Principios del nuevo código penal ley 906 del 2004

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(1)PRINCIPIOS DEL NUEVO CÓDIGO PENAL LEY 906 DEL 2004. LUCIA MARIA AMALIA SALGADO ROMERO. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO 2007. 1.

(2) CONTENIDO. 1. Dignidad Humana 1.1. Fuentes 1.2. Antecedentes nacionales 1.3. Bases ideológicas extranjeras 1.4. Anteproyecto 1.5. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 1.6. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 1.7. Jurisprudencia de la Corte Constitucional 2. Libertad 2.1. Fuentes 2.2. Antecedentes nacionales 2.3. Bases ideológicas extranjeras 2.4. Anteproyecto 2.5. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 2.6. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 2.7. Jurisprudencia de la Corte Constitucional 3. Prelación de los tratados internacionales 3.1. Fuentes 3.2. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 3.3. Jurisprudencia de la Corte Constitucional 4. Igualdad 4.1. Fuentes 4.2. Antecedentes nacionales 4.3. Bases ideológicas extranjeras 4.4. Anteproyecto 4.5. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 4.6. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 4.7. Jurisprudencia de la Corte Constitucional 5. Imparcialidad 5.1. Fuentes 5.2. Bases ideológicas extranjeras 5.3. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 5.4. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 5.5. Jurisprudencia de la Corte Constitucional 5.6. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 6. Legalidad 6.1. Fuentes. 2.

(3) 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 6.6. 6.7.. Antecedentes nacionales Anteproyecto Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación Jurisprudencia de la Corte Constitucional Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 7. Presunción de inocencia e in dubio pro reo 7.1. Fuentes 7.2. Antecedentes nacionales 7.3. Bases ideológicas extranjeras 7.4. Anteproyecto 7.5. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 7.6. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 7.7. Jurisprudencia de la Corte Constitucional 7.8. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 8. Defensa 8.1. Fuentes 8.2. Antecedentes nacionales 8.3. Bases ideológicas extranjeras 8.4. Anteproyecto 8.5. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 8.6. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 8.7. Jurisprudencia de la Corte Constitucional 9. Oralidad 9.1. Fuentes 9.2. Bases ideológicas extranjeras 9.3. Anteproyecto 9.4. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 9.5. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 10. Actuación procesal 10.1. Fuentes 10.2. Antecedentes nacionales 10.3. Bases ideológicas extranjeras 10.4. Anteproyecto 10.5. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 10.6. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 11. Derechos de las víctimas 11.1. Fuentes 11.2. Antecedentes nacionales 11.3. Bases ideológicas. 3.

(4) 11.4. 11.5. 11.6. 11.7.. Anteproyecto Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación Jurisprudencia de la Corte Constitucional. 12. Lealtad 12.1. Fuentes 12.2. Antecedentes nacionales 12.3. Bases ideológicas extranjeras 12.4. Anteproyecto 12.5. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 12.6. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 12.7. Jurisprudencia de la Corte Constitucional 12.8. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 13. Gratuidad 13.1. Fuentes 13.2. Antecedentes nacionales 13.3. Bases ideológicas extranjeras 13.4. Anteproyecto 13.5. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 13.6. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 14. Intimidad 14.1. Fuentes 14.2. Antecedentes nacionales 14.3. Bases ideológicas extranjeras 14.4. Anteproyecto 14.5. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 14.6. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 14.7. Jurisprudencia de la Corte Constitucional 14.8. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 15. Contradicción 15.1. Fuentes 15.2. Antecedentes nacionales 15.3. Bases ideológicas extranjeras 15.4. Anteproyecto 15.5. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 15.6. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 15.7. Jurisprudencia de la Corte Constitucional 16. Inmediación 16.1. Fuentes 16.2. Bases ideológicas extranjeras. 4.

(5) 16.3. 16.4. 16.5. 16.6.. Anteproyecto Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación Jurisprudencia de la Corte Constitucional. 17. Concentración 17.1. Fuentes 17.2. Bases ideológicas extranjeras 17.3. Anteproyecto 17.4. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 17.5. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 17.6. Jurisprudencia de la Corte Constitucional 18. Publicidad 18.1. Fuentes 18.2. Antecedentes nacionales 18.3. Bases ideológicas extranjeras 18.4. Anteproyecto 18.5. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 18.6. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 18.7. Jurisprudencia constitucional 19. Juez natural 19.1. Fuentes 19.2. Bases ideológicas extranjeras 19.3. Anteproyecto 19.4. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 19.5. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 20. Doble instancia 20.1. Fuentes 20.2. Antecedentes nacionales 20.3. Bases ideológicas extranjeras 20.4. Anteproyecto 20.5. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 20.6. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 20.7. Jurisprudencia constitucional 21. Cosa juzgada 21.1. Fuentes 21.2. Antecedentes nacionales 21.3. Bases ideológicas extranjeras 21.4. Anteproyecto 21.5. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 21.6. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 21.7. Jurisprudencia de la Corte Constitucional. 5.

