UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
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UNIANDES
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FACULTAD DE
JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL
CIVIL
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA
OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN
DERECHO CIVIL
Y PROCESAL CIVIL
TEMA:
EL GRUPO GLBTI ANTE EL MATRIMONIO Y EL DERECHO
CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD ANTE LA LEY
AUTORA:
PÉREZ ORDEN
ELIZABETH IRMA
ASESOR:
AB. MG.
NARVAÉZ MONTENEGRO BOLIVAR
DAVID
2016
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Ambato, 9 de mayo de 2016
Ab. Bolívar David Narváez Montenegro, en mi calidad de asesor del Proyecto de Examen Complexivo, previo a la obtención del Grado de Master en Derecho Civil y Procesal Civil de la Abogada Elizabeth Irma Pérez Orden, cuyo tema es: “EL GRUPO GLBTI ANTE
EL MATRIMONIO Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD ANTE LA LEY”, certifico que el mismo observa las orientaciones metodológicas de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a través de la Facultad de Jurisprudencia,
en tal razón autorizo hacer uso de la presente para los fines legales consiguientes a su sustentación ante el Tribunal de Grado Correspondiente.
Atentamente,
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Elizabeth Irma Pérez Orden, portadora de la cédula de ciudadanía N° 1600398174, declaro que el presente trabajo de investigación de proyecto de examen complexivo es de mi autoría, y en ella se han respetado rigurosamente los derechos previstos en la Ley de Propiedad Intelectual, por lo que asumo la responsabilidad referente a los criterios, doctrinas personales, que contenga este trabajo de análisis práctico.
Autorizo a la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES que haga uso de este trabajo de investigación total o parcial como un documento de lectura, consulta o análisis según las disposiciones reglamentarias de la Universidad.
Para constancia firmo a continuación.
DEDICATORIA
La culminación de este trabajo es un una meta anhelada no sólo por mi sino por mi familia,
motivo por el cual dedico este trabajo en especial a Dios y a mi madre Teresa de Jesús
Orden, que son la inspiración, el camino y la luz de mi vida, quienes me han dado
fortaleza para continuar y permitirme el haber llegado a este momento tan importante de mi
formación profesional.
AGRADECIMIENTO
Desde pequeña me enseñaron a ser agradecida por todo lo que la vida me ha dado a lo largo
de estos años; y hoy este se convierte en un motivo por demás especial para expresar mi
gratitud y agradecimiento a mi tutor, a mis amigas, amigos y a mi familia quienes me han
apoyado a superar momentos difíciles en mi vida.
Mi más sincero y profundo agradecimiento a todas las personas que creen y confían en
mí; y que pese a todos los obstáculos que se han presentado,
fue posible culminar este trabajo, su apoyo fue vital en este proceso.
ÍNDICE
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES ...
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR ...
DECLARACIÓN DE AUTORÍA ...
DEDICATORIA ...
AGRADECIMIENTO ...
ÍNDICE ...
RESUMEN EJECUTIVO ...
EXECUTIVE SUMMARY ...
EL GRUPO GLBTI ANTE EL MATRIMONIO Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL
DE IGUALDAD ANTE LA LEY, ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO ... 1
a) TEMA ... 1
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 1
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA. ... 3
d) LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 5
e) OBJETIVOS ... 5
f) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA ... 6
EPÍGRAFE I: GÉNERO, IDENTIDAD DE GÉNERO Y ORIENTACIÓN SEXUAL ... 6
EPÍGRAFE III: LA IGUALDAD ANTE LA LEY COMO DERECHO FUNDAMENTAL
... 13
EPÍGRAFE IV: LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL MATRIMONIO ... 16
g) METODOLOGÍA PARA EMPLEAR: MÉTODOS TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN ... 19
h) PROPUESTA: ... 23
i) CONCLUSIONES ... 31
j) BIBLIOGRAFÍA: ... 32
RESUMEN EJECUTIVO
El reconocimiento de los derechos por parte de los Estados es una búsqueda de miles de años por diferentes grupos y actores sociales, que luego de varios problemas, luchas e incluso derramamiento de sangre se han conseguido. Mujeres, indígenas, trabajadores, afrodescendientes, emigrantes, personas con enfermedades catastróficas, niños y niñas y así podría seguir enumerando a diversos grupos que en diferentes momentos históricos no fueron reconocidos sus derechos e incluso ni si quiera eran consideradas como personas.
Entre 1945 y 1960 período de la postguerra se visibilizan y son reconocidos por la historia los primeros grupos de homosexuales que no luchaban por el reconocimiento y respeto de la atracción del mismo sexo, sino enfatizaban el amor en lugar del sexo, y así procurar alejarse de la imagen negativa y estereotipada del homosexual sexualmente promiscuo.
Durante el período en mención se formaron varias organizaciones homófilas en diversos países de Europa y América en países como: COC, Forbundet af 1948, Internacional Homosexual World Organisation, Mattachine Society, Daughters of Bilitis, Homosexul Law Reform Society, Campaign for Homosexual Equality por citar algunos nombres.
Son casi 8 décadas de una lucha constante de este grupo hoy conocido como los GLBTI por el respeto a su condición y el reconocimiento de sus derechos, buscando que los Estados eliminen leyes penales que los perseguía y discriminaba.
Pese a que algunos países ya han reconocido el anhelo de estos grupos respecto del matrimonio igualitario, hay muchos incluido el Ecuador que aún no le reconoce, por eso el presente trabajo pretende analizar el caso de la ACCIÓN DE PROTECCIÓN PRESENTADA POR GABRIELA CORREA Y PAMELA TROYA y que fuera negado en Sentencia No. 2013-20843-C.C de la jueza temporal de la Sala Laboral de la Corte Provincial de Pichincha Karla Sánchez.
Ya en la parte jurídica me centraré en Ecuador como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, su laicismo contemplado en la constitución para pasar a la comprensión del derecho a la igualdad ante la ley, para finalizar con la institución jurídica del matrimonio.
ABSTRACT
For many years different social groups and actors sought recognition of their rights by the state. That was only accomplished after strives and even bloodshed. In different historical moments, the rights of women, indigenous people, working class, afro-descendants, emigrants, people with catastrophic illnesses, children and many other groups weren´t recognized; and at times they weren´t even considered as people.
Between 1945 and 1960, at the post-war period the first homosexual groups are identified and recognized in history. However, they didn´t fight for respect concerning their preferences towards the same sex but emphasized on love beyond sex so that they wouldn´t give a negative or stereotyped image of a homosexual as being promiscuous.
