LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 2015
Manuel Gallego Díaz
Profesor Ordinario de Derecho Penal Universidad Pontificia Comillas de Madrid
Resumen
La novedad más importante de la reforma del Código Penal de 2015 en el catálogo de penas viene determinada por la introducción de la prisión permanente revisable seguida de algunos reajustes que afectan a la localización permanente, los trabajos en beneficio de la comunidad y la multa. En cuanto a la determinación de la pena la reforma se deja sentir principalmente en el ámbito concursal al establecer un nuevo criterio para la aplicación de los límites de cumplimiento cuando las penas se hayan impuesto en distintos procedimientos y ofrecer una nueva regla penológica para el concurso medial, no exenta de la complejidad y las consecuencias arbitrarias que se pretenden eliminar. Por otro lado, la reforma, al pasar por alto la revisión de algunos preceptos, incurre en algunas contradicciones, incoherencias y desajustes.
Palabras clave.- Determinación de la pena.- Prisión permanente revisable.- Delitos leves.-Concurso de delitos.
Abstract
The most significant feature of the 2015 reform of the Criminal Code in the catalog of penalties is the introduction of revisable permanent imprisonment following various changes concerning permanent traceability, community work and fines. With regard to sentencing, the reform mainly focuses on concurrent offenses, establishing a new criterion for application of the limits of compliance when penalties have been imposed under different proceedings and offers a new rule for the joinder of offenses, which does not escape the complexities and arbitrary consequences that it aims to remove. On the other hand, by overlooking the revision of other legal rules, the reform falls prey to other contradictions, inconsistencies and imbalances.
Keywords.- Sentencing.- Revisable permanent imprisonment.- Misdemeanors, concurrent offenses.
Las Leyes Orgánicas 1/2015, de 30 de marzo, y 2/2015, también de 30 de marzo, por las que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal -la segunda afecta solo a los delitos de terrorismo-, constituyen una más de las ya numerosas reformas por las que ha pasado el Código Penal en sus 20 años de vida. La primera de las leyes orgánicas mencionadas introduce novedades importantes en el sistema de penas. La más llamativa, sin duda alguna, es la incorporación al catálogo de penas de la prisión perpetua –eufemística y equívocamente denominada prisión permanente revisable-, una pena que reaparece en nuestro ordenamiento penal después de casi un siglo de haber sido suprimida. Son destacables también las modificaciones que afectan a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y a la libertad condicional, que pasa a ser tratada como una modalidad de suspensión de la ejecución del resto de la pena más que como el cuarto y último período del sistema de individualización científica, de modo que asistimos a una nueva manifestación de desnaturalización de nuestro sistema penitenciario.
En lo que se refiere a la determinación de la pena las modificaciones que introduce la nueva reforma responden a distintas razones. Unas traen su causa de la supresión de las faltas, otras de la introducción de la pena de prisión permanente revisable y otras, finalmente, como la que afecta al concurso medial de delitos, tienen como finalidad “evitar las consecuencias arbitrarias que se plantean en la actualidad” (Exposición de Motivos del Proyecto de Ley (IV) de 2013 que finalmente se desgajó en las dos leyes orgánicas publicadas en el BOE el día 31 de marzo de 2015 a efectos de propiciar la firma del pacto antiterrorista).
Modificaciones en el catálogo de penas
En el catálogo de penas, aparte de introducirse como pena grave la prisión permanente revisable (art. 33.2 a)), se producen algunos reajustes como consecuencia sobre todo de la supresión de las faltas y la conversión de algunas de ellas en delitos leves. Se introduce como nueva pena “la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales”, tanto como pena menos grave -“de un año y un día a cinco años” (art. 33.3.f)-, como leve -“de tres meses a un año”- (art. 33.4 c), a pesar de que entre las menos graves ya se incluyen “las inhabilitaciones especiales hasta cinco años” (art. 33.3.b)1. Por otro lado, entre las penas menos graves se prescinde de la localización permanente de tres meses y un día a seis meses y de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, cualquiera que fuera su duración2. Además en esta categoría de penas se producen algunos cambios en su extensión, como ocurre con la pena de multa que pasa a tener esta consideración cuando su extensión sea de más de tres meses en lugar de más de dos meses (art. 33.3 j) y con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que pasa a tener una extensión de 31 días a un año en lugar de hasta ciento ochenta días (art. 33.3.l) solo, aunque en el artículo 40.4 CP ya se estableciera un límite máximo de un año. Y, finalmente, entre las penas leves,
1 El lugar adecuado para regular esta nueva pena hubiera sido el artículo 45 del Código Penal junto a la “inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho”. En cambio, llama la atención que otras penas de inhabilitación especial, como la que establece el art. 579 bis, “para profesión u oficio educativo, en los ámbitos docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre seis y veinte años al de duración de la pena privativa de libertad” no figuren en el catálogo de penas del artículo 33 CP.
aparte de introducirse la nueva pena de inhabilitación relativa a los animales antes indicada, la multa pasa a tener una extensión de hasta tres meses, en lugar de hasta dos, y sin el límite mínimo de los diez días (art. 33.4. g).
El artículo 35, después de mencionar las penas privativas de libertad, entre las que se incluye lógicamente la prisión permanente revisable, incorpora como un segundo inciso el segundo párrafo del anterior apartado 1 del artículo 36, según el cual el cumplimiento de las penas privativas de libertad, “así como los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena se ajustarán a lo dispuesto en las leyes y en este Código”. Llama la atención que todavía se siga haciendo referencia a los beneficios penitenciarios que acortan la condena cuando, desaparecida la redención de penas por el trabajo, solo el indulto particular produce este efecto. El adelantamiento de la libertad condicional, en sus distintas modalidades, solo supone un acortamiento del tiempo efectivo de internamiento o, en los términos que utiliza la LO 1/2015, un adelantamiento del tiempo para la suspensión de la ejecución del resto de la pena.
El apartado 1 del art. 36 se destina ahora a regular la pena de prisión permanente revisable, que, según el párrafo primero “será revisada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92”, que establece los requisitos para la concesión de la suspensión de su ejecución. Esta pena se prevé en los artículos 140 (asesinatos particularmente graves), 573 bis, 1, 1ª (atentado terrorista con resultado de muerte, aunque sin mencionar el nombre de la pena: “con la de prisión por el tiempo máximo previsto en este código”), 605.1 (homicidio de un Jefe de Estado extranjero), 607.1.1º y 2º (formas graves de genocidio) y 607 bis 2.1º (formas graves de delitos de lesa humanidad). Quitando los dos primeros, el resto de delitos prácticamente no han sido aplicados.
Se añade ahora un apartado 3 al art. 36 que establece: “En todo caso, el tribunal o el juez de vigilancia penitenciaria, según corresponda, podrá acordar, previo informe del Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la progresión a tercer grado por motivos humanitarios y de dignidad personal de penados enfermos muy graves con padecimientos incurables y de los septuagenarios valorando, especialmente su escasa peligrosidad”. Este nuevo precepto, aunque su ubicación no sea la más adecuada, es razonable y concuerda con lo dispuesto en el actual artículo 91.1 CP para la concesión de la libertad condicional para la que se exige en su caso la previa progresión al tercer grado si es que no está aún clasificado en él3. Como ya se ha indicado antes, la reforma de 2015 procede a un reajuste y clarificación de la extensión de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad teniendo en cuenta que mientras el artículo 40.4 CP establece una extensión de un día a un año, la anterior letra k) del art. 33.3 fijaba para esa pena como pena menos grave un límite máximo de tan solo 180 días. La LO 1/2015, de 30 de marzo, lleva a cabo ahora la coordinación de estos dos preceptos dejando claro que su extensión tiene como límite máximo un año. La divergencia entre los dos preceptos anteriores en cuanto a la extensión de esta pena se ha salvado, pues, optando por la extensión mayor sin tener en cuenta las dificultades que ello puede suponer en la ejecución de la pena a la hora de buscar prestaciones no retribuidas de una extensión tan elevada4.
