UNIVERSIDAD AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“DERECHO CONSTITUCIONAL DE INTEGRIDAD AL MOMENTO DE
VALORAR POR PARTE DEL JUZGADOR EL CONSENTIMIENTO DE UN NIÑO
DE DOCE AÑOS EN LA DETERMINACIÓN DE SU CUSTODIA”.
AUTOR:
YUNGÁN GUILCAPI BYRON HERNAN
TUTOR:
ABG. CALLE SANTANDER JOSÉ RODOLFO DIPL.
RIOBAMBA – ECUADOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
Quiero agradecer a todos mis maestros ya que reforzaron en mí el valor del bien y la justicia y que debo superarme en el día a día, para engrandecer a la sociedad y por ende a mi familia, también agradezco a mi esposa una gran mujer con la virtud de entregar sin condición todo su amor y comprensión en los días más difíciles de mi vida como estudiante.
Agradezco a Dios por darme la dicha de tener con vida a mi madre y dotarme de salud, fortaleza y la oportunidad de continuar con este reto que cada vez está más cerca.
RESUMEN
El presente estudio se basa en un principio constitucional, y se toma como base legal la Constitución de la República del Ecuador, que regula los derechos de niñas, niños y adolescentes, contemplados en los Arts. 44 Y 45 que refieren de forma categórica que estos derechos prevalecen sobre las demás personas; así las resoluciones sobre custodia al momento de valorar por parte del juzgador el consentimiento de un niño de doce años, no causan ejecutoria, el Juez podrá modificarlas en cualquier momento si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos; y, de manera que no produzca perjuicios psicológicos, disponiendo medidas de apoyo a los menores y a sus progenitores.
La Custodia es la responsabilidad que asume uno de los progenitores para velar por el desarrollo integral del menor, sujetándose al principio de su interés superior, de manera taxativa. Por lo que a la madre o al padre, al que se entregue la custodia del menor, no pierden la patria potestad sobre el mismo.
El estudio está dirigido a la valoración por parte del juzgador, en los juicios de custodia, de niños, niñas de doce años, precautelando los derechos constitucionales de integridad e intimidad personal o familiar, al momento de decidir sobre sus derechos con relación a uno de sus padres.
ABSTRACT
This study is based on a constitutional principle, by taking into account as legal basis the Constitution of the Republic of Ecuador, which regulates the rights of children and adolescents, contemplated in Arts. 44 and 45. These Arts. state categorically that these rights prevail over other people; thus, decisions on custody, at the moment of evaluating the consent of a 12-year-old child by the judge, do not lead to a final decision. The Judge may modify these decisions at any time if he/she proves that it is appropriate for the proper enjoyment and exercise of rights; and, so that, it does not produce psychological damage, providing support measures for minors and their parents.
INDICE GENERAL
Pag.
