
demostrarse que ellos sean los
au-tores de dicha sustracción
30.
IMPORTANTE
Hacer que la tipicidad del hurto o
del robo dependa,
necesariamen-te, del hecho naturalista de que el
agente tenga que realizar siempre
un traslado físico del bien de un
lugar a otro, ha llevado a una
re-ducción equivocada e injustificada
del ámbito de aplicación de estos
delitos.
Las interrogantes saltan a la vista.
En el caso de un bien intangible
como el espectro radioeléctrico,
¿pue-de ser, este, objeto ¿pue-de sustracción
física del lugar?, ¿es posible sustraerlo
desde el lugar donde se encuentra? Por
último, ¿es verdaderamente
rele-vante preguntarse si ha tenido lugar
una sustracción física del lugar?,
¿debe demostrarse y probarse la
sustracción a nivel fiscal (a lo mejor
mediante una fórmula física)?
Situación similar ocurre en el caso
de las agravantes previstas en los
incisos 2 (mediante destreza) y 11 (en
agravio de menores de edad, personas
con discapacidad, mujeres en estado de
30 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apela-ciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 15 de abril de 1999, Exp. N.° 4468-99. Vid. R V, Código Penal. Dos décadas de
jurisprudencia, t. II., cit., p. 463.
gravidez o adulto mayor) del primer
y segundo párrafo, respectivamente,
del artículo 186 del Código Penal.
Al respecto, imaginemos el caso de
un menor de doce años o de una
persona con discapacidad mental
que, de propia mano, hace entrega
de sus bienes al sujeto activo como
consecuencia de la astucia o engaño
que este ha proferido sobre aquellos.
La cuestión es, por el hecho de no
presentarse el dato naturalístico de la
sustracción física del lugar, ¿no se
con-sumaría un hurto agravado por los
supuestos previstos en los incisos 2
(mediante destreza) y 11 del primer
y segundo párrafo, respectivamente,
del artículo 186 del Código Penal?,
¿Tendríamos que recurrir
necesaria-mente al delito de estafa agravada
(art. 196-A, inc. 1 del Código Penal)
por el simple dato naturalístico de
haberse proferido un engaño?
La respuesta, en ambos casos, tiene
que ser negativa. Y lo es,
precisa-mente, porque ni la tipicidad de
la estafa depende del dato
natu-ralista de cualquier engaño
31, ni
la tipicidad del hurto depende del
dato naturalista de la sustracción
del lugar
32. Los límites entre estafa
y hurto no deben de establecerse
31 Vid. P M, La determinación delen-gaño típico en el delito de estafa, Madrid: Marcial
Pons, 2004, p. 15 y ss.
32 Vid. Una primera aproximación al tema en P S, “La tipicidad del hurto ¿Es determinante ‘sustraer el bien del lugar’? ¿Es necesaria la ‘disponibilidad potencial?”, art. cit., p. 108 y ss.
con base en criterios ceñidos a lo
fenoménico sino —si lo que se
pretende es arribar a conclusiones
razonables— en interpretaciones
normativas. En ese sentido,
cuan-do se trate de un menor de edad
o persona con discapacidad cuya
libertad de disposición patrimonial
se encuentre ausente, la aplicación
del tipo penal de estafa agravada
(artículo 196-A inc. 1 del Código
Penal) tiene que descartarse de
plano
33. Si lo que pretendemos es
ir más allá de superficialidades, la
delimitación entre los incisos 2 y
11 del primer y segundo párrafo,
respectivamente, del artículo 186
del Código Penal con lo previsto
en el inciso 1 del artículo 196-A
del Código Penal debe guiarse por
criterios materiales de imputación,
mas no por aspectos puramente
fác-ticos como la existencia o ausencia
de una sustracción física del lugar, o
de cualquier engaño, astucia o ardid.
5.4.
Lo anterior nos lleva, precisamente,
a plantear la cuarta de las razones
para suprimir la sustracción del lugar
del tipo objetivo de los delitos de
hurto y robo: ¡No necesariamente
hay hurto cuando hay sustracción
del lugar! Pero, del mismo modo,
¡tampoco debe descartarse el hurto
cuando no hay sustracción del lugar!