During the period mentioned many homosexual organizations appeared in different countries around Europe and America, such as: COC, Forbundet af 1948, International Homosexual World Organizations, Mattachine Society, Daughters of Bilitis, Homosexual Law Reform Society, Campaign for Homosexual Equality among others.
The group known as GLBTI has been struggling for almost 8 decades for the recognition of their rights, seeking states´ to ban laws that persecuted and discriminated them.
Even though some countries have recognized the rights of these groups to equal marriage, there are some countries like Ecuador that haven´t recognized them, that is why this paper pursues to analyze the case of the PROTECTION ACTION PRESENTED BY GABRIELA CORREA AND PAMELA TROYA; and that was denied by sentence No. 2013-20843-CC of temporary judge Karla Sánchez of the Labor office at the Corte Provincial de Pichincha.
Before analyzing the case, the theoretical bases regarding gender as a cultural meaning is presented. Gender identity explains how a man or a woman feels regardless of the sex with which they were born, and the topic about sexual orientation is also explained.
The legal part focuses in Ecuador as a state of Constitutional Rights and Social Justice and its secularism which reads in the constitution. After that, it focuses on understanding the right of equality in law, and finally the legal institution of marriage.
EL GRUPO GLBTI ANTE EL MATRIMONIO Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD ANTE LA LEY, ANÁLISIS DE UN
CASO PRÁCTICO
a) TEMA
EL GRUPO GLBTI ANTE EL MATRIMONIO Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD ANTE LA LEY
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
Cuando Ecuador a través de la elaboración y aprobación de una nueva Constitución pasó de ser un “Estado de Derecho” a convertirse en un “Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social”, implicó no sólo un cambio retórico, fue una transformación conceptual e ideológica.
Cambios que se han visto plasmados en que la aplicación de normas y disposiciones legales no se enmarquen tan sólo en lo que se encuentra dispuesto en la ley o política gubernamental, sino que antes de aplicarse el Estado velará porque esas disposiciones no afecten los derechos y las garantías constitucionales de las y los ciudadanos.
Según las disposiciones legales y constitucionales que rigen a nuestro país, el Estado Ecuatoriano es el responsable de la realización, cumplimiento y defensor de los derechos de su población, convirtiéndose la Carta Magna en un instrumento del poder político para la realización de los derechos.
Hoy en día hablamos de postulados tales como los principios del buen vivir, el reconocimiento de los derechos de la naturaleza y el nuevo régimen de tutela de derechos, y es aquí donde grupos sociales, étnicos y culturales que antes fueron invisibilizados o discriminados han logrado gracias a políticas públicas como las acciones afirmativas, ser reconocidos y dignificados en sus derechos y garantías.
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libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo.”
Pero dicha disposición no se cumplió sino hasta el lunes 15 de septiembre del 2014, fecha en la que las parejas de cualquier género pudieron inscribir su Unión Civil en el Ecuador, por lo dispuesto en la resolución 147, emitida el 22 de agosto de 2014 por el presidente de la república Ec. Rafael Correa Delgado, quien ordenó derogar la prohibición de ingresar la unión de hecho como un estado civil, así como se dispuso registrar las uniones de hecho como un dato complementario y crear un registro especial para las mismas.
De esta forma por primera vez en Ecuador parejas gays y transexuales lograron inscribir y registrar sus uniones de hecho en sus documentos de identidad, tras años de lucha por obtener ese reconocimiento.
Pero más allá de este logro, qué pasa con aquellos derechos de igualdad y libertad, sobre todo cuando la unión de hecho se establece de forma explícita que es un “estado civil” (estado civil no es únicamente estar casado, soltero o viudo, es toda posición que
modifica derechos y obligaciones en el campo civil); que se encuentra dentro del derecho de familia.
La actual normativa vigente permite que los actores sociales tengan más posibilidades de reclamar sus derechos y exigir el cumplimiento de los mismos, pero quien los otorga y los ejecuta en lo fundamental es el Estado Ecuatoriano, que por cierto en su mismo primer artículo se autodetermina como LAICO, es decir que independiente de cualquier organización o confesión religiosa, en el que sus autoridades políticas no deben adherirse públicamente a ninguna religión determinada ni sus creencias religiosas influenciar sobre sus decisiones y la política nacional, situación que dista mucho en la realidad de este país más aún cuando estos grupos llamados y considerados vulnerables por el mismo Estado, son los primeros en ser discriminados y no garantizarles eso derechos de libertad e igualdad.
sexual les está violando sus derechos constitucionales, debiendo generarse una normativa que permita el matrimonio a los grupos GLBTI, vulnera su derecho constitucional a la igualdad ante la ley.
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E
IMPORTANCIA DEL TEMA.
El hablar de los derechos de los GLBTI no es un tema de moda, es un tema de una realidad social que hoy es visible debido a la lucha de varios años de estos grupos de personas excluidas y discriminadas por la sociedad por un constructo social y mental que no les permitían expresar y mucho menos exigir el respeto de sus derechos.
En el año 2013, el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos del Ecuador INEC, reveló que el 70.9% de la población (GLBTI) Gays, Lesbianas, Bisexuales, Transgéneros, Transexuales e Intersexuales vivieron algún tipo de violencia y discriminación dentro de su entorno familiar.
Sus familiares al enterarse de su preferencia sexual y reconocimiento de género que es muy diferente al sexo con el que nacen, los llevaron a terapias psicológicas y psiquiátricas para curarlos de lo que ellos consideran “anormal”; otros optaron por pastores y sacerdotes, incluso imponerles parejas para procurar curar lo que consideran una enfermedad.
La Comisión de Transición (CDT) junto con el INEC emprendieron en la primera investigación sobre condiciones de vida, inclusión social y derechos humanos de la población GLBTI, que incluyó entrevistas a 2.805 personas de este grupo en las ciudades de Quito, Guayaquil, Portoviejo, Machala, Babahoyo, Ibarra, Santa Elena, Salinas, La Libertad y Manta, bajo una metodología de referencia entre unos y otros, conocida como bola de nieve.
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Pese a los avances, como la despenalización de la homosexualidad en 1997 y la inclusión en la Constitución del 2008 del derecho a la no discriminación por identidad de género u orientación sexual, estos no han ido de la mano con los patrones sociales.
La exclusión que viven los GLBTI es más fuerte en los espacios privados, con el 71,4%. En la casa el nivel de rechazo es más alto de parte del padre, con el 13%, frente al 9% de la madre y el 5% de los hermanos. La violencia y la discriminación, en cambio, ocurren más en los espacios públicos, con un 65,6% y 55,8%, respectivamente.