(6) 21.8. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 22. Restablecimiento del derecho 22.1. Fuentes 22.2. Antecedentes nacionales 22.3. Bases ideológicas extranjeras 22.4. Anteproyecto 22.5. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 22.6. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 23. Cláusula de exclusión 23.1. Fuentes 23.2. Bases ideológicas extranjeras 23.3. Anteproyecto 23.4. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 23.5. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 23.6. Jurisprudencia de la Corte Constitucional 24. Ámbito de la jurisdicción penal 24.1. Fuentes 24.2. Antecedentes nacionales 24.3. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 24.4. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 25. Integración 25.1. Fuentes 25.2. Antecedentes nacionales 25.3. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 25.4. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 26. Prevalencia 26.1. Fuentes 26.2. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 26.3. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación 27. Moduladores de la actividad procesal 27.1. Discusión que se generó a partir de las actas del anteproyecto 27.2. Proyecto de ley estatutaria presentada por el Fiscal General de la Nación. 6.

(7) PRINCIPIOS DEL NUEVO CÓDIGO PENAL LEY 906 DEL 2004. 1. Artículo 1 º. Dignidad humana. Los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad inherente a la persona humana. 1.1. FUENTES C.P.C. Art. 1º. Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. C.P.C. Art. 12. Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. C.P.C. Art. 17. Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas. C.P.C. Art. 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. C.P.C. Art. 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. C. de P.P. de 2000. Art. 1º. Dignidad humana. Todos los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. C.P. Art. 1 º. Dignidad humana. El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana.. 7.

(8) Ley 74 de 1968 – Pacto Internacional de derechos civiles y políticos. Parte III. Art. 7º. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. (…). Ley 16 de 1972 - Convención Americana sobre derechos humanos. Parte I. Art. 1º. Obligación de respetar los derechos. - 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Ley 16 de 1972 – Convención Americana sobre Derechos Humanos. Parte I. Art. 5º. Derecho a la integridad personal. - 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. - 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Ley 12 de 1991. Convención sobre los Derechos del Niño. Parte I. Art. 40. -1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad. Ley 65 de 1993. Código Penitenciario y Carcelario. Art. 5º. Respeto a la dignidad humana. En los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia síquica, física o moral. Ley 137 de 1994. Art. 5º. Prohibición de suspender derechos. Las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de Excepción. (…).. 8.

(9) Ley 200 de 1995. Art. 7º. Reconocimiento de la dignidad humana. Todo servidor público o particular en ejercicio de función pública a quienes se atribuyan una falta disciplinaria, tienen derecho a ser tratados con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Art. 1º. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Art. 5º. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Art. 3º. Prohibición de la tortura. Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. 1.2. ANTECEDENTES NACION ALES C. de P.P. de 1987. Art. 2º. Reconocimiento de la dignidad humana. Toda persona a quien se atribuya un hecho punible, tiene derecho a ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. C. de P.P. de 1991. Art. 3º. Reconocimiento de la dignidad humana. Toda persona a quien se atribuya la comisión de un hecho punible, tiene derecho a ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 1.3. BASES IDEOLÓGIC AS EXTR ANJERAS Nicaragua. C. de P.P. de 2001. Art. 3º. - Respeto a la dignidad humana. En el proceso penal toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella derivan y en condiciones de igualdad. Venezuela. C. de P.P. de 2001. Art. 10. - Respeto a la dignidad humana. En el proceso penal toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella derivan, y podrá exigir a la autoridad que le requiera su comparecencia el derecho de estar acompañada de un abogado de su confianza. El abogado requerido, en esta circunstancia, solo podrá intervenir para garantizar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 1 de este Código. 1.4. ANTEPROYECTO. 9.