Inexplicablemente el Proyecto de reforma prescindía de los trabajos en beneficio de la comunidad como pena leve. Esta desaparición era criticable, pues, aunque se hayan suprimido
3 Se trata de un precepto que, al igual que todos los relativos a la progresión en el sistema penitenciario, al afectar a la ejecución de la pena, deberían estar incorporados a la Ley Orgánica General Penitenciaria.
4 Véase en este sentido Nuria TORRES ROSELL, “Trabajos en beneficio de la comunidad y localización permanente”, en Gonzalo QUINTERO OLIVARES (dir.), Comentario a la reforma penal de 2015, Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, pág. 103, ISBN: 978-84-9098-371-3.
las faltas, algunas de ellas han pasado a convertirse en delitos leves que muy bien pueden castigarse también con esta pena al igual que ocurre con la localización permanente. Y de hecho el Proyecto inicial, sorprendentemente, a pesar de eliminarla del catálogo de las penas leves, imponía luego la pena de 5 a 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad, por ejemplo, en el artículo 173.4.
Además, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad sigue constituyendo pena sustitutiva de las penas cortas privativas de libertad, pero ahora no por la aplicación del anterior artículo 88, que ha sido suprimido, sino del artículo 71.2, por el que se dispone que “cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente”. La sustitución queda reducida ahora a las penas de prisión inferiores a tres meses.
No obstante, los trabajos en beneficio de la comunidad reaparecen luego en el artículo 84.1.3ª como una de las prestaciones o medidas de que dispone el juez o tribunal para condicionar la suspensión de la ejecución de la pena “especialmente cuando resulte adecuado como forma de reparación simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor”. “La duración de esta prestación de trabajos –continúa diciendo el precepto- se determinará por el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración”. En el supuesto excepcional de suspensión de la ejecución de la pena del art. 80.3 CP, referido a los casos en que no concurriendo las condiciones 1ª y 2ª del apartado anterior y siempre que no se trate de reos habituales, se acuerde la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años por aconsejarlo así las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2ª o 3ª del artículo 84, es decir, el pago de una multa o la realización de trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso concreto la extensión de los trabajos no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el artículo 84 sobre un quinto de la pena impuesta. En ninguno de estos supuestos los trabajos en beneficio de la comunidad tienen la consideración de pena sustitutiva de la prisión puesto que su ejecución se encuentra en suspenso. Su naturaleza es la de prestaciones o medidas a cuyo cumplimiento se condiciona la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.
Afortunadamente, la localización permanente, que había desaparecido en el Anteproyecto, se rescató de nuevo en el Proyecto de 2013 para la categoría de las penas leves. En la Exposición de Motivos de aquél se manifestaba que “en general se recurre a la imposición de penas de multa, que se estiman más adecuadas para sancionar infracciones de escasa entidad, y además con un amplio margen de apreciación para que el Juez o Tribunal pueda valor la gravedad de la conducta. Se prescinde de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de la localización permanente, cuando se trata de infracciones leves, por ser más gravosas para el condenado y por los problemas para llevar a efecto su ejecución”. La LO 1/2015, de 30 de marzo, para las delitos leves vuelve a utilizar la localización permanente, junto a la pena de multa (de hasta tres meses) aparte de otras penas privativas de derechos.
La localización permanente, además de como pena leve, se siguió manteniendo en el Proyecto de 2013 como pena menos grave con la misma extensión de tres meses y un día a seis meses (art. 33.3 l). De todas maneras no había ningún delito menos grave que apareciera castigado con esta pena como pena principal pese a tratarse de una pena adecuada para determinados delitos menos graves como alternativa a las penas cortas de prisión. Finalmente esta pena ha desaparecido del texto de la ley en el catálogo de penas menos graves quedando, pues, solo como pena leve con una duración de un día a tres meses pese a que el artículo 37 mantiene la extiende hasta los seis meses. Como pena principal la localización permanente ha quedado reducida a un corto número de delitos leves relacionados con la violencia doméstica o de género como alternativa a una pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad (artículos 171.7, 172.3 y 173.4 en relación con el artículo 173.2 CP).
Además está prevista en el art. 71.2 CP como sustitutiva, junto a la multa y los trabajos en beneficio de la comunidad, de las penas de prisión inferiores a tres meses que surjan de las reglas de aplicación de las penas y en el art. 53.1 CP como sustitutoria de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa para el caso de los delitos leves. Por otro lado, esta pena no aparece entre las prestaciones o medidas a que puede condicionarse la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad (art. 84.1 CP) probablemente, como dice Nuria TORRES ROSELL, por tratarse de una pena privativa de libertad también susceptible de suspensión5, aunque sí figura en el artículo 83.1.3ª “mantener su lugar de residencia en un lugar determinado con prohibición de abandonarlo o ausentarse temporalmente sin autorización del juez o tribunal” como una de las prohibiciones o deberes a que se puede condicionar la suspensión de la ejecución de la pena.
A la luz de la operatividad actual de la localización permanente debería haberse modificado la duración máxima que le asigna el artículo 37.1 rebajándola a tres meses. Asimismo ha quedado sin aplicación el párrafo segundo de este precepto al seguir disponiendo que “en los casos en los que la localización permanente esté prevista como pena principal, atendiendo a la reiteración en la comisión de la infracción y siempre que así lo disponga expresamente el concreto precepto aplicable, el Juez podrá acordar en sentencia que la pena de localización permanente se cumpla los sábados, domingos y días festivos en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado”, ya que estos supuestos venían referidos a la reiteración de faltas de hurto que han desaparecido con la reforma (anterior artículo 623.1 CP).
Las concretas modificaciones en la determinación de la pena: eliminación de las faltas e inclusión de la pena de prisión permanente revisable.
La LO 1/2015, de 30 de marzo, amparándose según su Exposición de Motivos (XXXI) en el principio de intervención mínima y en la necesidad de reducir la litigiosidad que recae sobre juzgados y tribunales, ha procedido a suprimir del Código Penal la categoría de las faltas. Pero lo que en realidad se ha producido es la conversión de la mayor parte de ellas -por otro lado, las de más frecuente comisión6- en delitos leves (en algún caso incluso castigados con la extensión
5 Nuria TORRES ROSELL, “Trabajos en beneficio de la comunidad y localización permanente”, en G. Quintero Olivares (dir.), Comentario a la reforma penal de 2015, cit., pág. 113.