La investigación de la población GLBTI también indaga en el estado civil y la familia, un tema que volvió al debate luego de que a Pamela Troya y Gabriela Correa, una pareja que convive desde el 2011, no se les permitió casarse en el Registro Civil en Quito, el pasado 5 de agosto del 2013.
De los encuestados, un 77% es soltero (no se preguntó si quisieran casarse), un 2,4% está casado y un 1,2% tiene una unión de hecho homosexual registrada en notaría, derecho establecido en la Constitución. Un 10,4% tiene hijos y un 45,2% ha considerado ser padre o madre.
Surge entonces la cuestión: ¿son estos grupos llamados vulnerables y que el propio Estado ha creado acciones afirmativas para incluirlos en el que hacer de la vida diaria y productiva del país y que constitucionalmente se obliga a que no sean discriminados, víctimas del propio Estado al no garantizarles sus derechos constitucionales y familiares como cualquier persona?
d) LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.
e) OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un documento de análisis jurídico crítico sobre la necesidad de una normativa que permita el matrimonio a los miembros del grupo GLBTI, a fin de evitar la vulneración del derecho constitucional a la igualdad ante la ley.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Desarrollar un análisis legal y doctrinario sobre los principios y normas que rigen para el matrimonio y los derechos GLBTI.
Demostrar que la inexistencia de una norma que permita el matrimonio a los miembros del grupo GBTI, vulnera su derecho constitucional a la igualdad.
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f) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA-CONCEPTUAL DE LA
PROPUESTA
EPÍGRAFE I: GÉNERO, IDENTIDAD DE GÉNERO Y ORIENTACIÓN SEXUAL
En pleno siglo XXI muchas personas a nivel mundial confunden los conceptos de sexo y género como que fueran sinónimos y desde ahí es donde surgen los problemas para la comprensión y tratamiento de la equidad de género y el respeto por la identidad de género.
Así de manera breve y general se puede decir que la palabra sexo describe las diferencias biológicas entre hombres y mujeres, como una característica natural o biológica, teniendo en cuenta que éstas no determinan necesariamente los comportamientos de las personas.
Mientras tanto el género tiene una significación cultural que hace referencia a un conjunto de roles (pautas de conducta que la colectividad impone y espera de una persona) que se han ido construyendo socialmente sobre lo que se considera femenino o masculino en cada cultura. Por tanto, el género hace referencia a las expectativas de comportamiento social que existen para cada uno de los sexos en una época y lugar determinados.
Dependiendo de la época asociamos roles o actividades exclusivas para hombres y para mujeres, creando en la mayoría de organizaciones sociales lo que hoy consideramos como machismo.
El concepto de género es una de las categorías principales de la teoría feminista, y ha contribuido a desmontar el supuesto orden natural de la desigualdad entre varones y mujeres.
LAGARDE (1996): “Los géneros son grupos biosocioculturales, construidos
comportamiento y normas. Se trata de un complejo de determinaciones y características económicas, sociales, jurídicas, políticas y psicológicas, es decir, culturales, que crean los contenidos específicos de lo que es ser hombre y ser mujer en cada época, sociedad y cultura”.
Tres son las corrientes teóricas que han tratado de explicar el origen del género: la sociobiológica, el constructivismo social y la psicodinámica. Las tres consideran que las diferencias de género son estables en el tiempo pero difieren en el origen de estas diferencias.
Hasta aquí claro la diferencia entre sexo y género, ahora es necesario comprender lo que es y cómo se define a la IDENTIDAD DE GÉNERO, que viene a ser la forma en cómo se identifica la persona, si como hombre o como mujer, en cómo se reconoce a sí misma o a sí mismo, basando su conducta y su forma de ser y pensar a ese género con el que se siente identificada o identificado, indistintamente de su sexo, orientación sexual, edad, nivel socio-económico o cultural. Se traduce en la pertenencia que siente una persona de sentirse masculino o femenino.
La ONU define la identidad de género como: “la vivencia interna e individual del género tal y como cada persona la experimenta, la cual podría corresponder o no, con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo y otras expresiones de género como el habla, la vestimenta o los modales”.
Es importante tener claro que una persona puede sentir una identidad de género distinta a la de sus características fisiológicas innatas, es decir una persona que nació con su sexo (vagina-mujer o pene-hombre) puede identificarse masculino o femenino indistintamente.
La ORIENTACIÓN SEXUAL por su parte es la orientación de nuestro deseo. La orientación del deseo hace referencia al tipo de estímulos hacia lo que las personas nos sentimos atraídos sexualmente.
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físicamente un miembro del sexo opuesto, entonces es heterosexual. Y si, por el contrario, se siente atraída por una persona del mismo sexo, entonces es homosexual.
“La orientación sexual es independiente del sexo biológico o de la identidad de género;
se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, de su mismo género o de más de un género, así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con personas. Es un concepto complejo cuyas formas cambian con el tiempo y difieren entre las diferentes culturas.” (PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA: 2007)
Existen tres grandes tipologías de orientación sexual:
LA HETEROSEXUALIDAD, que hace referencia a la capacidad de una persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo y a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas.
LA HOMOSEXUALIDAD se la conoce como la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un mismo género y a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas. Se utiliza generalmente el término lesbiana para referirse a la homosexualidad femenina y gay para referirse a la homosexualidad masculina.
Y la BISEXUALIDAD que tiene que ver con la capacidad de una persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo o también de su mismo género, así como a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas.
La orientación sexual es diferente del comportamiento sexual porque se refiere a los sentimientos y no a la acción. Por eso hay homosexuales que pueden tener relaciones sexuales con miembros del sexo opuesto, y heterosexuales que pueden tener relaciones sexuales con miembros del mismo sexo. Algunos lo hacen por curiosidad y otros por conveniencia. Contrariamente a lo que se piensa, la orientación sexual no puede cambiarse, una persona no escoge ser homosexual, bisexual o heterosexual.
políticos, culturales, éticos, legales, históricos, religiosos y espirituales”, por lo que las relaciones de amor o placer entre los seres humanos son tan variadas como tantas personas existen en el planeta tierra.
Finalmente debemos tener claro que sea cual sea la conducta sexual, de tipo coyuntural o permanente, esta no altera, modifica o transforma la orientación sexual de una persona, es decir, no afecta el hecho de ser y sentirse heterosexual u homosexual, aun cuando las prácticas sexuales pueden ser total o parcialmente distintas al deseo natural.