(10) Artículo. 1º. Dignidad humana. Los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad inherente a la persona humana. 1.5. DISCUSIÓN QUE SE GENERÓ A PARTIR DE LAS ACTAS DEL ANTEPROYECTO Artículo 1º. Dignidad humana. Se explico anteriormente que antes se hablaba de de persona humana y ahora se modificó a ser humano. El doctor Eduardo Cifuentes expresó su preferencia por el término persona humana. El doctor Rómulo González manifestó que la expresión ser humano es más amplia que la de persona humana, debido a que ser humano es desde la concepción y persona humana es desde el nacimiento. El doctor Eduardo Cifuentes manifestó su inconformismo, ya que al introducir el término persona humana se abre la posibilidad de legalizar el aborto; además, la Constitución Política, según su interpretación, protege la vida desde la concepción. El doctor Carlos Arturo Gómez Pavajeau propuso dejar el término “dignidad humana”, de tal forma que el artículo quede “respeto debido a la dignidad humana”. El nuevo texto es aprobado por unanimidad. 1.6. PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA PRESENTAD A POR EL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN Artículo 1º. Dignidad humana. Los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad humana. 1.7. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCION AL Sentencia C-521/98. M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell “Esa trascendencia suprema que le otorga la Constitución a la dignidad humana, supone el reconocimiento del hombre como un fin en sí mismo y no como un objeto manipulable al que hay que buscar y encontrarle su fin fuera de sí.” Sentencia C-822/05. M.P.: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 10.

(11) El registro corporal, la inspección corporal y la obtención de muestras íntimas, “dado que suponen la exposición del cuerpo del individuo a procedimientos en los que se utiliza el cuerpo mismo de la persona, la práctica de estas diligencias incide en la dignidad humana.” Se exige la presencia del defensor del imputado, para la solicitud de la inspección y para la práctica. “En este sentido es compatible con la dignidad humana, entre otras cosas, lo siguiente: (i) que no se someta innecesariamente al imputado a la repetición de la inspección corporal; (ii) que cuando se trate de inspecciones que involucren las cavidades vaginales, genitales o anales, o que requieran el empleo de instrumentos que deban ser introducidos en el cuerpo del imputado, ésta diligencia sea adelantada por personal médico; (iii) que la inspección corporal no implique el empleo de procedimientos que causen dolores innecesarios, o que puedan poner en riesgo la salud del imputado; (iv) que durante la práctica de la misma se observe el mayor decoro y respeto por la persona del imputado; y (v) que la medida se realice en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado.” Para que se efectúe un registro compatible con la dignidad humana, es necesario, “lo siguiente: (i) que cuando se trate del registro de áreas con connotación sexual, o del cuerpo desnudo de la persona el registro se realice con el mayor decoro y consideración posible; (ii) que se evite someter a la persona a tocamientos o exposición de su cuerpo de carácter obsceno o humillantes, y (iii) que la medida se realice en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para la persona sobre la cual recae la medida.” “En relación con el grado de limitación de la dignidad humana, el registro personal puede tener una incidencia media o alta en este derecho, dependiendo de factores tales como (i) las partes del cuerpo registradas, (ii) la mecánica misma del registro, o (iii) la diferencia de género entre la persona que realice el registro y el registrado. A mayor sea la incidencia de la medida, mayor importancia deben tener los bienes jurídicos tutelados y mayor impacto deberá tener el no realizar la inspección corporal para los derechos de las víctimas.” La obtención de muestras es compatible con la dignidad humana, en el entendido de que: “(i) que no se someta innecesariamente al imputado a la repetición de exámenes genitales o anales para la obtención de dichas muestras; (ii) que se adopten medidas adecuadas para evitar dolores; (iii) que la obtención de las muestras la haga personal con entrenamiento científico; (iv) que la medida se realice en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado; y (v) que se guarde la debida reserva de la identidad de la víctima.” En la práctica de reconocimiento o de los exámenes físicos es acorde con la dignidad humana: (i) que no se someta innecesariamente a la víctima a la repetición de exámenes genitales o anales o que puedan resultar humillantes; (ii). 11.

(12) prestar asistencia y orientación sicológica, espiritual o de otro tipo para que la víctima conozca sus derechos y entienda la importancia e incidencia del procedimiento; (iii) que se adopten medidas adecuadas para evitar a la víctima cualquier tipo de dolor o riesgos para su salud; (iv) permitir que en la práctica de dichos exámenes, si la víctima lo desea, esté acompañada por una persona cercana; (v) que se guarde la debida reserva de la identidad de la víctima.” “Forzar a una persona que haya sufrido una lesión o ultraje a ser sometida a este tipo de medidas, constituye una doble victimización que resulta contraria a la dignidad humana. El consentimiento de la víctima es determinante para decidir si se pueden o no practicar los exámenes y reconocimientos conducentes a esclarecer los hechos. Dicho consentimiento debe ser otorgado desinhibidamente por la víctima o su representante legal, sin sometimiento a presiones ni a conminaciones para que sea efectivamente libre.” “(…) no es constitucionalmente admisible establecer como regla absoluta la prevalencia de la voluntad de la víctima.” 2. Art. 2º. - Libertad Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitiendo con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la convirtieron en irrazonable o desproporcionada. En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes. 2.1. FUENTES: C.P.C. Art. 2º. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las. 12.