6 Véase CUGAT MAURI, Miriam, “Consecuencias penales de la supresión del libro III”, en Gonzalo QUINTERO OLIVARES (dir.), Comentario a la reforma penal de 2015, Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, pág. 227-228.
de una pena menos grave7) derivándose el resto a la vía administrativa o a la civil. Por otro lado, a pesar de que se declare que esa conversión no supone una agravación de las conductas ni de las penas anteriormente aplicables a las faltas, ello no es enteramente cierto como se pone de manifiesto al comparar, por ejemplo, las penas anteriores y las actuales en las amenazas y coacciones leves (artículos 171.7 y 172.3 CP en relación con el anterior art. 620) o en el hurto (art. 234.2 CP en relación con el anterior art. 623.1). Pero además hay que tener en cuenta otras consecuencias8. Así, por ejemplo, la tentativa se castiga ahora en todos los delitos leves (art. 15 CP) al igual que las formas de resolución manifestada (arts. 17 y 18 CP) o el plazo de prescripción de los delitos leves se eleva ahora de seis meses a un año (art. 131.1 CP). Asimismo no se puede decir que hayan desaparecido del Código Penal las faltas de lesiones o de homicidio cometidas por imprudencia leve para pasar a la jurisdicción civil, pues hay que tener en cuenta que se introduce la imprudencia menos grave como nueva categoría que muy bien cabe pensar, como señala Eduardo RAMÓN RIBAS, que de hecho en buena parte equivaldrá a la imprudencia leve9.
Como consecuencia de la supresión de las faltas la reforma de 2015 procede a eliminar de la mayor parte de los artículos la referencia a ellas y, en su caso, a sustituirla por delitos leves. En otros preceptos, en cambio, la eliminación de las faltas produce algunas otras consecuencias.
El art. 53.1, aparte de sustituir la referencia a las faltas por delitos leves, para el supuesto de que en relación con estos últimos la responsabilidad personal subsidiaria pueda cumplirse mediante localización permanente, sigue disponiendo que “en este caso, no regirá la limitación que en su duración establece el artículo 37.1”. Esta disposición ha seguido perviviendo en el Código Penal a través de las distintas reformas a pesar de carecer ya de sentido. Lo tuvo cuando el límite máximo que se establecía para la localización permanente era de doce días, pero dejó de tenerlo a partir de la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010, de 22 de junio, en que su duración se extiende hasta seis meses. Este límite máximo de seis meses que establece el art. 37.1 CP para la localización permanente en modo alguno puede ser superado en el supuesto de la sustitución de la multa de tres meses, máximo de la multa como pena leve que, según el módulo de conversión, equivaldría a 45 días de responsabilidad personal subsidiaria y, en su caso, de localización permanente. Ni puede ser rebasado tampoco cuando la localización permanente, de acuerdo con el art. 71.2 CP, sustituya a las penas de prisión inferiores a tres meses. En consecuencia, debería haberse suprimido en el art. 53.1 CP la remisión al art. 37. 1 y además, como ya se ha indicado, debería haberse rebajado en este último precepto el límite máximo de seis meses asignado a la localización permanente, teniendo en cuenta que esta pena ha dejado de figurar como pena menos grave y el artículo 88 ha sido suprimido.
En el art. 57.1 se prevé para determinados delitos, entre los que ahora se incluye la trata de seres humanos, la posibilidad de que los jueces o tribunales acuerden en sus sentencias la imposición como penas accesorias una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 “por un
7 El art. 337.4 CP castiga ahora con pena de multa de uno a seis meses a “los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente a los animales domésticos o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente” Aunque este delito, de acuerdo con el artículo 13.4 CP, tenga la consideración de leve gran parte de la extensión de la pena pertenece ya a las penas menos graves.
8 Véase CUGAT MAURI, M., “Consecuencias penales de la supresión del libro III”, cit., págs. 229 ss. 9 Eduardo RAMÓN RIBAS, “La responsabilidad penal por impago de multa”, en G. QUINTERO OLIVARES (dir.), Comentario a la reforma penal de 2015, cit., págs. 118-119.
tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave”. En el apartado 3 del precepto también se preveía dicha posibilidad, sin que pudiera exceder de seis meses, para los supuestos de “comisión de una infracción calificada como falta contra las personas en los artículos 617 y 620”. Tras la reforma de 2015 esta última posibilidad se extiende a “la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves”.
En el apartado 2 del art. 66.1 se adicionan los delitos leves a los delitos imprudentes estableciéndose para ellos idéntica regla de individualización de la pena, la misma en esencia que ya se establecía en el anterior artículo 638 para las faltas: la regla del prudente arbitrio judicial.
Con referencia a la aplicación de las penas a las personas jurídicas en la regla 2ª del artículo 66 bis se añade un nuevo párrafo, que pasa a ser tercero, por el que se dispone: “Cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que no tenga carácter grave, estas penas (letras c) a g) del artículo 33.7) tendrán en todo caso una duración máxima de dos años”. En estos casos, pues, las penas de suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición de actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social e intervención judicial, tendrán en todo caso una duración máxima de dos años, lo cual parece razonable teniendo en cuenta el distinto título de imputación en relación con la letra a) del apartado 1 del artículo 31 bis el cual supone una mayor lejanía del vínculo entre el ilícito penal y la persona jurídica10. No obstante, este nuevo precepto evidencia una contradicción manifiesta con el que le sirve de base, ya que el artículo 31 bis b) se refiere a un incumplimiento grave de la supervisión, vigilancia y control de la actividad para que surja la responsabilidad penal de la persona jurídica y el art. 66 bis, por su parte, alude a un incumplimiento de esos deberes que no tenga carácter grave.
Por otra parte, debería haberse aprovechado esta última reforma penal para clarificar las reglas de individualización de las penas aplicables a las personas jurídicas, ya que la remisión que efectúa el art. 66 bis CP a las reglas del art. 66.1 solo resulta en realidad de aplicación a la pena de multa, pero no al resto de las penas al no ser factibles en ellas la división en dos mitades ni la determinación de la pena superior e inferior en grado11.
En el art. 70 se añade un apartado 4 por el que se establece ahora que “la pena inferior en grado a la de la prisión permanente es la pena de prisión de veinte12 a treinta años”. La inclusión de este apartado 4, consecuencia lógica de la introducción de la pena de prisión permanente revisable, unida a los distintos delitos castigados con pena de prisión de hasta treinta años,
10 Véase BORJA JIMÉNEZ, Emiliano, “Reglas generales de aplicación de las penas (arts. 66, 66 bis, 70 y 71)”, en José L. GONZÁLEZ CUSSAC (dir.) y ÁNGELA MATALLÍN EVANGELIO y ELENA GÓRRIZ ROYO (coords.), Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015. pág. 279. ISBN: 978-84-9086-703-7
11 Véase GALLEGO DÍAZ, M., “Las penas aplicables a las personas jurídicas en el Código penal español”, en Revista Penal, núm. 31 (enero 2013), págs. 95 ss.
12 Llama la atención que no se haya agregado al mínimo la diferencia de un día respecto del límite máximo de la pena de prisión señalado en el artículo 36.2 de acuerdo con el sistema general seguido en el CP.
tendría que haber llevado a fijar en el artículo 36.2 la duración máxima de la pena de prisión en 30 años -y no en 20- y, consiguientemente, a suprimir la cláusula de excepción.