Aclarado los conceptos llegaremos a comprender de mejor manera a ese grupo de personas denominados los “GLBTI”, donde se encuentran incluidos de acuerdo con las siglas a las personas gay (hombres que sienten atracción de otros hombres), lesbianas (mujeres que le atraen oras mujeres), bisexuales (personas que se sienten atraídas por los dos sexos), transexuales (personas que cambian de sexo a través de operaciones o dosis altas de hormonas) y los intersexuales (que nacen con los dos sexos HERMAFRODITAS).
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EPÍGRAFE II: DERECHO DE LOS GRUPOS GLBTI
Sobre la lucha por la defensa y reconocimiento del derecho del grupo denominado GLBTI, podemos visibilizar un cambio en los Estados en los últimos 50 años a través de la promulgación de diversas leyes y declaraciones internacionales, las que se ven reflejadas en la fuerza y reconocimiento adquirido por este grupo que por años fue discriminado e incluso penalizado en algunos países.
El trabajo realizado por organizaciones nacionales e internacionales de grupos GLBTI en búsqueda de lograr un trato justo y equitativo por parte de la sociedad y sus Estados han dado resultados importantes como su inclusión actividades de orden social, político y legal.
Cuando hablamos de los GLBTI, no hablamos de un grupo aislado o diferente al resto de personas, ellos y ellas al igual que el resto de la humanidad son precisamente Seres Humanos y por ende sus derechos están consagrados en una serie de tratados internacionales como es el caso de la DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Precisamente el artículo 1 de dicha declaración dice: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.
El artículo 2 dice: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en
esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”...
A diciembre de 2008 la homosexualidad era ilegal en 77 países del mundo, en siete de los cuales era castigada con pena de muerte.
Proteger a las personas LGBTI de la violencia y la discriminación no requiere la creación de un nuevo conjunto de derechos específicos, ni requiere el establecimiento de nuevas normas internacionales de derechos humanos. Las obligaciones legales de los Estados de proteger los derechos humanos de las personas LGBTI están bien establecidos en la legislación internacional de derechos humanos sobre la base de la Declaración Universal de Derechos Humanos y posteriores tratados internacionales de derechos humanos. Todas las personas, independientemente de su sexo, orientación sexual o identidad de género, tienen derecho a gozar de las protecciones previstas por los instrumentos internacionales de derechos humanos.
En junio de 2011, el Consejo de Derechos Humanos aprobó la Resolución 17/19 (A/HRC/RES/17/19) de las Naciones Unidas sobre orientación sexual e identidad de género en la que obliga a los estados a:
1. Proteger a las personas contra la violencia homofóbica y transfóbica. Incluir la orientación sexual y la identidad de género como características protegidas en leyes sobre delitos causados por el odio. Establecer sistemas eficaces para registrar e informar sobre actos de violencia causados por el odio. Los Estados deben garantizar la investigación, el enjuiciamiento de los responsables y establecer un procedimiento que permita a las víctimas de estos actos procurar una reparación, incluida una indemnización. Deben consagrar en leyes y políticas que la persecución por motivo de orientación sexual o identidad de género puedan constituir una base válida para una solicitud de asilo.
2. Prevenir la tortura así como los tratos crueles, inhumanos y degradantes de las personas LGBTI privadas de libertad, prohibiendo y sancionando tales actos y garantizando que las víctimas reciban una reparación. Investigar todos los actos de maltrato por parte de agentes del Estado y llevar a los responsables ante la justicia. Proporcionar una capacitación adecuada a agentes del orden público y garantizar el monitoreo eficaz de los lugares de detención.
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mismo sexo. Asegurarse de que los individuos no sean arrestados o detenidos por motivos de orientación sexual o identidad de género, y de que no sean objeto de exámenes físicos degradantes con el fin de determinar su orientación sexual.
4. Prohibir la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género. Promulgar leyes extensas que incluyan la orientación sexual e identidad de género como motivos prohibidos de discriminación tanto en la esfera pública como en la privada. Esas leyes deben incluir recursos a favor de las víctimas de discriminación. En particular, garantizar la no discriminación en el acceso a los servicios básicos, principalmente en términos de empleo y acceso a la salud. Además, proporcionar educación y capacitación para prevenir la discriminación y la estigmatización de las personas LGBTI. Los Estados también deben realizar campañas para crear conciencia y de prevención de la discriminación social.
5. Preservar la libertad de reunión, expresión y asociación pacifica para las personas LGBTI. Toda limitación de estos derechos debe ser compatible con el derecho internacional y el derecho a la no discriminación. A fin de proteger el ejercicio de esos derechos, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar eficazmente los actos de violencia e intimidación cometidos por parte de particulares.
En América del Sur, se observan importantes avances en relación al reconocimiento de la diversidad sexual y el respeto a la universalidad de los derechos humanos. Algunos ejemplos son la legalización de la unión civil de parejas homosexuales en Argentina (2002), Brasil (2011), Uruguay (2008), Ecuador (2008) a través del reconocimiento de la Unión de Hecho.
EPÍGRAFE III: LA IGUALDAD ANTE LA LEY COMO DERECHO FUNDAMENTAL
El principio de igualdad parte en el nivel de conciencia jurídica actual de la humanidad
de la igual dignidad de toda persona humana, lo cual es sostenido tanto por las
declaraciones y tratados internacionales en materia de derechos humanos, como por el
texto de las constituciones contemporáneas posteriores a la segunda guerra mundial,
constituyendo la igual dignidad de toda persona el fundamento de todos los derechos
fundamentales, del orden constitucional, como asimismo constituye un principio de
ius cogens en el ámbito del derecho internacional.
El tratadista Francisco Díaz (1997) al referirse a la igualdad como principio asegura que: “constituye el enunciado de un contenido sustantivo objetivo que, en cuanto al
componente axiológico del orden constitucional, vincula de modo general e irradia todo el ordenamiento jurídico”.
Este principio de igualdad consiste en el derecho a la igualdad ante la ley, siendo la igualdad un derecho fundamental que reconoce la titularidad de toda persona sobre el
bien jurídico de la igualdad, que implica el derecho a no ser discriminado por razones
de carácter subjetivo u otras que resulten jurídicamente relevantes.
El principio y derecho a la igualdad se proyectan siempre en dos niveles diferentes: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley.
La igualdad ante la ley se refiere a la eficacia de los mandatos de la igualdad en la aplicación en el ámbito administrativo, en el ámbito jurisdiccional y en la relación entre particulares.