(13) decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. C.P.C. Art. 12. Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. C.P.C. Art. 24. Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia. C.P.C. Art. 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión, ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. C.P.C. Art. 29. El debido proceso de aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.. 13.

(14) C.P.C. Art. 30. Quien estuviere privado de su libertad, y cre yere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas. C.P.C. Art. 32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador. C.P.C. Art. 34. Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. (…). C.P.C. Art. 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. (…). La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. C. de P.P. de 2000. Art. 3º. Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.. 14.

(15) La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad. C. de P.P. de 2000. Art. 4º. Habeas Corpus. Quien estuviere ilegalmente privado de su libertad tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el habeas corpus, el cual debe resolverse en un término de treinta y seis (36) horas contadas desde el momento de la solicitud. Ley 74 de 1968. Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Parte III. Art. 9º - 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. - 2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella. - 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. - 4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal. - 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación. Ley 74 de 1968. Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Parte III. Art. 10. - 1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. - 2.. 15.

(16) a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas; b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento. - 3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica. Ley 74 de 1968. Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Parte III. Art. 11. Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual. Ley 74 de 1968. Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Parte III. Art. 12 - 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. - 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. - 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto. - 4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país. Ley 16 de 1972 Convención Americana sobre derechos humanos. Parte I. Art. 5º. Derecho a la Integridad Personal. - 4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas. - 5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.. 16.

(17) - 6. Las personas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial, la reforma y la readaptación social de los condenados. Ley 16 de 1972 Convención Americana sobre derechos humanos. Parte I. Art. 7º. Derecho a la libertad. - 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. - 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes y por las leyes dictadas conforme a ellas. - 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. - 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. - 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. - 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueron ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona. - 7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios. Ley 70 de 1986. Parte I. Art. 6º. - 1. Todo Estado Parte en cuyo territorio se encuentre la persona de la que se supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el artículo 4º si, tras examinar la información de que dispone, considera que las circunstancias lo justifican, procederá a la detención de dicha persona o tomará otras medidas para asegurar su presencia. La detención y demás medidas se llevarán a cabo de conformidad con las leyes de tal Estado y se mantendrán. 17.

(18) solamente por el período que sea necesario a fin de permitir la iniciación de un procedimiento penal o de extradición. - 3. La persona detenida de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo tendrá toda clase de facilidades para comunicarse inmediatamente con el representante correspondiente del Estado de su nacionalidad que se encuentre más próximo o si se trata de un apátrida, con el representante del Estado en que habitualmente resida. - 4. Cuando un Estado, en virtud del presente articulo, detenga a una persona, notificará inmediatamente tal detención y las circunstancias que la justifican a los Estados a que se hace referencia en el párrafo 1 del articulo 5º El Estado que proceda a la investigación preliminar prevista en el párrafo 2 del presente artículo comunicará sin dilación sus resultados a los Estados antes mencionados e indicará si se propone ejercer su jurisdicción. Ley 12 de 1991. Convención sobre los Derechos del Niño. Parte I. Art. 9º. -4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas. Ley 12 de 1991. Convención sobre los Derechos del Niño. Parte I. Art. 37. Los Estados Partes velarán porque: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad; b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en. 18.

(19) cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales; d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción. Ley 65 de 1993. Código Penitenciario y Carcelario. Art. 4º. Penas y medidas de seguridad. Nadie podrá ser sometido a pena o medida de seguridad que no esté previamente establecida por ley vigente. Son penas privativas de la libertad personal las previstas en la ley para los imputables, como la prisión y el arresto. Son medidas de seguridad las aplicables a los inimputables conforme al Código Penal. Ley 65 de 1993. Código Penitenciario y Carcelario. Art. 7º. Moti vos de la privación de libertad. La privación de la libertad obedece al cumplimiento de pena, a detención preventiva o captura legal. Ley 65 de 1993. Código Penitenciario y Carcelario. Art. 11. Finalidad de la detención preventiva. La detención preventiva tiene por objeto asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas, y la efectividad de la pena impuesta. Ley 270 de 1996. Estatutaria de la administración de justicia. Art. 68. Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. Ley 409 de 1997. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Art. 2º. Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente, por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.. 19.