La primera de las posibilidades ya
la hemos dejado en claro supra al
33 Al respecto, vid., P M, Ladetermi-nación del engaño típico en el delito de estafa, cit.,
p. 256 y ss.
analizar críticamente los
funda-mentos de la Ejecutoria Suprema
del 19 de enero del 2001
corres-pondiente al Recurso de Nulidad
N.° 618-2010-Lima, en donde con
base en el criterio naturalista de la
sustracción del lugar se confunden
los verdaderos límites entre el hurto
(artículo 185 del Código Penal) y la
apropiación ilícita (artículo 190 del
Código Penal). Contrariamente a lo
que señala la Corte Suprema, hemos
demostrado que a pesar de haber
una sustracción física del bien de un
lugar a otro, puede perfectamente
configurarse el delito de apropiación
ilícita (artículo 190 del Código
Penal) y no el de hurto (artículo
186 del Código Penal). Respecto
de lo segundo también nos hemos
ocupado al analizar los límites entre
la estafa agravada (artículo 196-A del
Código Penal) y el hurto agravado
por destreza (inciso 2 del primer
párrafo del artículo 186 del Código
Penal) y en agravio de menores de
edad o personas con discapacidad
(inciso 11 del segundo párrafo del
artículo 186 del Código Penal).
5.5.
La quinta razón, finalmente, se
desprende de la propia realidad
en la que pueden tener lugar los
delitos de hurto y robo, esto es,
aquellos supuestos en los que el
bien mueble es abarcado por esferas
de resguardo concéntricas o
pura-mente jurídicas. En estos casos, los
delitos de apoderamiento pueden
perfectamente consumarse sin que
resulte relevante determinar que
se haya producido una sustracción
física del lugar
34.
6. A modo de conclusión
Podemos graficar algunas de
nues-tras conclusiones a través del siguiente
gráfico.
(1) Sustracción completa con Apoderamien-to incompleto fácticamente Situación imposible (2) Sustracción incompleta con Apoderamien-to completo fácticamente Situación
imposible (3) Sustracción incompleta convertible (noción
con la de) Apoderamien-to incompleApoderamien-to Tentativa inaca-bada de hurto o de robo (4) Sustracción completa convertible (noción
con la de)
Apoderamien-to compleApoderamien-to Hurto o robo consumado Leyenda:
(1) y (2): Se trata de situaciones fácticamente imposibles. Ni en la doctrina que se encuentran a favor de diferenciar entre sustracción y apoderamiento, ni en la jurisprudencia, es posible encontrar un ejemplo de sustracción completa con apoderamiento incompleto o de sustracción incompleta con apoderamiento completo.
(2) y (4): La sustracción y el apoderamiento son nociones convertibles. Sin embargo, dada la equivocidad y carácter reduccionista del término sustracción, es preferible el de
apoderamiento. En ese sentido, un apoderamiento completo
da lugar a una tentativa inacabada de hurto o de robo (en estos delitos no es posible la tentativa acaba)35, mientras que
un apoderamiento completo da lugar a un hurto o robo consumados.
7. Referencias bibliográficas
G C, Percy, Nuevas formas de
apa-rición de la criminalidad patrimonial. Una
34 Un estudio preliminar del tema en P S, “La tipicidad del hurto ¿Es determi-nante ‘sustraer el bien del lugar’? ¿Es necesaria la ‘disponibilidad potencial’?”, art. cit., p. 108 y ss. 35 Una primera aproximación a los delitos de
hurto y robo como delitos de mera actividad, en P S, Carlos, “¿Son el hurto y el robo delitos de resultado? Inconsistencia de la sentencia plenaria N.° 1-2005/DJ-301-A”, en
Gaceta penal y procesal penal, t. 59, Lima: mayo
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H P, José, “Delitos contra el pa-trimonio”, en El sistema de control penal.
Derecho penal general y especial, política criminal y sanciones penales, Lima: Instituto
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O C, Guillermo, “Estructura típi-ca común de los delitos de hurto y robo”, en
Revista de Derecho de la Pontificia Universi-dad Católica de Valparaíso (RDPUCV), vol.
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P M, Nuria, La determinación del
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Marcial Pons, 2004.
P S, Carlos, “¿Son el hurto y el robo delitos de resultado? Inconsistencia de la sentencia plenaria N.° 1-2005/DJ-301-A”, en Gaceta penal y procesal penal, t. 59, Lima: mayo del 2014.