La igualdad en la ley por su parte se refiere a “la igualdad como derecho fundamental, a su eficacia vinculante frente al derecho, frente al legislador”. (CRUZ: 1989)
La Constitución del Ecuador referente a este principio y derecho de la igualdad ante la ley establece entre sus disposiciones las siguientes:
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2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad…”
De igual manera el Art. 66, número 4 de la Constitución establece: “Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.” Que se traduce a la igualdad ante la ley de todas las personas sin distinción alguna.
Estas disposiciones constitucionales tienen una connotación mayor, más aun cuando el Ecuador pasó de ser un Estado de Derecho a un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, lo cual implica que el Ecuador aparece como responsable de la realización, cumplimiento y defensor de derechos, convirtiéndose la Carta Magna en un instrumento del poder político para la realización de los derechos.
La actual normativa vigente en el Ecuador permite que los actores sociales tengan más posibilidades de reclamar sus derechos y exigir el cumplimiento de los mismos, pero quien los otorga y los ejecuta es en lo fundamental el Estado.
En el primer artículo de la Constitución se determina que: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.
Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible”.
En virtud de este precepto constitucional, Ecuador es un Estado social de derechos, es decir que todos los poderes se hallan sometidos a las leyes y son garantes del cumplimiento de los derechos de los ciudadanos.
Para asegurar que estos derechos no se transgredan o se desconozcan, los Estados han establecido Garantías Constitucionales para asegurar el cumplimiento y respeto de los derechos establecidos en el ordenamiento jurídico, como un mecanismo que permita reconocer o reparar aquellos derechos que han sido vulnerados o se encuentren en inminente riesgo de violación.
El Ecuador en su norma Constitucional respecto de los principios de aplicación de los derechos, determina a través del artículo 11, número 2: “Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio –económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionara toda forma de discriminación. El Estado adoptara medidas de acción afirmativa que promuévanla igualdad real a favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”.
Si hablamos de Constituciones y los derechos que ellas consagran debemos recordar lo que Karl LOEWENSTEIN (1979) manifestaba: “La Constitución no funciona por
sí misma una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una Constitución es lo que los detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la práctica.”
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EPÍGRAFE IV: LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL MATRIMONIO
El matrimonio crea un estado de vida que origina deberes, derechos y obligaciones, cuyos fines derivan de su naturaleza jurídica.
La evolución histórica del matrimonio, ha tenido un profundo significado a lo largo de la historia de la humanidad, siendo cuatro los períodos que marcan la pauta para su estudio y análisis: el primitivo, la etapa del Derecho Romano, el período del Cristianismo y el Contemporáneo.
El matrimonio para llegar a su estructura actual, ha debido sufrir un largo proceso de evolución y perfeccionamiento, a partir de la época más primitiva de la humanidad, cuando era práctica corriente la unión del hombre con varias mujeres (poligamia), y minoritariamente la poliandria la unión de una mujer con varios hombres, para pasar al Derecho Romano con el cual el matrimonio empieza a perfilarse hacia su actual estructura.
Durante la etapa del Derecho Romano Arcaico, se conserva el matrimonio de hecho, pero el extraordinario criterio jurídico de este pueblo, confiere a esta unión una significación especial teniendo en cuenta el elemento material configurado por la deductio de la esposa in dominis mariti, (traslado de la esposa a la casa del marido para
iniciar la cohabitación) y contando con un valor afectivo con la intención de quererse y permanecer unidos para toda la vida, denominada afectio maritales, cuya importancia es tal que su extinción provocaba la disolución del vínculo matrimonial.
Con el libre pensamiento a partir del siglo XVI y el surgimiento de los Estados Modernos aparece en Holanda en 1580 el matrimonio civil para que puedan legalizar su unión aquellos no afiliados a la Iglesia Católica y de esta manera el Poder Civil va reivindicando para sí lo concerniente al matrimonio.
Con el transcurso del tiempo y el perfeccionamiento jurídico, el matrimonio se ha constituido en una institución por cuanto los diferentes preceptos que regulan tanto el acto de su celebración, al establecer elementos esenciales y de validez, como los que fijan los derechos y obligaciones de los consortes, persiguen la misma finalidad al crear un estado permanente de vida que será la fuente de una gran variedad de relaciones jurídicas.
LARRAÍN, (1998): “La institución del matrimonio no es más que la unión natural disciplinada y consagrada en el estado social como unión legítima, pero consagrada y disciplinada por vía de autoridad, no por vía de contrato.”
“El matrimonio ofrece varias funciones que pueden resultar útiles para las personas
contrayentes, entre ellas: ventajas financieras a la pareja (y a sus miembros considerados individualmente), derechos de herencia y pensiones, protecciones a la familia contra interferencias exteriores, privilegios testimoniales, beneficios en políticas migratorias, preferencias a los efectos de la adopción y la inseminación artificial, capacidad de decidir por otro en situaciones de imposibilidad, entre muchas otras.” (ROJINA: 1984)
Como Institución, el matrimonio requiere de los siguientes elementos:
a) El matrimonio es una idea de obra que se realiza y tiene permanencia jurídica dentro de un medio social determinado;
b) Por virtud del matrimonio se organiza un poder que requiere órganos, como son los consortes o uno de ellos, según se estableció en la regulación romana del paterfamilias;
c) Los miembros de la institución matrimonial persiguen finalidades comunes, para cuyo efecto se establecen actividades recíprocas;
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El matrimonio se condiciona la aplicación de un estatuto que vendrá a regir la vida de los consortes en forma permanente. Es decir, un sistema de derecho en su totalidad es puesto en movimiento por virtud de un acto jurídico que permite la realización constante de consecuencias múltiples y la creación de situaciones jurídicas permanentes.
La naturaleza jurídica del matrimonio para la Teoría Contractual Canónica el matrimonio es un contrato, porque se basa en una unión libre y voluntaria, y consentida por los pretendientes, con el fin de establecer una relación de vida social marital y celebrada en sujeción a normas religiosas que lo sacramenta haciéndolo indisoluble hasta la muerte.
Para la Teoría Civil el matrimonio es un contrato especial. Para esta teoría prima los caracteres de índole personal, los cuales, inclusive, permiten disolverlo bajo sanción de autoridad.
Para la Teoría Institucional el matrimonio es una institución. El matrimonio es creado por el Estado para proteger y garantizar las relaciones familiares a los que los pretendientes se adhieren a través de un acto jurídico formalizado ante autoridad estatal en la que por libre manifestación de voluntad consiente en unirse, sin la posibilidad futura de disolver tal unión, a no ser que intervenga autoridad judicial.