(20) Ley 409 de 1997. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Art. 7º. Los Estados Partes tomarán medidas para que, en el adiestramiento de agentes de la policía y de otros funcionarios públicos responsables de la custodia de las personas privadas de su libertad, provisional o definitivamente, en los interrogatorios, detenciones o arrestos, se ponga especial énfasis en la prohibición del empleo de la tortura. Decreto 2699 de 1991. Art. 3º. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación: 4. Asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal adoptando las medidas de aseguramiento. Decreto 2636 de 2004. Art. 8º. Legalización de la captura y de la detención. Nadie podrá permanecer privado de la libertad en un establecimiento de reclusión señalado por la ley sin que se legalice su captura o su detención preventiva, en los términos previstos en el Código de Procedimiento penal. Respecto de la persona aprehendida, el Director del establecimiento carcelario, deberá verificar la existencia de mandamiento escrito de la autoridad judicial que ordene mantenerla privada de la libertad con las formalidades legales, la indicación de los motivos de la captura y de la fecha en que esta se hubiere producido. Así mismo, procederá a ordenar su registro en los términos señalados en el Reglamento General. Decreto 2636 de 2004. Artículo 11. Finalidad de la detención preventiva. La detención preventiva tiene por objeto asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas, y la efectividad de la pena impuesta. Decreto 2636 de 2004. Artículo 14.Contenido de las funciones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Corresponde al Gobierno Nacional por conducto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta a través de una sentencia penal condenatoria, el control de las medidas de aseguramiento, del mecanismo de seguridad electrónica y de la ejecución del trabajo social no remunerado. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Art. 3º Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Declaración Universal de los Derechos Humanos. arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.. Art. 9º. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Art. 13.. 20. Nadie podrá ser.

(21) -1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. -2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar a su país. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Art. 1º. Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Art. 25. Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Art. 5º. En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: d) Otros derechos civiles, en particular: i) El derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado; Convenio para la Protección de los Derechos Humanos Fundamentales. Art. 5º. Derecho a la libertad y a la seguridad.. y Libertades. - 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad salvo, en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley: a) Si ha sido penado legalmente en virtud de una sentencia dictada por un tribunal competente.. 21.

(22) b) Si ha sido detenido preventivamente o internado, conforme a derecho, por desobediencia a una orden judicial o para asegurar el cumplimiento de una obligación establecida por la ley. c) Si ha sido detenido preventivamente o internado, conforme a derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales de que se ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción o que huya después de haberla cometido. d) Si se trata del internamiento de un menor en virtud de una orden legalmente acordada con el fin de vigilar su educación o su detención, conforme a derecho, con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente. f) Si se trata de la detención preventiva o del internamiento, conforme a derecho, de una persona para impedir que entre ilegalmente en el territorio o contra la que esté en curso un procedimiento de expulsión o extradición. - 2. Toda persona detenida preventivamente debe ser informada, en el más breve plazo y en una lengua que comprenda, de los motivos de su detención y de cualquier acusación formulada contra ellas. - 3. Toda persona detenida preventivamente o internada en las condiciones previstas en el párrafo 1, c), del presente artículo deberá ser conducida sin dilación a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada por la Ley para ejercer poderes judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento. La puesta en libertad puede ser condicionada a una garantía que asegure la comparecencia del interesado en juicio. - 4. Toda persona privada de su libertad mediante detención preventiva o internamiento tendrá derecho a presentar un recurso ante un órgano judicial, a fin de que se pronuncie en breve plazo sobre la legalidad de su privación de libertad y ordene su puesta en libertad si fuera ilegal. - 5. Toda persona víctima de una detención preventiva o de un internamiento en condiciones contrarias a las disposiciones de este artículo tendrá derecho a una reparación. 2.2. ANTECEDENTES NACION ALES Proyecto de C. de P.P. de 1986. Art. 4.- Libertad personal. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Sólo procederá la privación de la libertad por las causas y en las condiciones preestablecidas en la ley.. 22.

(23) C. de P.P. de 1987. Art. 4º. Libertad personal. Toda persona tiene derecho a la libertad. Sólo procederá la privación de ésta por las causas y en las condiciones preestablecidas en la ley. C. de P.P. de 1991. Art. 4º. Reconocimiento de la libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. C. de P.P. de 1991. Art. 5º. Hábeas Corpus. Quien estuviere ilegalmente privado de su libertad, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el hábeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas contadas desde el momento de la solicitud y sin tener en cuenta el número de retenidos. Ley 15 de 1992. Art. 2º. El artículo 430 del Código de Procedimiento Penal, quedará así: El Hábeas Corpus es una acción pública que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con violación de las garantías Constitucionales o legales, o se prolongue ilegalmente la privación de su libertad. Las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella deberán formularse dentro del respectivo proceso. 2.3. BASES IDEOLÓGIC AS EXTR ANJERAS Bases para un C. de P.P. para Iberoamérica. 23. La prisión preventiva o cualquier otra medida cautelar preventiva, restrictiva de la libertad de locomoción, tendrá el carácter excepcional y nunca será obligatoria ni tendrá carácter punitivo. Sólo se la ordenará cuando haya motivos bastantes de sospecha de que el sujeto a ella haya cometido un delito de cierta gravedad susceptible de ser castigado con prisión y exista temor de huída del sujeto, de que obstruya el curso del proceso en cualquier momento o el de que cometa un delito y para ordenarla el juez habrá de tener en cuenta las circunstancias del caso en concreto. Bases para un C. de P.P. para Iberoamérica. 24. Además de las fianzas sustitutivas de la prisión preventiva, la ley regulará una serie de medidas de control judicial, alternativas a aplicar para garantizar la presencia del sujeto ante el Juez o Tribunal cuando éstos lo ordenen.. 23.