INTRODUCCIÓN... 1
CAPITULO I. MARCO TEORICO ... 6
1.1 Derecho a la integridad ... 6
1.1.1 Origen y Evolución... 6
1.1.2 La primacía de la Constitución de la República en la aplicación del
Derecho a la Integridad ... 7
1.1.3 Tratados internacionales referentes a los derechos del Niño ... 11
1.1.5 El interés superior del niño ... 13
1.1.6 La unidad familiar en el desarrollo del niño ... 16
1.1.8 La opinión y consentimiento del Niño... 18
1.1.9 Efectos jurídicos del Consentimiento del Niño ... 20
1.1.10 La madurez psicológica del niño ... 22
1.1.11 La custodia de los hijos... 22
1.1.12 Modalidades de custodia de los hijos... 27
1.1.13 Requisitos indispensables para otorgamiento de la custodia ... 28
1.2 Análisis de las posiciones teóricas,
d
el derecho a la integridad personal ... 30
1.3 Valoración crítica de los principales conceptos y teorías, sobre el derecho a
la integridad personal ... 31
1.4 Conclusiones parciales del capítulo ... 33
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA
... 34
2. 2 Modalidad de la Investigación ... 34
2. 3. Tipo de Investigación ... 34
2. 4. Encuestas aplicadas a 312 Abogados en libre ejercicio de conformidad al
Consejo de la Judicatura de Chimborazo ... 36
2. 5. Entrevista a jueces de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia Del Cantón Riobamba. ... 42
2. 6. Planteamiento de la Propuesta ... 44
2.7 Desarrollo de la Propuesta ... 45
2. 7. Conclusiones parciales del capitulo ... 49
CAPITULO III VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU
APLICACIÓN
... 50
3.1. Metodología utilizada en la investigación ... 50
3.2 Técnicas y Herramientas ... 50
3.2.1 Herramienta ... 51
Fichas Bibliográficas.- Me permitiré para el acopio de la descripción de los libros
o publicaciones de los autores... 51
3. 3 Análisis de los resultados finales de la investigación ... 51
CONCLUSIONES GENERALES
... 53
RECOMENDACIONES
... 54
BIBLIOGRAFIA
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INTRODUCCIÓNAntecedentes de la Investigación
La Constitución de la República, como norma fundamental del Estado, garantiza y reconoce derechos, obligaciones y responsabilidades respecto de la familia. El jurista Dr. Larrea (2008) en su obra Manual Elemental del Derecho Civil del Ecuador, sostiene que: “La familia dotada de unidad y permanencia es la más apta para el buen desarrollo de la especie y para el progreso mental y cultural, material y aún económico de los pueblos” (p. 2,3). En cambio el tratadista Rossel, orienta su teoría y mantiene que: “La familia se
origina con el matrimonio, que este lazo jurídico es el inicio de la descendencia, la misma que tienen nexo de sangre y parentesco de afinidad.”(Larrea, 2008, p.2, 3)
Por lo cual es necesario manifestar que cuando los vínculos familiares son fragmentados, siempre se deberá proteger a los niños, y adolescentes, que pasan a ser en muchos casos el centro de la controversia, la Carta Fundamental como garantista de los derechos dispone: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo
integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”(Constitución, 2008,p.13).
“Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su
identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar” (Constitución, 2008, p.13).
Notándose que el interés superior del niño está por sobre de los derechos de los demás, se inclina por velar por el bienestar del menor que está afectado por la separación de sus familias por distintas circunstancias. En forma concordante La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Art. 16 numeral 3, dice textualmente: “La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (Declaración Universal De Derechos Humanos).
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indispensables que se deben considerar para resolver a que progenitor confiar la custodia de los hijos.
Los niños por su propia edad son los más frágiles dentro de los núcleos familiares por lo que debe primar su tranquilidad para lograr su desarrollo integral, los niños son las personas que sufren directamente las consecuencias cuando se producen la fragmentación, separación de la familia con la que está viviendo, haciéndose necesario que la administración de justicia en muchos casos tenga que decidir el futuro de los menores por ser el órgano jurisdiccional competente, debido a que los padres se disputan la custodia de sus hijos muchas veces sin tomar en cuenta lo que estos piensan y mucho menos con cuál de sus progenitores quieren que este a su cuidado; generalmente se encarga la custodia a la madre, sin embargo no todas las veces resulta lo más idóneo, mucho más si tomamos en cuenta que en la actualidad muchos niños menores a doce años ya tienen un vasto criterio y madures para expresar su consentimiento para padres.
Por estas consideraciones el juez debe tomar muy en cuenta que encargar la custodia de un niño significa no solo el conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor de su convivencia con los hijos menores, sin que ello implique para tal progenitor un estatus jurídico privilegiado frente al otro.
Por lo que no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio las decisiones relativas a la fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste que lo aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica.
Formulación del Problema
En Ecuador podemos palpar que un gran porcentaje de niños no gozan de un adecuado desarrollo y protección a consecuencia de la desmembración Familiar a consecuencia de los divorcios y separaciones de sus padres.