Se modifica el apartado 1 del art. 71 suprimiéndose el anterior inciso último “sin que ello suponga la degradación a falta”, como consecuencia lógica de la supresión de esta clase de infracción. Pero en el apartado 2, al haber desaparecido el anterior artículo 88 donde se establecía la sustitución de las penas cortas privativas de libertad y convertirse el régimen de sustitución de estas penas en una modalidad de la suspensión de la ejecución de la pena, se hace necesario suprimir la remisión a la sección 2ª del capítulo III del Libro I, es decir, al anterior art. 88 CP, y establecer de forma directa por qué penas habrá que sustituir las prisiones inferiores a tres meses cuando por aplicación de las reglas anteriores, es decir, al degradar una pena de prisión a la inferior o inferiores en grado, proceda imponer una pena de prisión inferior a esa extensión. En consecuencia, la LO 1/2015, de 30 de marzo, establece ahora que esta pena inferior a tres meses “será en todo caso sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente”. No haber tocado este apartado 2 hubiera supuesto un retroceso en la política de prescindir de las penas cortas privativas de libertad buscando alternativas a las mismas. No hubiera estado de más, sin embargo, haber incluido al final el inciso propuesto por María Marta GONZÁLEZ TASCÓN: “sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en los que proceda”13.
Por otra parte, teniendo en cuenta que en las sentencias de conformidad se impone la pena solicitada reducida en un tercio, aun cuando ello suponga la imposición de una pena inferior al límite previsto en el Código penal (arts. 787 y 801 LECrim), hubiera sido adecuado que el apartado 2 del artículo también hubiera previsto esta situación14.
Los límites de cumplimiento efectivo de la condena: concurso real (artículo 76 CP)
En lo tocante a la determinación de la pena ha sido sobre todo en materia de concurso medial de delitos donde la LO 1/2015 ha introducido las reformas más significativas. Según se decía en la Exposición de Motivos (IV) del Proyecto, “se modifican las reglas de fijación de la pena en los supuestos de continuidad delictiva y de concurso de delitos, con la finalidad de evitar las consecuencias arbitrarias que se plantean en la actualidad, en la que la figura del delito continuado conlleva la aplicación de unos límites penológicos que pueden dar lugar a penas arbitrarias en algunos supuestos de reiteración delictiva”. “Finalmente –continuaba diciendo la Exposición de Motivos del Proyecto- se introduce una mejora técnica en el artículo 76, con el objetivo de fijar con claridad –conforme al criterio consolidado en la jurisprudencia- las condiciones en las que procede la aplicación de los límites de condena a las que hayan sido impuestas en diversos procedimientos”.
Estas referencias a la problemática concursal han desaparecido de la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 que ha optado por dejar igual la regulación del delito continuado y solo ha
13 GONZÁLEZ TASCÓN, María Marta, “Consecuencias de la modificación del régimen de sustitución: Art. 71 CP”, en Francisco Javier ÁLVAREZ GARCÍA (dir.) y Jacobo DOPICO GÓMEZ-ALLER (coord.), Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012, Tirant lo Blanch, Valencia,
modificado la regla de determinación de la pena que afecta al concurso medial. Como señalaba Javier GUARDIOLA GARCÍA con referencia al Proyecto no se acomete una reforma en profundidad del sistema del concurso de infracciones, puesto que salvo algún ligero retoque, las modificaciones se limitan a las consecuencias penológicas, reformas que, en su opinión, no pueden ser más desafortunadas ya que ni la claridad ni el acierto han acompañado al prelegislador en este empeño15. Como se verá, esto es así efectivamente en la nueva regulación del concurso medial.
El artículo 76 CP, en su apartado 1, viene estableciendo los límites máximos de cumplimiento efectivo de la condena en los supuestos de concurso real cuando haya que proceder al cumplimiento sucesivo de las penas impuestas siguiendo el orden de su respectiva gravedad según se establece en el art. 75. Este límite puede ser variable o relativo: el triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido el reo, o fijo o absoluto: veinte años. Pero este límite ordinario de veinte años se convierte en un límite extraordinario o ampliado de 25, 30 y hasta 40 años en los distintos supuestos (letras a, b, c y d) que se contemplan en el artículo: a) El límite será “de veinticinco años cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta veinte años”. b) “De treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte años”. c) “De cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a veinte años”. d) ”De cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo VII del título XXII del Libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte años”.
La LO 1/2015 introduce en este artículo 76 una nueva letra e) referida a la inclusión de la pena de prisión permanente revisable, por la que se establece que “cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, uno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión permanente revisable se estará a lo dispuesto en los artículos 92 y 78 bis”, preceptos en los que se regula la revisión de la pena de prisión permanente o se establecen los requisitos para el acceso en este supuesto de la mencionada letra e) a la concesión de la suspensión de la ejecución del resto de la pena y al tercer grado penitenciario, respectivamente. Aunque esta nueva letra e) en realidad no venga a añadir nada nuevo de forma directa, las dos remisiones que efectúa dejan claro que la condena a pena de prisión permanente revisable junto a otras penas por los delitos a que se refieren las letras b), c) y d) del artículo 76.1 CP queda sujeta a los límites mínimos de cumplimiento fijados en los artículos 92 y 78 bis pudiendo llegar a ser estos límites de cumplimiento efectivo superiores a los del art. 76.1 en tanto no se den los requisitos establecidos en aquellos preceptos.
Por otro lado, son varios los preceptos que destina el Código penal a regular el acceso al tercer grado y a la suspensión de la ejecución del resto de la pena atendiendo a la duración de esta, a la clase de delito o a si la condena ha sido solo a prisión permanente o a si lo ha sido a esta conjuntamente con otra (artículos 36, 78 o 78 bis), casuismo complejo que, aparte de suponer
15 GUARDIOLA GARCÍA, Javier, “Reglas especiales para la aplicación de las penas; concurso de infracciones (arts. 76 y ss)”, en José L. GONZÁLEZ CUSSAC (dir.) y ÁNGELA MATALLÍN EVANGELIO y Elena GÓRRIZ ROYO (coords.), Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015, cit., pág. 292.
una intrusión indebida en la legislación penitenciaria con la lógica desnaturalización del sistema de individualización científica, evidencia un absoluto sinsentido en lo referente a la compatibilización de límites de cumplimiento de hasta cuarenta años con la pena de prisión permanente revisable.
Por otro lado, a continuación de esta letra e) y, por lo tanto, al final del apartado 1 del artículo 76 el Anteproyecto incluía un nuevo párrafo que ya fue suprimido en el Proyecto y que decía: “A los efectos de este apartado, no se computarán las penas impuestas por delitos leves”. En opinión de Javier GUARDIOLA GARCÍA aquel nuevo párrafo tenía una redacción doblemente desafortunada. Primeramente, porque la referencia a “este apartado” no acababa de dejar claro si se refería a todo el apartado primero o solo al nuevo supuesto de la letra e). Lo primero, según este autor, excluiría los delitos leves del límite de cumplimiento de condena del triplo de la pena más grave, haciéndolos de peor condición que los delitos menos graves y graves, porque su acumulación podría obligar a cumplir más pena que si se hubieran cometido varios delitos graves o menos graves. Y lo segundo no parecía tener ningún sentido. Y además, porque a los efectos del apartado en cuestión “las penas impuestas por delitos leves” serían en todo caso y por definición irrelevantes -nunca alcanzarían a ser prisión de 20 o más años-. Lo que el Anteproyecto quería lógicamente excluir, según el autor citado, es que se tuvieran en cuenta las condenas (el cómputo del número de infracciones) por estos delitos, y no sus penas. El párrafo mencionado producía incluso un efecto inverso al pretendido al impedir operar los máximos de cumplimiento efectivo y tener que cumplirse aparte las penas impuestas por delitos leves16. Pero el art. 76 resulta modificado también en su apartado 2. A este respecto en la Exposición de Motivos del Proyecto (IV) se decía: “Finalmente se introduce una mejora técnica en el artículo 76, con el objetivo de fijar con claridad -conforme al criterio consolidado en la jurisprudencia-las condiciones en jurisprudencia-las que procede la aplicación de los límites de condena a jurisprudencia-las que hayan sido impuestas en diversos procedimientos”. Dicho apartado ha pasado ahora a establecer lo siguiente: “La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de la acumulación, lo hubieran sido en primer lugar”. Con la nueva redacción se trata, pues, de fijar con claridad –en la línea iniciada por la jurisprudencia- la relación que debe darse entre las infracciones cometidas para que les sean aplicables las limitaciones al cumplimiento sucesivo de las penas por ellas impuestas previstas en el art. 76.1 CP, que desde la reforma operada por la LO 7/2003 atendía alternativamente a su conexión o al momento de su comisión17.