(24) Estas medidas que podrán adoptarse de oficio o a instancia de parte, procurarán conseguir las mínimas limitaciones a los derechos y libertades de tales sujetos, garantizando siempre la paz y seguridad social. 2.4. ANTEPROYECTO Artículo. 2º. Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado, ni privado de su libertad, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades y por motivos previamente definidos en la ley. Artículo 13. Tutela judicial de la libertad. Durante la investigación, le corresponderá al juez que ejerza la función del control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, la facultad de expedir el mandamiento escrito relativo a la privación de la libertad del imputado. Será también atribución del juez que ejerza la función del control de garantías, la adopción de la medida de aseguramiento correspondiente, la cual estará sujeta a la necesidad de garantizar la comparecencia del imputado al proceso, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas. En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez que ejerza la función del control de garantías de manera inmediata. 2.5. DISCUSIÓN QUE SE GENERÓ A PARTIR DE LAS ACTAS DEL ANTEPROYECTO Artículo 2º. Libertad. El Representante a la Cámara, doctor Jesús Ignacio García, propuso incorporar el artículo 13 del proyecto como artículo 3º, ya que ambos tratan el mismo tema: la libertad; además, se le facilita al juez entender que se tiene que garantizar la libertad, pero que se puede privar de acuerdo con unos fines. El doctor Jaime Granados propuso que se redujeran los dos artículos a uno solo. Por unanimidad, la comisión aprobó el artículo 2º con la incorporación. El doctor Eduardo Cifuentes consideró innecesario que el código de procedimiento penal contenga un capítulo de principios rectores idénticos a los de la Constitución Política, bastaría con un artículo de integración; igualmente, considero lo mismo el. 24.

(25) Senador Rodrigo Rivera, debido a que el tránsito en el Congreso sería más expedito. El doctor Gómez Pavajeau considera necesario que el código de procedimiento penal contenga los principios rectores, pero al mismo tiempo debe también contener un artículo de integración. Finalmente, después de varias discusiones, la comisión encargó a la mesa de trabajo la labor de revisar la redacción del artículo analizado y ver la posibilidad de consagrar un artículo anterior a este, que contemple la integración de las garantías constitucionales. 2.6. PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA PRESENTADA POR EL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN Artículo 2º. Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por petición de cualquier sujeto procesal, en los términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la convirtiesen en irrazonable o desproporcionada. En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes. 2.7. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCION AL Sentencia C-730/05. M.P.: Dr. Álvaro Tafur Galvis El artículo 28 de la Carta Política representa la cláusula general del derecho a la libertad personal. “En el se reconoce de manera clara y expresa que “Toda persona es libre.” La norma señala “que la privación de la libertad -prisión, arresto, o detención- no podrá darse sino por motivos previamente definidos en la ley. (…).”. 25.

(26) “El principio de legalidad se convierte así en una garantía insustituible para la libertad individual, pues ésta sólo podrá ser afectada por los motivos previamente definidos en la ley, y conforme a un procedimiento también previamente señalado en ella, tarea ésta del legislador que además se encuentra limitada y puede ser objeto de control por parte del juez constitucional, pues ha de desarrollarse con el respeto de los postulados y preceptos superiores y específicamente de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.” La Constitución de 1991 adoptó un régimen de protección de la libertad mucho más amplio que el de la Constitución anterior. “(…) cabe precisar que la reforma judicial de la libertad a que se ha hecho referencia encontró particular refuerzo en la reforma introducida en el Acto Legislativo 03 de 2002 en la que, (…), se estableció que en el nuevo sistema penal por el introducido, por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser decretada solamente por el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente y solo en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación podrá realizar capturas sin orden judicial previa que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las 36 horas siguientes.”. “La protección de la libertad tiene entonces un doble contenido, pues no solamente será necesario mandamiento escrito de autoridad judicial competente para poder detener a una persona, sino que una vez se le haya detenido preventivamente en virtud de dicho mandamiento deberá ser puesta a disposición del juez competente, en el menor tiempo posible y en todo caso máximo dentro de las treinta y seis horas siguientes. La única excepción a la necesidad de mandato judicial escrito fue establecida por el propio Constituyente de 1991 en el artículo 32 superior donde reguló el caso de la flagrancia. (…). En ese caso, si quien efectuó la aprehensión fue un particular, el aprehendido deberá ser llevado a cabo de manera inmediata ante la autoridad. No cabe entenderse en efecto que un particular pueda mantener privada de la libertad a otra persona en ninguna circunstancia. Al respecto no sobra recordar, además, que el artículo 32 solamente autoriza a los agentes de la autoridad a perseguir a quien actúa en flagrancia y a penetrar en su domicilio si éste se refugiaré en él, para el acto de la aprehensión. (…) aún en estado de excepción el mandato judicial escrito será necesario.. 26.