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Al producirse la disolución del vínculo matrimonial (divorcio), terminación de uniones de hecho, y separaciones de parejas que tengan hijos se tendrá que decidir por la vía legal a favor de que progenitor se entrega la custodia del hijos o hijos para lo cual se ha de considerar muchos factores, el Juez como garantista de Derechos, velará por el interés superior de los niños/as y adolescentes, valorando los elementos probatorios evacuados por las partes dentro la audiencia respectiva y entregará la custodia a favor de uno de los progenitores mediante resolución; por lo general suele ser a la madre quien queda a cargo del menor y será responsable de la crianza y desarrollo. Situación que afecta derechos a la convivencia familiar entre hijos y el progenitor que se le haya entregado la custodia.
Por lo tanto los niños/as resultan afectados en su derecho a la integridad por verse obligados a vivir separados de los padres; visto desde la arista Constitucional y legal el Estado trata de precautelar el interés superior del niño/a y adolescente, para este propósito el juez deberá asegurar que el niño quede protegido y pueda tener una adecuada supervivencia y vida digna lo que implica alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente; salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas; educación; cuidado; vestuario adecuado; vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos; transporte; cultura, recreación, deportes; rehabilitación y ayudas técnicas, si el derechohabiente tuviere alguna discapacidad.
Para este cometido se fija una pensión alimenticia que deberá ser sufragada por el progenitor que no ha obtenido la custodia, conforme la tabla que señala el Código de la Niñez y Adolescencia, cuando se trata de divorcios también se deberá definir sobre el régimen de visitas.
Cuando el menor haya cumplido doce años, el juzgador deberá oír al menor para saber su punto de vista y sentir sobre con cuál de sus padres desea quedarse a vivir y por añadidura obtenga su custodia, para ello el juez deberá acoger el pronunciamiento del menor y emitir su pronunciamiento en base a esta opinión siempre garantizando el interés superior de dicho menor.
Delimitación del Problema
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Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigaciónDel Derecho Constitucional / Valoración del consentimiento del niño/a por parte del Juzgador
Campo de acción Derechoa la integridad
Identificación de la línea de investigación
Retos y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador
Objetivo general
Elaborar un proyecto de reforma al Art.106, numeral 6 inciso 2 del Código de la Niñez y Adolescencia que garantice el derecho constitucional a la integridad, al momento de la valoración del consentimiento de un niño/a de doce años, por parte del juzgador en la determinación de su custodia.
Objetivos específicos
a) Fundamentar teóricamente y jurídicamente la necesidad de una reforma a las reglas para confiar la custodia de los niños de doce años.
b) Analizar los fundamentos doctrinarios del derecho constitucional de la integridad
c) Determinar por medio de la investigación de campo la necesidad de realizar una reforma al Art.106 numeral 6, inciso segundo del Código de la Niñez y Adolescencia que garantice el derecho constitucional de integridad, de los niños/as menores de doce años, durante la valoración su consentimiento por parte del juzgador para entregar la custodia, a favor de uno de los progenitores.
d) Diseñar los elementos que determinen la propuesta.
e) Validar la propuesta por vía de expertos.
Idea a defender
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Problema científico¿Cómo garantizar el derecho constitucional de integridad, al momento de valorar por parte del juzgador el consentimiento de un niño de doce años en la determinación de su custodia?
Justificación
Este trabajo investigativo pretende aportar con una norma jurídica beneficiosa para que se apliquen en los procesos de otorgamiento de la custodia a los progenitores, con el objetivo de salvaguardar el interés superior del niño, derecho que según la norma suprema están por sobre de los derechos de los demás; la Constitución de la República, como norma fundamental dentro de nuestro territorio, reconoce una serie de derechos, obligaciones y responsabilidades respecto de la familia; y, al producirse una disolución del vínculo matrimonial, le corresponde a la autoridad competente de justicia en este caso al Juez de las Unidades de la Familia Niñez Y Adolescencia como garantista de Derechos, velar por el interés de los niños menores de doce años y entregar la custodia del menor de edad a uno de los progenitores mediante una resolución.