Desde este punto de vista, surge: el matrimonio-status y el matrimonio- acto. El primero dice que el matrimonio es un estado que se debe proteger para garantizar las relaciones familiares derivadas de ese estado; y el segundo dice que el matrimonio es un acto del cual derivan obligaciones, y derechos de carácter familiar.
Para el caso de Ecuador la actual Constitución dispone en el art. 67: Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
El Código Civil Ecuatoriano modificado a junio del 2015 establece en su artículo 81 que el matrimonio es: “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.”
g) METODOLOGÍA PARA EMPLEAR: MÉTODOS TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN
MÉTODOS
En la presente Investigación se emplearán los siguientes métodos:
Histórico –Lógico: Será aquel que nos permitirá conocer el objeto desde su proceso de desarrollo, es decir concebir a la identidad de género, así como al principio del derecho a la igualdad ante la ley de todas las personas sin distinción alguna su aparición y su proceso de evolución hasta nuestros días.
Inductivo – Deductivo: El método inductivo, nos permitirá por un lado establecer las posiciones de carácter general sobre el derecho a la igualdad ante la ley de los miembros del grupo GLBTI; y el método deductivo nos permitirá encontrar el principio desconocido de un hecho conocido, así como también descubrir la consecuencia desconocida de un principio conocido.
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Documental: Que será el instrumento de apoyo que facilite dentro del proceso de investigación, sustentar teorías que reposan en fuentes documentales los temas relacionados al género, la identidad de género, el derecho a la igualdad ante la ley y el Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social.
TÉCNICA
ANÁLISIS DE CASO PRÁCTICO
Análisis del caso práctico que permitirá sustentar el trabajo de investigación sobre la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley de los miembros del grupo GLBTI en el Ecuador, respecto del matrimonio.
El 5 de agosto del 2013 una pareja GLBTI, solicita al Registro Civil, se proceda a iniciar el proceso de matrimonio, con fecha 7 de agosto del 2013, esa institución les informó mediante oficio No. 2013-0453-DP-P que previo a la atención de la solicitud de matrimonio debían cumplir con los requisitos establecidos por el Código Civil en su artículo 81. Ante la respuesta dada por el Registro Civil presentan el 14 de agosto del 2013 una acción de protección.
Finalmente su pedido es negado en sentencia 2013-20843-C.C emitida por la Jueza temporal Karla Sánchez.
Dentro de este proceso la Jueza indicó: “En efecto solo las parejas heterosexuales pueden contraer matrimonio, desarrollado por el Art. 81 del Código Civil, y
efectivamente esta disposición responde a valores morales, cristianos y religioso,
sino como se explica la invocación de Dios en el Preámbulo de la Constitución,
valores que son propios de una constitución que responde aún, a una cultura
conservadora y dominante que se debe ir superando…”
Y que se transforma en una de las tantas violaciones al derecho de las accionantes de exigir su derecho de igualdad ante la ley, ya que como bien lo indica el Jurista Jorge Adame “El Estado laico es aquella organización política que no establece una religión
sentido, el Estado laico es el opuesto del Estado confesional, que establece una determinada religión como religión oficial. La razón de ser del Estado laico es permitir la convivencia pacífica y respetuosa, dentro de la misma organización política, de diferentes grupos religiosos. Por eso el complemento natural y necesario del Estado laico es el reconocimiento y protección jurídica de la libertad religiosa de los ciudadanos, de modo que cada uno tenga la libertad de elegir y seguir la religión que prefiera o no elegir ninguna. Estado laico sin libertad religiosa es una contradicción, es en realidad un Estado despótico que pretende imponer al pueblo una visión agnóstica o a-religiosa de la vida y del mundo.” (2010)
Las peticionarias están siendo obligadas a profesar una religión y la jueza a invocar a Dios se está yendo contra el estado laico que contempla nuestra constitución vigente y que además ponen al matrimonio no como una institución jurídica, sino religiosa.
“… el hecho de que no puedan contraer matrimonio no les impide el ejercicio de su
derecho al libre desarrollo de su personalidad, distinto sería analizar si se les ha impedido el ejercicio de algún derecho social garantizado por la Constitución y que sólo estuviera reservado para las parejas heterosexuales constituida en matrimonio.”
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La Constitución del Ecuador en el Art.66, número 5 dispone que el Estado reconoce y garantiza “El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que
los derechos de los demás.
Si la decisión de las accionantes de contraer matrimonio es una decisión voluntaria de ellas y no afecta a terceros, el Estado Ecuatoriano debería permitirles está opción, más aún cuando el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos en el 2010 publica la obra Igualdad y no discriminación. El reto de la diversidad, donde toma como ejemplo el caso de una corte Sudafricana que haciendo un análisis jurídico de convencionalidad establece el derecho que tienen las personas sin discriminación alguna al ejercicio pleno de sus derechos permitiendo el matrimonio entre dos hombres.
Por ende en el Ecuador los jueces, todos constitucionales se limitan a la interpretación textual de lo expresado en la Constitución, sin hacer el ejercicio de convencionalidad que exige la CIDH en cuanto a la tutela efectiva de los derechos de las personas.
“La teoría de los principios aplicada a los derechos fundamentales determina dos
puntos de vista: el de tratarlos como reglas, que partiría de la concepción de estos
como normas que obligan, prohíben o permiten; sin embargo, este planteamiento
no permite interpretarlos sistémicamente; por otra parte el asumirlos como
principios permite verlos como mandatos de optimización, flexibilizando la relación
mutua entre ellos y estableciendo como núcleo de esta construcción, la
relación necesaria entre derechos fundamentales y proporcionalidad”
Para ello la Constitución dispone en el art. 427: “Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional.”
numeral 3, desconociendo y dejando de aplicar otros mecanismos de interpretación constitucional que pudieron ser efectivos al momento de emitir la sentencia.
h) PROPUESTA:
INTRODUCCIÓN
La lucha por el reconocimiento, defensa y protección de los derechos de las personas lleva una historia de siglos, a través de los cuales se han tenido que establecer luchas hasta sangrientas para eliminar la discriminación a los esclavos, las mujeres, los afrodescendientes, los indígenas, los analfabetos, los niños, etc.
Hoy en nuestros días un grupo que ha sido visibilizado y ha hecho una lucha constante por el reconocimiento de sus derechos son los denominados GLBTI, que por más de 50 años se encuentran intentando gritar al mundo que ellos son igual a cualquier persona y que por ende sus derechos deben ser respetados de conformidad con lo dispuesto e instrumentos internacionales y legislaciones estatales.