(27) Solamente, cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Y solamente cuando en estas circunstancias excepcionalísimas sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del funcionario judicial debiéndose poner a la persona a disposición del funcionario judicial tan pronto como sea posible y en todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes y deberá informarse a la Procuraduría del hecho y de las razones que motivaron dicha actuación, para lo de su competencia.” “(…) la intervención judicial se convierte entonces en importante garantía de la libertad, pues en último análisis será el juez llamado a velar por el cumplimiento y efectividad de los mandatos constitucionales y legales en cada caso en particular. (…).” El Acto Legislativo 03 de 2002 transformo sustancialmente el papel atribuido a la Fiscalía General de la Nación, ya que “instituyó al juez de control de garantías como el principal garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal y sujetó el ejercicio de las competencias relativas a la restricción de las libertades y derechos de los ciudadanos al control de dicha autoridad judicial independiente; (…) el juez de control de garantías en el nuevo ordenamiento penal es la autoridad judicial competente a que alude el inciso primero del artículo 28 superior, y que es de él de quien debe provenir el mandato escrito y de quien se pregona la reserva judicial para restringir el derecho a la libertad de las personas. El Fiscal, es una autoridad que en principio no es competente para dicho asunto. Pero, en atención al tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Carta, puede llegar a serlo, (…).” “No se puede predicar entonces la vulneración del artículo 28 superior por el solo hecho que la ley asigne a la Fiscalía General de la Nación la posibilidad excepcional de ordenar capturas.” Sentencia C-591/05. M.P.: Dra. Clara Inés Vargas “(…), el procedimiento en caso de flagrancia, regulado en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, articula lo dispuesto en el artículo 28 Superior con las nuevas disposiciones constitucionales del sistema acusatorio en la medida en que la decisión sobre la legalidad de la aprehensión realizada en flagrancia queda exclusivamente a cargo del juez de control de garantías, en tanto que la Fiscalía adopta tan sólo una determinación sobre la concesión de libertad en casos en que no se cumplan los requisitos objetivos para decretar la detención preventiva o la captura en flagrancia sea ilegal.”. 27.

(28) “De igual manera, la medida es razonable ya que el fiscal se limita a constatar, con base en criterios objetivos, si el supuesto delito cometido por el aprehendido en flagrancia daría o no lugar a la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva por parte de un juez de control de garantías. En este caso, igualmente, se propende por la defensa del derecho a la libertad personal, ya que, en la práctica, el juez de control de garantías terminaría igualmente absteniéndose de imponer la medida restrictiva del derecho fundamental. Sentencia C-822/05. M.P.: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa El registro corporal, la inspección corporal y la obtención de muestras íntimas “inciden en la libertad de movimiento del individuo afectado, pues para su práctica se hace necesario limitar temporalmente la posibilidad de circular libremente, o trasladarlo al sitio donde se encuentra el personal medico o científico.” “En relación con el grado de limitación de la dignidad humana, el registro personal puede tener una incidencia media o alta en este derecho, dependiendo de factores tales como (i) las partes del cuerpo registradas, (ii) la mecánica misma del registro, o (iii) la diferencia de género entre la persona que realice el registro y el registrado.” Sentencia C-549/97. M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz “El derecho a la libertad consagrado en el artículo 28 de la Carta sólo puede ser limitado en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, dictada de acuerdo con las formalidades legales establecidas y por hechos previamente definidos en la ley como delito. No obstante, la restricción de la libertad hecha por mandato judicial (de juez o fiscal) no sólo puede darse al término de un proceso, sino durante su trámite, cuando ella sea procedente como medida de aseguramiento.” “El propósito que orienta la adopción de este tipo de medidas es de carácter preventivo y no sancionatorio. Por ello, no son el resultado de sentencia condenatoria ni requieren de juicio previo; buscan responder a los intereses de la investigación y de la justicia al procurar la comparecencia del acusado al proceso y la efectividad de la eventual sanción que llegare a imponerse. La detención persigue impedirle al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción.” “La medida de aseguramiento consistente en detención preventiva no comporta siempre la privación efectiva de la libertad, pues dada la presunción de inocencia que acompaña al procesado durante toda la investigación penal, la restricción de. 28.