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CAPITULO I. MARCO TEORICO1.1 Derecho a la integridad 1.1.1 Origen y Evolución
Este derecho fundamental tiene su origen prácticamente desde la aparición del ser humano, y dentro de sus distintas etapas de su desarrollo. La Constitución de la República del Ecuador en el artículo 11 numeral 9 en la parte pertinente se refiere a que: “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.” (Constitución, 2008, p.13). Garantía que concuerda con
lo que establece la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 45 dice: “Cualquier persona o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno a
más Estados Miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado Parte.”(Convención
Interamericana Sobre Derechos Humanos, 1984).
En si comprende que si existe alguna violación al Derecho a la Integridad tanto individual como colectiva de las personas, el Estado tiene la obligación de garantizar los derechos vulnerados sean reparados, ya que los Estados miembros de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en ese Tratado Internacional. EL Derecho a la Integridad Es un derecho fundamental inherente al derecho a la vida que se encuentra garantizado en los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por el Ecuador. “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”. (Convención Interamericana Sobre
Derechos Humanos, 1984)
La Constitución de la República, (2008), en el artículo 66 numeral 3, “El derecho a la
integridad personal, que incluye: La integridad física, psíquica, moral y sexual; Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad” (p.22). Idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la
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toda clase de violencia e indemnización a las víctimas que hayan sufrido cualquier forma de violencia, en especial la ejercida contra las personas que forman parte de los grupos de atención o interés prioritario por parte de las entidades públicas y privadas, al igual que la esclavitud y la explotación sexual.
El Código de la Niñez y Adolescencia (2003), determina: Derecho a la integridad personal. “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que se respete su integridad personal,
física, psicológica, cultural, afectiva y sexual. No podrán ser sometidos a torturas, tratos crueles y degradantes” (p.13).
Lo fundamentado en líneas anteriores nos lleva al convencimiento que el derecho a la integridad personal es un derecho que se encuentra arraigado a las lucha por la igualdad de los derechos de grupos vulnerables, entre ellos se encuentran los niños, niñas y adolescentes. “En el ámbito del Sistema Interamericano, la Convención Americana de
Derechos Humanos, la Constitución de la República contempla el derecho a toda persona a que se respete su integridad física, psíquica y moral y, al mismo tiempo, establece que la tortura y los tratos o penas curules inhumanos y degradantes son conductas que violan este derecho”. (Portero, 2008, p.19).
1.1.2 La primacía de la Constitución de la República en la aplicación del Derecho a la Integridad
La Constitución de la República del Ecuador, vigente desde el 20 de octubre de 2008, tras su aprobación mediante referéndum el 28 de septiembre del mismo año, es el resultado de luchas sociales en medio de una manifiesta crisis económica, institucional, política, social; y, es norma fundamental de la cual se derivan todas las demás reglas que rigen y organizan la vida en sociedad en el Estado; el principio de supremacía de la Constitución de la República del Ecuador, se encuentra consagrado en el Art. 424 en los siguientes términos: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del
ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”
(Constitución, 2008, p.13).
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de la soberanía, en su función constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos órganos del poder de la propia Constitución establecidos como a los ciudadanos; en cambio para el tratadista uruguayo Couture señala que la Constitución es un cuerpo de normas jurídicas fundamentales del Estado relativas a la institución, organización, competencia y funcionamiento de las autoridades públicas, a los derechos, deberes y garantías de los individuos y al aseguramiento del orden jurídico que ella establece. Naranjo Mesa dice que “la Constitución de un Estado es el conjunto de normas
fundamentales para la organización del Estado, que regula el funcionamiento de los órganos de poder público, y que establecen los principios básicos para el ejercicio de los derechos y la garantía de las libertades dentro del Estado". (Naranjo, 2008, 321).