Lamentablemente el constructo mental y social de las personas a lo largo del tiempo ha hecho que este grupo sea discriminado por ser sus miembros considerados como NO NORMALES dentro de los parámetros establecidos por la sociedad basados como “normal”.
Ellos y ellas al igual que cualquiera de nosotros son personas con los mismos derechos y obligaciones, y precisamente por aquello es que no solo la sociedad, sino el Estado deben estar vigilantes que nadie continúe violando sus derechos.
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En la actualidad son sólo 20 los países que han comprendido los pedidos de estos grupos y que dentro de sus legislaciones han adoptado el matrimonio entre personas del mismo sexo como legales, permitiendo así el reconocimiento de su derecho a la personalidad, la igualdad ante la ley y el matrimonio.
DESARROLLO CUERPO CENTRAL
Si nos ubicamos dentro del espectro sudamericano, sólo Argentina, Brasil, Uruguay y recientemente Colombia han dado paso al reconocimiento del derecho al matrimonio de las personas del mismo sexo, dando así un gran paso en cuanto al respeto, defensa y garantía de los derechos de sus ciudadanos y ciudadanas que no deben ser discriminados por razón alguna.
La Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos (OACNUDH), considera que las aspiraciones de los GLBTI deben ser parte central de los debates legislativos en los países, más aún cuando aún existe 80 países en nuestro planeta que tipifican las relaciones consensuadas entre personas del mismo sexo o la discusión sobre los derechos de personas LGBT, con sanciones que incluyen penas de prisión, azotes o incluso la pena de muerte.
En el año 2014 una resolución del Consejo de Derechos Humanos (CDH) de la ONU instó a que se efectuara un examen de “buenas prácticas y mecanismos para superar la violencia y la discriminación” contra las personas LGBT. Se trata del segundo informe
de este tipo en el ámbito de las Naciones Unidas. El primero se elaboró como resultado de una resolución del CDH de 2011 que documentó “leyes y prácticas discriminatorias” que afectaban a personas LGBT, y mostró patrones alarmantes de violencia y discriminación en todo el mundo, incluidos “…asesinatos, violaciones y
agresiones físicas, torturas, detenciones arbitrarias, denegación de los derechos de reunión, expresión e información y discriminación en el empleo, la salud y la educación”. Estas recomendaciones son sin duda importantes y de cumplimiento
obligatorio para las Naciones.
Kertbeny, pero fue el libro Psychopathia Sexualis de Richard Freiherr von Krafft-Ebing el que popularizó el concepto en 1886.
Desde entonces, la homosexualidad ha admitido miles de definiciones, desde las más fundamentalistas en donde se presentaba como una perversión, hasta las más “piadosas” que lo veían como una maldición aberrante.
Pero su historia e incluso practica homosexual se remonta a épocas muy antiguas donde el matrimonio no sólo se veía como una institución basada en el amor y el apoyo emocional, sino también como una forma de obtener beneficios materiales, ora patrimonio, ora poder militar, por lo que el matrimonio era una obligación y la homosexualidad exclusiva un lujo al alcance de muy pocos.
Ya en Mesopotamia se describen relaciones sexuales entre hombre o bien con jóvenes durante el período sumerio (3000 a.C.), y la existencia de unos sacerdotes-cantores llamados assinu que significaba literalmente ‘hombre útero’, lo que se interpreta como homosexual. En Babilonia (2100-560 a.C.), la homosexualidad se consideraba algo corriente y no se condenaba, llegando a aparecer en obras como Gilgamesh, en donde el héroe mantiene una relación homoerótica con su compañero Enkidu. Había cierta conexión entre prácticas sexuales (también homosexuales) y religión. Hay constancia de que algunos sacerdotes de Ishtar eran homosexuales y que participaban bailando travestidos en determinados ritos. En algunos templos babilónicos existía prostitución masculina sagrada, similar a la ejercida en la India hasta la época moderna, aunque el resto de la prostitución masculina no estaba bien vista.
En cambio, los vecinos asirios eran totalmente intolerantes con la homosexualidad masculina. Durante el reinado de Tiglapileser I en el período medio del imperio (s. XII a.C.) se llegaba a condenar esta práctica con la castración, según lo encontrado en una tablilla con la siguiente ley: “Si un hombre sodomiza a su compañero y los jueces lo encuentran culpable, lo sodomizarán a él y lo convertirán en eunuco”. Sin embargo, el
Código de Hammurabi (1770 a.C.) menciona a las salzikrum (‘hijas-varón’) que podían tomar una o varias esposas y tenían derechos de herencia y de propiedad semejante a la de los hombres.
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una práctica muy arraigada. Tal práctica no sustituía al matrimonio heterosexual, sino que lo complementaba, tanto antes como durante éste. No era frecuente que los hombres adultos tuvieran relaciones entre sí, aunque había excepciones, como el caso de Alejandro Magno. Lo habitual era que un hombre (erastés) se uniera a un chico joven (erómero). Esta relación no sólo era sexual, sino que el erastés adquiría un estatus jurídico de tutor, y era responsable de la educación y el entrenamiento militar del muchacho.
La pederastia era una práctica principalmente de la clase aristocrática mediante la cual las clases altas transmitían sus valores. Por ser una práctica tan común, la mayoría de personajes históricos griegos mantuvieron relaciones homosexuales a lo largo de sus vidas.
Aunque en menor cantidad, también hay registros de lesbianismo, sobre todo recogidos en los cantos de la poetisa Safo y en los ritos de las bacantes. La mujer que practicaba la homosexualidad femenina se la conocía como “tríbada” (del griego “tribo”, frotar). También en Esparta existía una relación pederasta similar a la
masculina para las mujeres.
La aceptación social de la homosexualidad comenzó a decaer desde mediados de la época imperial hasta que con la llegada del cristianismo el emperador Teodosio I en el año 390 de nuestra era la volvió a condenar con la pena de muerte. La misma legislación mantuvo Justiniano I desde el año 538 d.C. hasta la caída de Constantinopla en el año 1453.
Esta referencia la hago para demostrar que desde muchísimos años antes de Cristo existían estas prácticas pero con la aparición de las religiones empezaron a satanizarse, y no es mi intención causar malestar, pero sí que llevemos esto a un análisis jurídico más que moral, además que no se lo vemos como una inmoralidad cuando se trata del deseo y voluntad de una persona de realizarse como ser humano, eso sí que quede claro que estas prácticas conductuales debes ser libres y consensuadas.