El requisito de la conexión entre infracciones a efectos de aplicar los límites de cumplimiento del artículo 76.1 fue criticado ampliamente por la doctrina mientras la jurisprudencia lo interpretó con creciente generosidad más allá del mismo concepto de conexidad del art. 17 LECrim hasta llegar a considerar acumulables las penas impuestas a todos los hechos ocurridos antes de la fecha de la firmeza de la primera sentencia que adquirió tal condición18. Ese criterio
16 GUARDIOLA GARCÍA, Javier, Reglas especiales para la aplicación de las penas; concurso de infracciones (arts. 76 y ss)”, en Comentarios a la Reforma delCódigo Penal de 2105, cit., págs. 299-300 y “Concurso de delitos: Arts. 74, 76 y 77 CP”, en Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012, cit., págs. 266 y 275-276.
17 Véase GUARDIOLA GARCÍA, Javier, “Concurso de delitos: Arts. 74,76 y 77 CP”, en Estudio crítico sobre el anteproyecto…, cit., págs. 270.
fue más tarde superado estableciéndose en el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2005 que “no es necesaria la firmeza de la sentencia para el límite de la acumulación”, tomándose partido por la fecha misma de la sentencia (por ejemplo, SSTS 6439/2011, de 6 de octubre y 763/2015, de 4 de marzo).
Ahora la LO 1/2015 da un paso más en esta línea jurisprudencial, prescindiendo definitivamente de la conexidad y optando como único criterio para aplicar los límites de cumplimiento establecidos en el artículo 76.1 CP por la fecha del enjuiciamiento, que habrá que entender referida al juicio oral. En consecuencia, como sostiene Javier GUARDIOLA, “con independencia de la conexión o no, sea de una u otra suerte, entre las infracciones cometidas, se aplicarán los máximos de cumplimiento efectivo de la condena previstos en el artículo 76.1 a todos los hechos cometidos hasta el primer juicio oral, o desde un juicio oral hasta el siguiente”19.
En opinión de este autor, el criterio que se asume aporta mayor concreción y claridad que el del texto legal anterior, aunque implica todavía ciertos problemas (baste pensar en los supuestos de enjuiciamiento dilatados en el tiempo, con suspensiones reiteradas de la vista que pueden abarcar varios meses, y en las infracciones cometidas durante estos períodos). Por eso el CGPJ, en su informe al Anteproyecto, proponía acudir en cambio a la sentencia y no a la fecha de enjuiciamiento, lo que ciertamente evitaría esos problemas20.
No obstante, para otros autores, como María ACALE, el nuevo texto del art. 76.2 CP adolece de falta de claridad porque “parece que hay que entender que se acumularán las penas impuestas en distintos procesos, cuando se correspondan a hechos cometidos antes de una fecha que no se comprende cuál es” y además “porque frente a la rigidez que causa la remisión exclusiva al momento de la comisión, en la redacción vigente se establece que la limitación temporal se aplicará aunque los hechos se hayan impuesto en distintos momentos bien por su conexión o bien por el momento de su comisión”. En su opinión el texto anterior era “mucho más sencillo, tiene ya una base jurisprudencial de interpretación y además al incorporar la referencia a la conexión, unifica su contenido con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto a la conexidad de varios hechos”. Concluye esta autora que lo que se intenta con la reforma del art. 76.2 es “eliminar la referencia a la conexión de los delitos, impedir la refundición, haciendo que las penas se cumplan de forma separadas unas de otras, por el orden de su respectiva gravedad, prolongando en todo caso, el tiempo de estancia en vigor”21.
Para disipar todos estos inconvenientes Ángel José SANZ MORÁN propuso el siguiente texto: “No obsta a la aplicación de estos límites el que los hechos se conozcan en procesos separados si, por el momento de su comisión, pudieron haberse enjuiciado de manera conjunta. Si el Juez o Tribunal conoce de un hecho delictivo que, por el momento de su comisión, podría haberse enjuiciado conjuntamente con otro u otros ya sentenciados, impondrá la pena correspondiente al hecho que ahora juzga y, teniendo en cuenta las penas ya impuestas, fijará el límite máximo de
Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torío López, Ed. Comares, Granada, 1999, págs. 519-520. ISBN: 81-8151-949-9.
19 GUARDIOLA GARCÍA, Javier, “Reglas especiales para la aplicación de las penas; concurso de infracciones (arts. 76 y ss)”, en Comentarios a la Reforma delCódigo Penal de 2105, cit., pág. 304.
20 GUARDIOLA GARCÍA, Javier, “Concurso de delitos: Arts. 74,76 y 77 CP”, en Estudio crítico sobre el anteproyecto…, cit., págs. 276-277 y “Reglas especiales para la aplicación de las penas; concurso de infracciones (arts. 76 y ss)”, en Comentarios a la Reforma delCódigo Penal de 2105, cit., pág. 305.
21 ACALE SÁNCHEZ, María, “Refundición/acumulación de penas” en Estudio crítico sobre el anteproyecto…, cit., págs. 256-257.
cumplimiento de acuerdo con lo previsto en el número 1 de este artículo”22. Este texto prescinde de la conexidad pero evita la falta de claridad del texto ahora vigente.
El concurso medial de delitos: artículo 77.3 CP
Nuestros Códigos penales desde 1848 han venido dispensando un mismo tratamiento penológico al concurso ideal de delitos y al conocido como concurso medial, es decir, cuando una de las infracciones sea medio necesario para cometer la otra. Esta solución, que se caracteriza por la excesiva complejidad de la regla contenida en el artículo 77 CP, ha venido siendo objeto de crítica por parte de la doctrina considerando que el concurso medial constituye un supuesto de concurso real y, en consecuencia, deberían serle aplicadas las reglas de esta otra clase de concurso, es decir, las reglas del artículo 73 con los límites del artículo 7623.
La LO 1/2015 rompe con esta tradición de equiparar desde el punto de vista penológico el concurso medial con el concurso ideal, pero lejos de aplicarle las reglas del concurso real -a pesar de que la Exposición de Motivos del Proyecto (IV) le consideraba como un auténtico concurso de esta naturaleza- le aplica una nueva regla de individualización de la pena que tiene su base en la que introducía el Proyecto para el delito continuado. Aunque se declarara en la Exposición de Motivos del Proyecto (IV) que la misma regla de individualización de la pena correspondiente al delito continuado resultaría también aplicable a los concursos reales de carácter medial, propiamente, como se verá, no se trata de la misma regla, sino de una regla parecida que presenta peculiaridades y problemáticas propias24.