Reflexionando sobre estas apreciaciones sobre los conceptos de Constitución aportado por los tratadistas anotados en líneas anteriores, comparto el criterio de Naranjo Mesa, pues tiene más apego con nuestra realidad y el verdadero contenido de la Carta Fundamental.
Por tal motivación la supremacía constitucional es el fundamento del ordenamiento jurídico basado en reglas y principios fundamentales que deben estar relacionados entre ellos de manera racional, ordenada y jerarquizada pues debe existir, entre las normas, tanto coordinación como subordinación para que se trate de un ordenamiento jurídico. Como lo explica Kelsen “no un sistema de normas jurídicas de igual jerarquía, situadas
unas al lado de las otras, por así decir, sino un orden gradado de diferentes capas de normas”. (Naranjo, 2008, 321). Además para el tratadista austriaco Hans Kelsen,
representa de forma gráfica la estructura escalonada del orden jurídico, ya que es imprescindible para dar orden al derecho positivo.
Es así que está en la cúspide, con una dimensión jurídica y otra política; y como tal es el parámetro axiológico para todo el orden jurídico, que es el resultado obtenido de un estudio profundo de la obra Teoría pura del derecho, donde “el ordenamiento jurídico es
un conjunto de normas categorizadas jerárquicamente, entre sí, de tal manera que representada de manera visual se asemejaría a una pirámide formada por pisos superpuestos. Siendo la que se encuentra en la cúspide la de mayor jerarquía y disminuyendo conforme se acerca a la base de la pirámide, esto indica de manera visual cual está supeditada a las que se encuentran sobre ella y cuales dependen de ella”.
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En el desarrollo de la presente temática que se denomina el derecho a la integridad específicamente direccionada a proteger el interés superior del niño durante los procesos judiciales para el otorgamiento de la custodia de los hijos menores a uno de los progenitores. Visto desde la arista de la Constitución que la norma de jerarquía superior del estado que garantiza y protege los derechos de los niños. “El Estado, la sociedad y la
familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos, se atenderá el principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre las demás personas”.
(Constitución, 2008, p.13). “Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica, a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; y a recibir información de sus familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar”
(Constitución, 2008, p.13).
Si analizamos, los artículos antes citados tienen algo en común, que la Constitución defiende mucho esto es el desarrollo integral de los niños. Al respecto el ecuatoriano Dr. Fernando Andrade (2008), nos dice que “…se debe entender como integridad todo lo
relacionado con el proceso de unificación de factores que coadyuven al desarrollo armónico del menor tanto en la parte física como espiritual. Los niños y adolescentes tienen derecho a que su integridad personal, no sea sometida a tortura, a trato cruel o denigrante.
Además el desarrollo integral del niño consiste en construir una noción amplia de desarrollo del niño en contextos específicos, familia, educación, comunidad que incluya tanto la evolución de las funciones motrices, sensoriales, afectivas, cognitivas, morales y sociales, como los hábitos de crianza, alimentación, la interacción durante el proceso, la organización del entorno familiar, comunal y social en que el niño se desenvuelve, en su constante cambio y transformación.
La primera infancia es la etapa del ciclo vital en la que establecen las bases para el desarrollo cognitivo, emocional y social del ser humano. Desde la primera infancia, los niños son sujetos titulares de los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales, la Constitución y el Código de la Niñez.
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personas integrantes de la familia: Se promoverá la maternidad y paternidad responsable; la madre y el padre estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijos e hijas, en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo.
“El estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefes y jefas de familia,
en el ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial atención a las familias disgregadas por cualquier causa. El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijos e hijas”. (Constitución, 2008, p. 26).