P S, Carlos, “La tipicidad del hurto ¿Es determinante ‘sustraer el bien del lugar’? ¿Es necesaria la ‘disponibilidad potencial’?”, en Gaceta penal y procesal penal, t. 61, Lima: julio del 2014.
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R S, James, Manual de derecho
penal. Parte especial. Delitos contra la vida, pa-trimonio y otros, Lima: Instituto Pacífico, 2015.
R V, Fidel, Código Penal. Dos décadas
de jurisprudencia, t. II., Lima: Ara Editores,
2012.
S S, Ramiro, Derecho penal. Parte
La apropiación ilícita en la
Casación N.° 301-2011 Lambayeque
Víctor Jimmy Arbulú Martínez*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
1. Cuestiones previas
2. Sobre la Casación N.° 301-2011-¡Lambayeque 3. Examen a las reglas jurídicas contenidas en la casación 4. A manera de conclusión 5. Referencias bibliográficas
SUMARIO
Análi
si
s juri
sprudencial
1. Cuestiones previas
En esta clase de delitos se tutela el
patrimonio expresado en un bien
mue-ble, una suma de dinero o un valor que
se ha recibido en depósito, comisión,
administración u otro título semejante
que produzca obligación de entregar,
devolver o hacer un uso determinado,
según el artículo 190 del Código Penal
que describe los elementos objetivos del
tipo. En la jurisprudencia, la ejecutoria
superior recaída en el Exp. N.° 418-95
Pucallpa, del 6 de marzo de 1997, se
* Docente de la Facultad de Derecho de laUni-versidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Academia de la Magistratura. Magíster y doc-torando por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez superior de la Corte Superior de Justicia del Callao.
sostuvo que “al no haberse acreditado
la preexistencia de la obligación de pago
por el inculpado, no se puede
determi-nar la existencia del delito de
apropia-ción ilícita”. De este modo, si el objeto
de la acción delictiva es el patrimonio,
es obvio que este debe ser probado en
cuanto a su preexistencia
1.
En el R. N. N.° 187-2004 Junín se
recogieron los argumentos del
apelan-te que manifestaba que, en el caso de
documentos que no revisten relevancia
patrimonial, estos no podrían ser objeto
del delito de apropiación ilícita y, por
otro lado, que no se demostró que la caja
1 A M, Serie dejuris-prudencia 4: sentencias de derecho penal especial,
Lima: Academia de la Magistratura, 2000, p. 252.
RESUMEN
El autor realiza un análisis a las reglas jurídicas que se desprenden de la casación N.° 301-2011 Lambayeque, las cuales quedaron establecidas como doctrina jurisprudencial vinculante. La casación
in comento se dedica a resolver la
inte-rrogante de quién es el sujeto pasivo de la apropiación ilícita, es decir, si lo es el deudor que entregó el bien al cobrador o es quien delegó esa función; además, se delimitan los contornos típicos del delito de apropiación ilícita para distinguirlo del delito de hurto.
PALABRAS CLAVE
Apropiación ilícita / Apropiación irregu-lar / Casación / Cobrador / Patrimonio / Recaudador
Recibido: 17-03-2016
Aprobado: 31-03-2016
Publicado online: 02-05-2016
que envió el agraviado como encomienda
haya contenido libros. En este sentido, se
menciona que los documentos como tal
pueden tener un valor, ya que son bienes.
El problema es determinar la cuantía.
En la casuística se ha visto la
sustrac-ción o apropiasustrac-ción de libros contables
o de actas de personas jurídicas y otros
a los cuales se les niega valor a estos
como en la ejecutoria superior Exp. N.°
5041-99 Lima, del 5 de setiembre del
2000, en la que se imputó al acusado
el ser autor del delito de apropiación
ilícita en agravio de un asociación de
padres de familia de un colegio, por no
haber devuelto los documentos de
ad-ministración económica de un quiosco
escolar. El colegiado estimó que, para la
configuración del delito de apropiación
ilícita, es necesario comprender que el
concepto de bien mueble en estos
de-litos no coincide con el concepto civil
del mismo; que por bien mueble hay
que entender todo objeto del mundo
exterior con valor económico que sea
susceptible de apoderamiento material y
de desplazamiento; y que los
documen-tos carezcan de valor económico.