El régimen penológico seguido hasta ahora en el art. 77 CP tanto para el concurso ideal como para el medial consiste en un sistema de absorción (la pena más grave absorbe al resto) agravada en tanto se impone la pena correspondiente a la infracción de mayor gravedad en su mitad superior y subsidiariamente un sistema de acumulación (“sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones”). Ello supone que estos concursos han venido siendo tratados de forma más benigna que el concurso real o en el peor de los casos de la misma forma.
Tras la reforma operada por la LO 1/2015 el artículo 77, en cuyo apartado 1 como consecuencia de la supresión de las faltas se sustituye el término “infracciones” por “delitos”25, mantiene en su apartado 2 el sistema tradicional para el concurso ideal, pero en su apartado 3 introduce una nueva regla penológica para el concurso medial en los siguientes términos: “En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal
22 SANZ MORÁN, Ángel José, “Concurso de normas y de delitos: Arts. 74,76 y 77 CP”, en Estudio crítico sobre el anteproyecto…, cit., pág. 287.
23 Véase, por ejemplo, MAPELLI CAFFARENA, Borja, Las consecuencias jurídicas del delito, 5ª ed., Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2011, pág. 318, ISBN: 978-84-4703-617-2; GUARDIOLA GARCÍA, Javier, “Concurso de delitos: Arts. 74,76 y 77 CP”, en Estudio crítico sobre el anteproyecto…, cit., págs. 268 y 277; SANZ MORÁN, Ángel José, “Concurso ideal de delitos”, en Estudio crítico sobre el anteproyecto…, cit., pág. 286.
24 En el mismo sentido GUARDIOLA GARCÍA, Javier, “Concurso de delitos: Arts. 74,76 y 77 CP”, en Estudio crítico sobre el anteproyecto…, cit., pág. 271.
individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior”.
El nuevo tratamiento penológico no es efectivamente menos complejo que el establecido hasta ahora y además presenta algunos problemas de difícil solución. La nueva regla de individualización de la pena para el concurso medial supone también tener que determinar la pena que correspondería imponer a cada uno de los delitos concurrentes, puesto que requiere, en primer lugar, determinar la que correspondería en el caso concreto al delito más grave, pues la pena resultante tendrá que ser superior a esta, y, en segundo lugar, determinar por separado las penas correspondientes a cada uno de los delitos, pues la pena aplicable no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada uno de ellos.
El nuevo apartado 3 del art. 77 CP establece, pues, para el concurso medial un marco penal cuyo límite inferior tiene que ser “una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave” y cuyo límite superior viene representado por “la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos”. El primer problema que plantea la nueva regla consiste en la determinación de la pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto para la infracción más grave. Según los mecanismos de que se vale el sistema de determinación de la pena del CP esa pena superior tendría que ser la superior en grado, pero si fuera así se hubiera dicho expresamente como se hace en todos los supuestos en que hay que proceder a elevar la pena (artículos 66.1. reglas 4ª y 5ª o art. 74.2, segundo inciso). Además no se habla en términos determinados (la pena), sino indeterminados (una pena). Habrá que convenir, pues, que con la expresión “una pena superior” se está haciendo referencia a una pena que sea superior al menos en un día a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave siguiendo el sistema del art. 70.1 CP de establecer un día de diferencia entre la pena base y la inferior o superior en grado para evitar solapamientos. Aparte de introducir arbitrariedad -se hace alusión a cualquier pena superior sin establecer más detalles-, este modo de determinar la pena supone, como ya se ha indicado, una ruptura con el sistema del Código penal de referirse siempre a la pena superior en grado para cuya determinación se establece una regla expresa, la 1ª del art. 70.1 CP. En cambio, la regla del nuevo apartado 3 del art. 77 no proporciona criterio alguno para determinar la pena superior.
El límite superior del marco penal que establece ahora para el concurso medial en el nuevo apartado 3 del artículo 77 CP viene representado por “la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos”, por lo que, como ya se ha indicado, ello requiere determinar cada una de las penas concretas correspondientes a cada uno de ellos.
Una vez determinados los límites inferior y superior del marco penal establecido en el nuevo apartado 3 del art. 77 corresponde proceder a su individualización para determinar la pena concretamente imponible. “Dentro de esos límites, -dispone ahora el precepto- el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66”. Y aquí surge un nuevo problema. En relación con este momento de individualización del marco penal establecido, GUARDIOLA considera prudente acotar un marco penológico potencialmente tan amplio, pero al hacerlo el legislador recurre a las reglas del art. 66, reglas que atienden a las circunstancias modificativas que ya han sido tenidas en cuenta para fijar las penas concretas correspondientes a los distintos delitos con las que se han construido los límites mínimo y máximo de este nuevo marco punitivo. Ello implica, según este autor, que las atenuantes y las
agravantes tendrán un doble efecto (al fijar las penas concretas que construyen el mínimo y el máximo del nuevo marco punitivo, y al determinar el marco penal concreto dentro de este), lo que resulta contrario al principio ne bis in idem, y da lugar a resultados desproporcionados. Téngase en cuenta, sigue diciendo este autor, que no se trata sólo de acotar el marco punitivo a la mitad superior o inferior -lo que en penas como la que construiría la regulación que se propone implica consecuencias de gran importancia-, sino incluso de la aplicación ¡dos veces consecutivas! de penas inferiores o superiores en grado (reglas segunda, cuarta, quinta y séptima del art. 66.1)26.
Pero ha de llamarse la atención respecto de que el nuevo art. 77.3 no remite a las reglas del art. 66, sino a “los criterios expresados en el art. 66”. Si la remisión se refiriera expresamente a las reglas del artículo 66 se diría clara y expresamente, como se establece en el apartado 2 del mismo artículo 66 para la individualización de la pena en los delitos leves e imprudentes o en el párrafo primero del artículo 66 bis al determinar las penas correspondientes a la personas jurídicas o se haría referencia sin más al artículo 66 como ocurre con el artículo 68 CP al determinar la pena correspondiente a las eximentes incompletas. Pero no es esto lo que dice el nuevo apartado 3 del artículo 77, sino que este establece que la individualización del marco penal establecido se hará “conforme a los criterios expresados en el artículo 66”. ¿Qué criterios son estos? Los que establece el artículo 66.1 en sus distintas reglas para la concreción e individualización del marco penal, particularmente en la 6ª para el supuesto de no concurrencia de atenuantes y agravantes: “las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho”. Pero ello no impide volver a chocar con el inconveniente ya denunciado, pues esos criterios ya habrán sido tenidos en consideración al determinar la pena concreta correspondiente a cada uno de los delitos afectados por el concurso medial. No obstante, en este caso los efectos de la doble valoración de los criterios no son tan acusados al no tener que operar ni con la pena superior e inferior en grado ni con la mitad superior e inferior de la pena. En todo caso, podemos encontrarnos con marcos potencialmente amplios.