En cuanto a la corresponsabilidad de los padres, los niños tienen derecho a que sus padres asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. Por tal motivo en la etapa conflictiva de separación de los padres, es en donde más se debe aplicar la corresponsabilidad entre los progenitores, si vemos el verdadero espíritu de la ley eso es lo que nos manifiesta, que debe existir una igualdad de derechos y responsabilidades entre los padres con respecto a los hijos, aquí no nos manifiesta que la madre debe tener más derechos que el padre. Los derechos de los niños deben estar por encima de cualquier interés de los padres, de la sociedad, del Estado.
Los ecuatorianos tenemos que acatar y cumplir lo dispuesto en la Constitución, como establece el art. 83, numeral 16 “Son deberes de los ecuatorianos y ecuatorianas, el
asistir, alimentar, educar, y cuidar de sus hijos e hijas. Este deber es corresponsabilidad de madres y padres en igual proporción”. (Constitución, 2008, p.13).
Con la finalidad de garantizar el interés superior del niño, niña, en caso de separación de los padres, la única solución es que exista responsabilidad en igual proporción de los progenitores para velar por el desarrollo adecuado en el aspecto físico y psicológico del menor no es suficiente el régimen de visitas para fomentar la relación parento familiar.
El Tratadista ecuatoriano Dr. César Bravo Izquierdo (2015), señala; “La Constitución del
2008, reconoce a los niños, el ejercicio pleno de sus derechos, en lo que es fundamental el disfrutar de su etapa de vida, (…). Requieren el apoyo y la protección de la familia, de
la sociedad y del Estado. Los niños son el grupo, al igual que los adultos mayores, más vulnerables de la sociedad y a ellos hay que dedicar especial atención. Es la protección del comienzo y del final de la vida. (12).
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niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”. (Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos,
1984).
Entonces para garantizar el derecho a la integridad personal de los niños según la Dra. María Escudero: “…quiere decir que tienen que ser protegidos contra todas las acciones o
conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico sexual o psicológico. En especial tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario. Se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación, abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos, explotación sexual, y en general toda forma de violencia o agresión física o psicológica sobre el niño”. (Escudero, 2014).
De la exposición realizada en líneas anteriores se determina que los administradores de justicia, al momento de resolver sobre la situación de los niños/as, deberán aplicar la normativa que sea más favorable para la realización de los derechos de este grupo, así lo exige la Constitución que es la norma suprema, así lo ordena el Art. 172 “Las juezas y
jueces administraran justicia con sujeción a la Constitución, a los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y a la Ley”. (Constitución, 2008, p.59).
1.1.3 Tratados internacionales referentes a los derechos del Niño
Tratados internacionales ratificados por el Ecuador han sido incorporados a nuestro sistema jurídico, para la efectiva aplicación de los derechos. Por tal motivo es importante destacar y que se tengan en cuenta ciertos principios rectores que establece el Comité de los Derechos del Niño, sobre los cuales se apoya el resto de los derechos, estos son los principios de interés superior, no discriminación, ser oído y participación, y derecho a la vida y desarrollo. La Convención Interamericana sobre Derechos Humanos en su Artículo 5. Numeral 1, sobre el Derecho a la Integridad Personal establece. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
1.1.4 Normativa nacional sobre los derechos del Niño
La Constitución vigente en nuestro país nos indica en su Art. 67 inciso primero que “Se
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sus fines. Éstas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes”. (Constitución, 2008, p.59).
Respecto a los hijos, especialmente los menores de edad, que son parte del núcleo familiar, la norma fundamental dispone “El Estado, la sociedad y la familia promoverá de
forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán el derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de efectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales” (Constitución, 2008, p.59).
La norma constitucional ubica a los menores dentro de los llamados grupos vulnerables, es por esto que da prioridad al desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes no solo de parte del Estado, sino también con apoyo de la sociedad, la escuela y por su puesto la Familia, lo que conlleva a que todo programa estatal, escolar o familiar debe estar dirigido a educar en los hogares a los padres, hijos y demás personas que constituyen el núcleo familiar, con la finalidad primordial de garantizar a los menores una educación con valores y principios éticos que les servirán para su desarrollo en la sociedad, con la finalidad de prevenir al menor de edad este se convierta en un ente potencialmente peligroso inmerso en actos ilícitos.