También tenemos que, en algunos
supuestos, no toda obligación de
devo-lución puede constituir un ilícito penal,
sino que algunas pueden permanecer en
el área de incumplimiento de
obliga-ciones civiles. En la ejecutoria superior
N.° 97-0063 Puno
2, del 26 de mayo de
2 A M, Serie de
juris-prudencia 4: sentencias de derecho penal especial,
ob. cit., p. 244.
1999, se estimó que, en tanto el delito
de apropiación ilícita consiste en rehusar
la entrega de un bien que se ha recibido
en depósito, comisión, administración
u otro título y el inculpado al repartir
cajas de cerveza como chofer de una
empresa mediante un sistema de crédito
con consignación, no constituye delito
el no haber devuelto el bien o su costo
a la empresa: al ser una deuda, es una
obligación civil.
Desde el plano subjetivo, este es un
delito doloso. En el R. N. N.° 88-2001
Ica
3, del 24 de junio del 2003, se señaló
que el delito de apropiación ilícita es
eminentemente doloso y que el agente
debe conocer y querer la apropiación,
requiriéndose además el elemento
sub-jetivo del ánimo de lucro en provecho
propio o de tercero como si fuese un
dato de tendencia interna trascendente
cuando el tipo penal no lo exige
4. La
Corte Suprema, en este caso, estableció
que el procesado no pudo devolver la
bicicleta a la agraviada por causas ajenas
a su voluntad, debido a que le había sido
robada de su domicilio antes de haber
sido requerido para la devolución de
dicha especie y que dicho encausado
demostró disponibilidad para la
devo-lución de la bicicleta. Esto determinó
que la Suprema concluyera que esto era
de trascendencia civil y no penal,
en-tendiéndose que el título de adquisición
debe ser legítimo para la devolución
5,
3 P J, Anales judiciales de la Corte
Suprema de Justicia de la República. Año judicial 2003, Lima: Centro de investigaciones
judicia-les, 2007, pp. 35 y 36.
4 Esta misma línea de argumentación respecto al ánimo de lucro se sigue en la ejecutoria del distrito judicial de Junín, recaída en el Exp. N.° 209-94 Huancayo, del 22 de octubre de 1996, en la que se afirma que “en el delito de apropia-ción ilícita no solo se requiere de la apropiaapropia-ción de un bien, siendo necesario también que la conducta afecte el derecho de una persona y que exista un ánimo de lucro en el sujeto activo”.
Vid. A M, Serie de jurisprudencia 4: sentencias de derecho penal
especial, ob. cit., p. 246.
5 Así se sostiene también en la ejecutoria superior Exp. N.° 6824-97 Lima, del 15 de enero de 1998, donde se afirma que los hechos no se adecuan al tipo penal de apropiación ilícita, al faltarles el elemento del tipo objetivo
consti-lo que no se apreció en este caso, por
lo que si estamos ante la disponibilidad
de devolución, esto tendrá incidencia
en el ámbito subjetivo, es decir, en la
ausencia de dolo. La Corte Suprema
resolvió declarando la nulidad y absolvió
al condenado.
Los autores o partícipes son las
personas a quienes se les ha entregado
los bienes, con la obligación de entregar,
devolver, o hacer un uso determinado. El
título, entonces, debe tener un sustento
de carácter jurídico, puesto que si se
obtiene ilegítimamente estaríamos en
el ámbito del delito de hurto.
En la casuística se observa una
superposición de tipos penales. En la
ejecutoria superior Exp. N.° 174-97
Ucayali, del 12 de setiembre de 1997,
se señala lo siguiente: “No constituye
delito de apropiación ilícita la
conduc-ta del inculpado de no realizar el pago
oportuno de las remuneraciones a sus
trabajadores, debiendo calificarse la
misma como delito contra la libertad
de trabajo”
6.