Pero no acaba aquí todo el proceso de determinación de la pena en el supuesto del concurso medial. Según Javier GUARDIOLA el límite superior del marco penal establecido, representado por la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, abría las puertas en el Anteproyecto a condenas fácticamente perpetuas, lo que de hecho se traducía en hacer potencialmente de peor condición al delito medialmente articulado para la comisión de otro que a la concurrencia de dos delitos independientes27. Para evitar esta consecuencia el Proyecto de 2013 ya incluyó el último inciso del precepto por el que se establece que “en todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior”. Pero para este viaje no habían hecho falta estas alforjas. Hubiera bastado con que se hubieran aplicado sin más al concurso medial las reglas correspondientes al concurso real. Además no deja de extrañar que este último límite previsto en el artículo 76 se establezca justamente después de haber dispuesto el artículo 77 en su apartado 1 que “lo dispuesto en los dos artículos anteriores (el 75 y el 76) no es aplicable… cuando una de las infracciones sea medio necesario para cometer la otra”. Mayor contradicción y falta de lógica, imposible. En suma, señala GUARDIOLA, el marco penológico propuesto es contrario a principios constitucionales, amén de más incierto y probablemente menos funcional que el hasta ahora vigente28.
26 GUARDIOLA GARCÍA, Javier, “Reglas especiales para la aplicación de las penas, concurso de infracciones (arts. 76 y ss.)”, en Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015, cit., págs. 311-312.
La continuidad delictiva: la proyectada reforma del artículo 74 CP
Mejor suerte que el concurso medial ha corrido el delito continuado para el que se proponía también una nueva regla de determinación de la pena, pero que finalmente ha desaparecido del texto de la LO 1/2015.
Aunque ya fuera admitido en el derecho histórico y en la doctrina jurisprudencial, el delito continuado aparece en nuestra legislación penal en el Código de 1928 (art. 164) y más tarde en la reforma urgente y parcial del Código penal de 25 de junio de 1983 (art. 69 bis CP 1973). La figura del delito continuado consiste en una pluralidad de acciones que en consideración a un dolo unitario o a un mismo designio criminoso se tratan como una sola acción. De no existir esta figura su supuesto de hecho debería ser tratado como un concurso real de delitos, pero precisamente en consideración al elemento subjetivo con ella se ha pretendido históricamente que el sujeto resultara beneficiado frente a la aplicación de las reglas del concurso. Por eso el art. 74 CP aplica la pena correspondiente al delito más grave impuesta en su mitad superior (sistema de absorción con agravación). Con él, pues, se ha tratado de beneficiar al sujeto frente a las reglas del concurso real. Pero esta finalidad no siempre se cumple y en ocasiones no deja de ser perjudicial para el sujeto, porque, a diferencia del concurso ideal, no existe el límite de la suma de las penas que correspondería aplicar si se penaran los delitos por separado y porque tras la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003 se permite elevar la pena hasta la mitad de la superior en grado (sistema de exasperación) sin que se establezca ningún criterio para ello. Por eso, como con razón señala MAPELLI CAFFARENA, la realidad muestra que el delito continuado es una mala solución llena de sorpresas que unas veces beneficia y otras perjudica al reo, lo cual en sí mismo ya resulta grave29. En puridad de principios el delito continuado no debería nunca implicar una pena inferior a la del correspondiente delito único, pero tampoco debería suponer una pena superior a la del concurso real de delitos30.
En consideración a todo ello la Exposición de Motivos (IV) del Proyecto 2013 declaraba que “se modifican las reglas de fijación de la pena en los supuestos de continuidad delictiva y de concurso de delitos, con la finalidad de evitar las consecuencias arbitrarias que se plantean en la actualidad, en la que la figura del delito continuado conlleva la aplicación de unos límites penológicos que pueden dar lugar a penas arbitrarias en algunos supuestos de reiteración delictiva. Con esta finalidad, se limita la aplicación de la figura, que queda reducida a los supuestos de conductas delictivas cercanas en el tiempo; y se revisa el sistema de fijación de las penas, de modo que en estos casos deberá imponerse una pena superior a la pena concreta que habría correspondido por la infracción más grave cometida, e inferior a la suma de las penas correspondientes a todas ellas. De este modo se evita la situación actual, en la que de modo no infrecuente, la reiteración delictiva no tiene reflejo en la agravación de la pena ya impuesta por uno o varios delitos semejantes ya cometidos”.
De acuerdo con esta declaración el Proyecto de 2013 reformulaba el art. 74.1 CP en los siguientes términos: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u
29 MAPELLI CAFFARENA, Borja, Las consecuencias jurídicas del delito, 5ª ed., cit., pág. 321.
30 Véase BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel, en Luis GRACIA (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 4ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 123, ISBA: 978-84-9004-656-2.
omisiones cercanas temporalmente que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con una pena superior a la pena mínima que habría sido impuesta en el caso concreto para la infracción más grave y que no exceda de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones”. Según las modificaciones introducidas el concepto de delito continuado se restringía a los supuestos de cercanía temporal entre las distintas acciones y sobre todo se proporcionaba un distinto tratamiento penológico dirigido a eliminar la arbitrariedad del sistema actual. Otra cosa es que se hubiera logrado.
El Proyecto introducía en el concepto de delito continuado la nota de la cercanía temporal al tiempo que suprimía la cercanía espacial que también figuraba en el Anteproyecto. La inclusión del requisito de la cercanía temporal entre las distintas infracciones, que ya venía exigiendo la jurisprudencia, había de acogerse y valorarse positivamente. El distanciamiento en el tiempo, aunque concurran los demás elementos del delito continuado, no justifica la aplicación de las normas penológicas propias de esta modalidad delictiva, pues en ese caso será difícil que se dé la modalidad de la ejecución de un plan preconcebido y la identidad de ocasión, lo cual, según GUARDIOLA, puede razonablemente merecer una valoración diferenciada cuando esas ocasiones se presentan, inconexas, en contextos temporales distantes31.
Muy cuestionable, en cambio, resultaba la restricción de la continuidad delictiva en función del criterio espacial que también incluía el Anteproyecto y que luego desapareció del texto del Proyecto. Como señaló GUARDIOLA, definir el delito continuado en términos de cercanía espacial puede resultar disfuncional y dar lugar a resultados arbitrarios al impedir la aplicación de las reglas penológicas del delito continuado a supuestos que claramente deberían atenerse a este régimen jurídico (piénsese en el supuesto del sujeto que, empleando idéntica técnica, comete una infracción sucesivamente en diversos municipios a lo largo de un viaje de cien kilómetros que habría que castigar por las normas del concurso real, frente al caso del sujeto que, en idénticas circunstancias y tiempo, lo comete en distintos barrios de una misma localidad, supuesto que habría que castigar con arreglo a la continuidad delictiva)32.