El matrimonio entre personas del mismo sexo, también conocido como matrimonio homosexual, matrimonio igualitario o matrimonio gay, reconoce legal o socialmente un matrimonio formado por contrayentes del mismo sexo biológico o legalmente reconocido.
Las primeras leyes en reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo fueron aprobadas durante la primera década de este siglo, siendo en el 2001 los Países Bajos, los primeros en incluir este tipo de matrimonio en su legislación.
En la actualidad los países que reconocen el matrimonio homosexual o igualitario como es denominado en la actualidad son en orden alfabético: Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, Colombia, Dinamarca, Escocia, España, Estados Unidos, Francia, Gales, Inglaterra, Irlanda, Islandia, Luxemburgo, México, Noruega, Nueva Zelanda, los Países Bajos, Portugal, Sudáfrica, Suecia y Uruguay.
Junto a la institución del matrimonio, y en muchos casos como alternativa, existen instituciones civiles adicionales, muy diferentes en cada país y comunidad, con denominaciones distintas, como parejas de hecho, uniones civiles o uniones de hecho como en el caso del Ecuador que adoptó dicha figura en el año 2008, con la aprobación vía referéndum de lo que hoy es la actual constitución del Ecuador, pero que no otorgan los mismos deberes, derechos y obligaciones que con el matrimonio.
No se trata solo de los beneficios que el matrimonio comporta, como el derecho a tener propiedades en común, a heredar del cónyuge o participar de los servicios de seguridad social, sino se trata de que el Estado respete y reconozca la voluntad libre de dos personas que quieran compartir su vida y que deseen darle certeza jurídica a su unión.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos establece dentro de sus artículos lo siguiente:
El Art. 1 que establece que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.
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política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.”
Art. 7.- “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.
Art. 16.- “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”.
Parámetros suficientes estos para comprender que aquellos Estados que no reconocen el derecho de las personas GLBTI a contraer matrimonio civil, están violentando las disposiciones de dicho instrumento internacional.
La legislación interna de nuestro país dispone en el Art. 66 número 4 de la Constitución “que se reconoce y garantiza a las personas el derecho a la igualdad formal, igualdad
material y no discriminación.”
En cuanto a la igualdad frente a la ley que supone la eficacia de los mandatos de la igualdad en la aplicación en el ámbito administrativo, en el ámbito jurisdiccional y en la relación entre particulares. La Constitución del Ecuador dispone:
“Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:…
2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad…”
De igual manera el Art. 66, número 4 de la Constitución establece: “Derecho a la
igualdad formal, igualdad material y no discriminación.” Que se traduce a la igualdad ante la ley de todas las personas sin distinción alguna.
Estas disposiciones constitucionales tienen una connotación mayor, más aun cuando el Ecuador pasó de ser un Estado de Derecho a un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, lo cual implica que el Ecuador aparece como responsable de la realización, cumplimiento y defensor de derechos, convirtiéndose la Carta Magna en un instrumento del poder político para la realización de los derechos.
Pese a que hubo un amplio debate y en nuestro país se visualizaba la posibilidad de dar paso al matrimonio igualitario en el 2008, a la final la Constitución de Montecristi realizo el reconocimiento de la Unión de Hecho entre dos personas y no en la del matrimonio que en nuestro país sigue exigiendo la condición de que pueden hacerlo solo entre un hombre y una mujer.
“Si la institución matrimonial se funda en los postulados de una concepción religiosa
en particular, se afectaría severamente el deber de neutralidad estatal y, correlativamente, las libertades personales y las posibilidades de profesar libremente cultos alternativos o de no profesar ninguno.
Ésta sería, sin más, una forma perfeccionista (religiosa en este caso) de imponer a las personas determinadas ideas acerca de lo moralmente valioso, lo bueno y lo correcto, expropiando a cada una de ellas la facultad de tomar por sí misma estas decisiones. (CAICEDO y PORRAS: 2010), con lo cual nuestro país no estaría cumpliendo con los preceptos de laicismo que profesa en la Constitución.
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No existen razones suficientes que justifiquen privar de la protección que brinda el sistema jurídico o el aparato estatal a los matrimonios entre personas del mismo sexo, sin incurrir en una forma de discriminación y de violación al derecho de igualdad ante la ley.
CONCLUSIONES DEL CASO
Los tema de género, orientación de género y orientación sexual no son manejados como teorías de comportamiento en varios estados incluidos el nuestro, donde existe un Consejo para la igualdad de Género pero que en la práctica se ha limitado a la búsqueda de equiparación de derechos entre hombres y mujeres, olvidándose que esos mismo hombres y mujeres que quiere amparar con sus políticas públicas, pertenecen en un porcentaje al grupo GLBTI quienes mantienen una lucha permanente por el reconocimiento de sus derechos y que con la prohibición de casarse entre personas del mismo sexo, el estado está violentando algunos de sus derechos fundamentales como personas.
La igualdad es un principio fundamental reconocido por tratados internacionales y sólo plasmados en la legislación Ecuatoriana, cuya tutela efectiva debe verse plasmado con acciones no sólo afirmativas de inclusión de estos grupos minoritarios, sino en la visibilización y reconocimiento de sus derechos para que la sociedad deje de estigmatizarlos y discriminarlos.
i) CONCLUSIONES
Al momento de elaborar una norma los legisladores al parecer la realizan tomando en consideración sólo la técnica legislativa, pero olvidando cuestiones de fondo, como en este caso particular lo relacionado a los GLBTI, que como lo he demostrado en esta investigación son personas iguales a cualquiera y que su orientación sexual no es una anormalidad sino una forma de manifestarse sexual y emocionalmente hacia los demás y que estás consideraciones no han sido tomadas en cuenta al momento de legislar.
La actuación de la Jueza Karla Sánchez en el caso analizado de Pamela Troya y Gabriela Correa al mencionar a Dios y la religión para emitir su dictamen, dejó de lado los preceptos del laicismo, imponiendo así su pensamiento y culto religioso que está prohibido por la Constitución Ecuatoriana.
Que claro además como conclusión que todavía seguimos siendo un país de pura enunciación de derechos, pero que al momento de protegerlos y tutelarnos la administración de justicia deja mucho que decir, prueba de ello son la serie de demandas internacionales que tiene este país.
La Educación ha formado un papel fundamental en este caso, ya que son los constructos sociales y mentales los que no nos permiten como sociedad tolerar y respetar a los que piensan y sienten diferente.
32 j) BIBLIOGRAFÍA:
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www.matrimoniociviligualitario.ec
www.onu.org.es
34 k) DATOS PERSONALES
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