Los concursos ideales entre
apropia-ción ilícita y peculado por extensión se
han visto en la jurisprudencia suprema
en casos como el recaído en recurso de
nulidad N.° 3396-2010 Arequipa
inter-tuido por el título a través del cual se entró en posesión de los referidos bienes, debido a que estos bienes se entregaron a la sociedad como aporte y del título no se establece que tales bienes debían ser devueltos en un momento posterior. 6 A M, Serie de
juris-prudencia 4: sentencias de derecho penal especial,
puesto por Héctor Piedra Muñoz contra
la sentencia de primera instancia que lo
condenó a tres años de pena privativa de
la libertad por la comisión del delito de
peculado por extensión (art. 392 CP).
Piedra Muñoz, habiendo sido nombrado
como depositario por una disposición
judicial, se apropió indebidamente del
ómnibus de la empresa Expreso Sud
Americano entregado en custodia. En
dicha ejecutoria, la Corte Suprema sentó
un criterio de interpretación vinculante
en el considerando cuarto referido a la
apropiación de un bien entregado como
depositario:
¿SABÍA USTED QUE?
No toda obligación de devolución
puede constituir un ilícito penal,
sino que algunas pueden
permane-cer en el área de incumplimiento de
obligaciones civiles.
Estableciendo que al apreciarse un con-flicto de aplicación de leyes penales, que pone en discusión la situación jurídica del recurrente —en cuanto a la condena y pena a imponerse—, se considera que debe de aplicarse la norma más favorable a este, conforme lo prevé el inciso 11 de artículo 139 de la Constitución Política del Perú, que concuerda con el artículo 6 del Código Penal , que establece: “la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales” –como es el presente caso—; y que si bien la imputación fiscal contra el encausado Héctor Piedra Muñoz, se enmarcó en dos dispositivos legales apropiación ilícita y peculado por extensión, al existir una dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la más
favorable, que viene a ser el tipo penal contra el patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita en forma agravada —re-gulada en el segundo párrafo del artículo 190 del Código Penal—; porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas.
2. Sobre la casación N.° 301-2011
Lambayeque
La imputación contra la
encau-sada doña Jalli Jannan Villareal López
consistió en que en su condición de
empleada de la empresa agraviada, Rinti
S. A., como vendedora de productos
alimenticios para caninos y felinos, se
apropió indebidamente del dinero que
cobró a clientes de esta empresa, cuya
suma ascendió a quince mil setenta y
un nuevos soles con nueve céntimos (S/.
15, 071.09). Así, la imputada entregó a
clientes de la empresa comprobantes de
pago en señal de acuse de recibo del
di-nero por los productos vendidos sujetos
a crédito, pero una vez efectuado el pago
por estos a ella, no lo entregó las arcas
de la referida empresa
7.
La casación busca responder a la
interrogante de establecer si el sujeto
pasivo de la apropiación podía ser el
deu-dor que entregó el bien al cobradeu-dor (es
decir, el deudor) o quien había delegado
esa responsabilidad (esto es, el acreedor).
Otro problema complementario es
esta-blecer si el hecho que el recaudador se
7 Esta casación fue publicada en el diario oficialEl Peruano el 1 de abril del 2013. Se
encuen-tra también disponible en el portal del Poder Judicial del Perú. Recuperado de <http://bit. ly/1q9DSnZ>.
quedara con el bien configura el delito
de hurto.
3. Examen a las reglas jurídicas
conte-nidas en la casación
Estas se encuentran contenidas en
el considerando octavo que vamos a
comentar a continuación:
8.1. Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien con un encar-go específico, y este último queda en calidad de depositario, (en custodia legítima del bien), lo expolia y lo agrega a su dominio patrimonial, la víctima o sujeto pasivo resulta siendo quien entregó la cosa.
En esta afirmación tenemos una
subsunción clásica en el tipo de
apropia-ción ilícita, pues el sujeto activo recibe
legítimamente un bien con la obligación
de un encargo específico; sin embargo,
en contra de ello, lo que hace es
incor-porarla a su esfera patrimonial. De aquí
que la víctima sea quien entregó la cosa:
8.2. Cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto o formal-mente (con conocimiento del acreedor conforme a las reglas del Código Civil), el que paga se desliga del bien entre-gado y este se incorpora a la esfera del patrimonio (en propiedad) del antes acreedor en cuyo nombre el agente cobrador o recaudador lo recibió.
En realidad, el cobrador es una
per-sona a la que el acreedor le ha delegado
una representación de cobranza con una
obligación concreta (dar un destino a
los bienes), que puede ser la entrega
al acreedor o a otro que este autorice,
pero de ninguna manera está facultado
a incorporar los bienes a su patrimonio.