En lo que se refiere al tratamiento penológico el Proyecto de 2013 adoptaba una regla bastante parecida, pero no idéntica, a pesar de lo que se establecía en la Exposición de Motivos (IV), a la propuesta introducida para el concurso medial. Según la nueva regla contenida en el Proyecto la pena aplicable a la continuidad delictiva había de resultar de la formación de un marco penal cuyo límite mínimo vendría determinado por “una pena superior a la pena mínima que habría sido impuesta en el caso concreto para la infracción más grave” y cuyo límite máximo sería “la suma de las (penas) que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones”. Como puede comprobarse, la regla no era enteramente coincidente con la solución establecida ahora para el concurso medial y venía a plantear algunos problemas adicionales. En primer lugar ¿cuál era esa pena mínima que habría sido impuesta en el caso concreto para la infracción más grave? Pues si se trataba de la pena impuesta en el caso concreto, como de forma expresa se exigía, estábamos ante una pena de magnitud y extensión determinada, no ante un marco penal comprendido entre un mínimo y un máximo pendiente aún de concreción. ¿O es que habría que entender por pena mínima la correspondiente al marco penal final al que se llegara después de aplicar las reglas del art. 66.1 y antes de proceder a su concreción de acuerdo con la regla 6ª de este precepto? La solución al dilema era harto complicada, pues atendiendo a la pena que habría
sido impuesta en el caso concreto no podía hablarse ya de una pena mínima sino de una magnitud fija de pena. Si de acuerdo con la Exposición de Motivos del Proyecto (IV) se trataba de aplicar la misma regla de individualización de la pena al delito continuado y al concurso medial habría que entender que para formar el límite mínimo del marco penal propuesto habría que partir de la pena que en concreto se habría impuesto a la infracción más grave sin tener en cuenta ninguna pena mínima. En segundo lugar, había de reproducirse de nuevo aquí la discusión acerca de si el límite mínimo del marco penal propuesto vendría constituido por la pena superior en grado o por una pena superior al menos en un día a la que se habría impuesto en el caso concreto. Siguiendo con las reflexiones efectuadas a propósito del concurso medial habría que optar por esta última solución que, como ya se ha indicado, aparte de introducir arbitrariedad, supondría una ruptura con el sistema de la pena superior en grado definido en el Código penal.
El límite superior del marco penal propuesto, a semejanza del concurso medial, vendría determinado por ”la suma de las (penas) que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones”. Aunque ahora ya no se hiciera referencia expresa a las penas concretas había que entender que se trataba de estas penas, pues las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones son precisamente las penas concretas aplicables a cada una de ellas.
Por otro lado, en relación con el delito continuado el Proyecto no establecía ninguna regla para la individualización del marco penal así constituido, a diferencia de la solución ofrecida para el concurso medial consistente en la remisión a los criterios del artículo 66.1 CP. Tampoco se establecía para la continuidad delictiva el límite impuesto en el artículo 77.3 para el concurso medial: “en todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo 76”.
Como conclusión de todo ello y en la línea señalada por GUARDIOLA, el marco penológico propuesto por el Proyecto para el delito continuado era más incierto que el ahora vigente, en la medida que incrementaba el margen de arbitrio judicial, pero no necesariamente garantizaba un incremento de la gravedad de la pena, como parecía seguirse de lo pretendido en la Exposición de Motivos. El resultado sería, en la mayoría de los casos, según este autor, que el órgano sentenciador podría imponer una pena más benigna que la que permite la actual regulación del art. 74, y podría asimismo extenderse hasta una pena mucho más dura de la que este régimen permite33.
Por eso Ángel José SANZ MORÁN, en posición crítica al Proyecto de 2013, mantenía como alternativa la solución penológica actual de castigar el delito continuado con la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior. Pero sin la agravación de poder llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. La razón de ello está en que si mantenemos coherentemente que estamos ante un único delito (máxime con la reducción del alcance del concepto pretendida por el “pre-legislador”), no cabrá desbordar el máximo de la pena prevista para la infracción más grave y menos aún llevarlo hasta el elevadísimo límite máximo que supone la suma de las penas en que individualmente se hubiera incurrido34.
El Proyecto, por otra parte, recuperaba de nuevo en su integridad la previsión que el CP vigente incluye en el apartado 2 del art. 74 para los delitos patrimoniales y el delito masa, apartado del
33Ibidem, págs., 263 y 273.
34 SANZ MORÁN, Ángel José, “Concurso de normas y de delitos: Arts. 74,76 y 77 CP”, en Estudio crítico sobre el anteproyecto…, cit., págs. 284-285.
que en parte había prescindido el Anteproyecto al recoger solo el primer inciso (“si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado”), probablemente, como sugería GUARDIOLA, como consecuencia de la nueva regulación de los delitos patrimoniales, porque la previsión de modalidades agravadas en estos, combinada con la regla de atención al perjuicio total causado en delitos continuados de carácter patrimonial, podía cubrir holgadamente el papel que el delito masa ha venido desempeñando35. Ángel José SANZ MORÁN, en la línea de lo propuesto en general para el delito continuado, prescindía de la elevación de la pena a la superior en uno o dos grados, limitándose a recorrer la pena correspondiente a la infracción en toda su extensión en los supuestos en que tuviera lugar la apreciación de una modalidad cualificada36.
Finalmente, el Proyecto de 2013 procedía a restringir el ámbito del delito continuado al excluir su aplicabilidad a los delitos sexuales y eliminar la exigencia de que los atentados contra el honor se tuvieran que referir al mismo sujeto pasivo. El apartado 3 del art. 74 quedaba en consecuencia configurado en los siguientes términos: “2. Quedan exceptuadas de lo establecido en el apartado anterior las ofensas contra la indemnidad o libertad sexual, o contra cualesquiera otros bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor”. Con esta nueva redacción quedaban fuera en todo caso de la continuidad delictiva las ofensas contra bienes eminentemente personales, incluidas las ofensas contra la indemnidad o libertad sexual que según la fórmula legal vigente pueden dar lugar a la continuidad delictiva según la naturaleza del hecho y el precepto infringido. En el Proyecto de 2013 en relación con las ofensas a bienes eminentemente personales solo podían dar lugar a la continuidad delictiva las infracciones contra el honor sin que se exigiera ya que afectaran al mismo sujeto pasivo, lo cual no resultaba del todo inteligible pues la continuidad delictiva en esta clase de ofensas debe requerir la unidad de sujeto pasivo.
Esta exclusión de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual parecía responder a la intención de evitar que se pudieran castigar como una única infracción delitos que se entienden merecedores de una respuesta punitiva diferenciada, pero ello podía dar lugar a que algunas conductas de esta naturaleza que no puedan ser individualizadas quedaran por tanto impunes. Al margen de que ya el informe del CGPJ (2013) anunciaba la vía que permitirá burlar de facto esta pretendida exclusión legal, apuntando a la consideración de la unidad natural de acción en la jurisprudencia sobre estos delitos37.
Atendiendo a todas estas críticas el legislador finalmente ha optado por no tocar la regulación que se viene ofreciendo para el delito continuado en el art. 74.
CONCLUSIÓN
Una vez más asistimos a una política de parches en la legislación penal dando entrada a modificaciones de clara impronta populista y demagógica, como es el caso de la prisión permanente revisable, abordando algunas otras de forma irreflexiva y dejando de modificar
35 GUARDIOLA GARCÍA, Javier, “Concurso de delitos: Arts. 74,76 y 77 CP”, en Estudio crítico sobre el anteproyecto…, cit., pág. 274.
algunos preceptos que en función de las novedades introducidas deberían haberlo sido dando lugar así a contradicciones, incoherencias y desajustes.
Por otro lado, la reforma penal de 2015 da una vuelta de tuerca más en relación con las anteriores de 2003 y 2010. Sigue endureciéndose con signos de autoritarismo la pena privativa de libertad con la entrada de la prisión permanente revisable cuando en nuestro país la delincuencia no está creciendo y la tasa de delincuencia es una de las más bajas de Europa. Esta pena es además innecesaria pues ya contamos con penas de prisión de duración de hasta cuarenta años que difícilmente podrán ahora convivir sin disfunciones con la nueva pena.
Queda, sin embargo, todavía pendiente lo más importante, una reforma decidida y en profundidad del sistema vigente de penas que deje de endurecer y utilizar tan profusamente la pena de prisión e introduzca alternativas menos lesivas que la prisión y de mayor eficacia para controlar la criminalidad.