(29) su libertad sólo puede estar determinada por la necesidad de que se cumplan los fines de la investigación penal y, por tanto, la excarcelación se erige como un derecho, al que el sindicado puede acceder cuando se cumplen los supuestos normativos establecidos por el legislador, al determinar las causales de libertad provisional. En dichas causales pueden establecerse diferencias relacionadas con la gravedad de los delitos, la medida de la pena, etc., siempre que con tales distinciones no se vulneren derechos fundamentales.” Sentencia C-716/98. M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz La misma Constitución autoriza la limitación del derecho a la libertad, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 28, a saber: 1. La existencia de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, expedido con las formalidades legales, y 2. Que los hechos sobre los cuales recae la medida hayan sido previamente definidos por la ley como delito. Sentencia C-010/94. M.P.: Dr. Fabio Morón Díaz El artículo 30 de la Constitución “pone de presente en nuestro sistema constitucional la doble naturaleza de la institución del Habeas Corpus. De una parte, se le consagra como un derecho constitucional fundamental y de otra, se le regula como un medio procesal específico orientado a proteger directamente la libertad física contra las privaciones ilegales que puedan presentarse contra cualquier persona en caso de actuaciones de las autoridades administrativas, o, excepcionalmente, en caso de actuaciones por vía de hecho de las autoridades judiciales.” “El sistema de la Constitución lo sitúa en el título de los derechos fundamentales, otorgándole así un carácter supremo público e inalienable, cuyos contenidos se sitúan en el plano de garantía contra la libertad arbitraria.” “(…) el Habeas Corpus es un expediente procedimental de aseguramiento de la libertad, cuyos alcances tienen por destino el definir si la captura se realizó con fundamentos ilegales de cualquier género, que se ocupa de las detenciones practicadas sin supuestos materiales que las justifiquen, o de las que han sido dispuestas con vulneración de las garantías constitucionales preestablecidas, o por haberse excedido en el plazo autorizado legalmente para la detención policial.” “(…), con el Habeas Corpus se asegura la protección de la libertad física y personal frente a los atentados de que pueda ser objeto por la actuación de cualquier autoridad pública.”. 29.

(30) Sentencia C-634/00. M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa El derecho a la libertad ocupa un junto con la vida un lugar de privilegio en el orden de las garantías y principios individuales, pero no tiene un carácter absoluto e ilimitado. Los tratados internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por Colombia, que propugnan por la protección del derecho a la liberta, admiten que se le fijen ciertos límites. “(…), el postulado constitucional y abstracto de la libertad individual encuentra una legítima limitación en la figura de la detención preventiva cuya finalidad, evidentemente, no esta en sancionar al procesado por la comisión de un delito, pues está visto que tal responsabilidad sólo surge con la sentencia condenatoria, sino en la necesidad primaria de asegurar su comparecencia al proceso dándole vía libre a la efectiva actuación del Estado en su función de garante de los derechos constitucionales, sin que por ello se entienda desvirtuada la presunción de inocencia que, por mandato expreso del artículo 29 Superior, “acompaña a toda persona hasta el momento en que se le conde…”.” 3. Artículo 3º. Prelación de los tratados internacionales. En la actuación prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohíban su limitación durante los estados de excepción, por formar bloque de constitucionalidad. 3.1. FUENTES: C.P.C. Art. 4º. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. C.P.C. Art. 9º. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. (…). C.P.C. Art. 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,. 30.

(31) venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. (…) C.P.C. Art. 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. C.P.C. Art. 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no deben entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. C.P.C. Art. 224. Los tratados, para su validez, deberán ser aprobados por el Congreso. Sin embargo, el Presidente de la República podrá dar aplicación provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de organismos internacionales, que así lo dispongan. (…). C. de P.P. de 2000. Art. 2º. Integración. En los procesos penales se aplicarán las normas que en materia de garantías se hallan consignadas en la Constitución Política y en los Tratados y Convenios internacionales ratificados por el Estado Colombiano C.P. Art. 2º. Integración. Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados en la Constitución Política, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harán parte integral de este código. Ley 74 de 1968. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 4. 1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.. 31.