¿SABÍA USTED QUE?
Los autores o partícipes son las
per-sonas a quienes se les ha entregado
los bienes, con la obligación de
en-tregar, devolver, o hacer un uso
de-terminado.
8.3. Es preciso distinguir entre el cajero que opera en la sede o domicilio del acreedor, del recaudador que cobra en el domicilio del deudor o recibe en su propio y particular domicilio el bien en pago total o parcial del crédito. 8.4. En los últimos casos, no es factible
asu-mir que el recaudador sustrae los bienes recibidos para apropiárselos —lo que
es característico del hurto—, sino que,
simplemente decide quedárselos para sí, incumpliendo el deber de entrega al propietario, cuya confianza defrauda.
La delegación implica que el
recau-dador a domicilio del deudor, recibe
de este directamente los bienes, no los
sustrae legítimamente. La recepción es
legítima porque posee un título que le
ha otorgado el acreedor, a diferencia
del hurto, con el deber de entregar lo
recaudado, de allí que ese deber que nace
de un vínculo contractual o laboral, se
incumple cuando el cobrador se queda
con la cosa, de manera que el afectado o
sujeto pasivo es el acreedor. Podríamos
esbozar la hipótesis siguiente: el
recau-dador sin delegación del acreedor, va
donde su deudor y cobra, entonces ha
ingresado otro elemento en la
configura-ción fáctica (el engaño) y, en
consecuen-cia, estaríamos ante el delito de estafa.
La Corte Suprema para sustentar
sus reglas jurídicas sobre la apropiación
se apoya en tipo penal de apropiación
irregular, que se encuentra tipificada en
el artículo 192
8del Código Penal:
8.5. A mayor abundamiento, el legislador nacional ha previsto el delito de apro-piación ilícita irregular en el artículo ciento noventa y dos del Código Penal, que sanciona a quien se apropia de un bien perdido, de un tesoro, o de un bien ajeno en cuya tenencia entró el agente por error, caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la línea de la regla jurídica interpretativa ad maioris ad minus9, si
quien se apropia de un bien que carece de dueño, merece sanción penal por el delito de apropiación indebida irregu-lar, con mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes ajenos que pertenecen a dueño cierto.
El argumento a fortiori, en su modo
quien puede lo más puede lo menos, se
pue-de resumir en el razonamiento siguiente:
si se sanciona como apropiación irregular
8 Este tipo penal sanciona al sujeto activo que: “[…] 1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Código Civil. 2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad”.9 Este es expresión del argumento a fortiori, que se puede traducir en “quien puede lo más, puede lo menos”. En su concepto no era atinente.
a quien se apodera de un bien ajeno, con
mayor razón se debe sancionar a quien
se apropia de bienes ajenos que tienen
un dueño cierto. Consideramos que este
argumento es impertinente en las reglas
que ha fijado nuestro Tribunal
Supre-mo
10de la propiedad con dueño cierto o
incierto, de lo que se trataba era del título
legítimo y de la obligación de devolver,
que en el caso de los cobradores sí poseen
ese deber. De allí que tiene sentido que
se mencione al cobrador que actúa en
nombre del acreedor como sujeto activo,
y a este último como sujeto pasivo en el
delito de apropiación.
8.6. No hay por tanto en el asunto sub
judice, ni vacío legal ni posibilidad de
aplicación del tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco cobraría —como lo señala el Ministerio Público en el presente proceso penal— una absolución; ocurre que el tipo de apro-piación indebida o ilícita, comprende como agraviado, en principio, al dueño de la cosa apropiada, cuando este fuera quien entrega, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo no reci-be el bien, en los casos de recibo de pago total o parcial, situación que la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del Perú ha adoptado.
La apropiación del bien realizado
por el cobrador puede ser total o parcial
de allí que basta que este se apropie del
bien que debe entregar al acreedor. Esta
10 Debo resaltar que llegamos a esta mismaconclu-sión con el magistrado Miguel Castañeda Moya, quien cuenta con un máster en argumentación jurídica en España y, actualmente, es juez supe-rior en la Corte Supesupe-rior de Justicia del Callao.