Pero la estabilidad del menor no sólo debe ser vista desde el punto de vista físico, sino por el contrario debe fortalecer el aspecto psicológico, al respecto la Carta Suprema señala: “Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser
humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen el derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria;… (Constitución, 2008, p.59).
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indica que la situación de la permanencia de los menores en caso de divorcio consensual o contencioso se la tomará previo a dictar la separación conyugal en una audiencia.
1.1.5 El interés superior del niño
Principio fundamental en materia de derechos del niño, niña y adolescente, previsto en los artículos 44 de la Constitución, 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. Principio que obliga al estado, la familia y la sociedad entera a tutelar y garantizar el ejercicio pleno de todos los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, reconociéndoles su calidad de sujetos de plenos derechos, y beneficiarios de protección especial atendiendo a su condición de personas en formación. Principio que, implica una noción relacional, es decir, supone que, en caso de conflicto de derechos de igual jerarquía, la prioridad deben tenerla los niños y las niñas, interés que, prevalece por sobre el de los padres, de la sociedad y del estado; los jueces y juezas están obligados a proteger y privilegiarlos en todos los casos en los que se encuentren en juego, de tal modo que se logre la efectiva protección y goce.
Conforme la difundida opinión doctrinaria de Cancado Trindade, dice: “no basta afirmar
que el niño es sujeto de derecho, importa que él lo sepa, inclusive para el desarrollo de su responsabilidad”. (Corte Internacional de Derechos Humanos.2002)
Por tanto, las decisiones que se tomen deben, no solo reconocer a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, sino que además en ese proceso de decisión, deberá garantizarse que ellos/ellas lo sepan, lo sientan y lo perciban cotidianamente reafirmando su dignidad, el libre desarrollo de su personalidad, su derecho a una vida de calidad y su derecho a llevar adelante su proyecto de vida.
Este principio, está en relación directa con la Doctrina de la Protección Integral, que considera al niño, niña y adolescente como sujeto portador de derechos sin distinción de ningún tipo: “todos los derechos para todos los niños”. (Larrumbe, 2002, p, 252). Doctrina
que, el Ecuador adoptó a la firma de los instrumentos internacionales y, que han sido debidamente recogidos y adecuados en nuestra legislación.
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que incluye “el derecho a la identidad; a un nombre y apellido debidamente registrados y
libremente escogidos; conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de la identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y sociales”
(Constitución, 2008, p.59).
Resultaría, entonces, un contrasentido dejar al arbitrio del reconociente la modificación del estado civil de la persona por él reconocida, estado civil, que a más de generar lazos de filiación o parentesco por el estatus o condición de hijo o hija, conlleva la generación de vínculos que van más allá de lo jurídico, vínculos afectivos, emocionales, sociales, económicos, culturales, lingüísticos que constituyen la plataforma para el desarrollo de su proyecto de vida; de su forma de ser y estar en este mundo.
Si bien la Convención no ofrece una definición precisa de este principio, el interés superior debe siempre ser la consideración primordial para todas las acciones que afecten a los niños y niñas, sean tomadas por actores públicos como instituciones sociales, tribunales, autoridades administrativas y cuerpos legislativos o por actores privados como organizaciones sociales.
Por lo cual el interés superior del niño se refiere a las medidas que tomen tanto las instituciones públicas o privadas, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos y exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el parlamento y la judicatura. (Comité de los Derechos Humanos, 1924). Conforme a lo referido anteriormente el Comité de los Derechos del Niño aborda el significado del interés superior desde una triple perspectiva.
Primero. Como un derecho sustantivo. Es decir el derecho del niño y niña a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño o niña, a un grupo de ellos y ellas concreto o genérico o a la niñez en general.
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Tercero. Como una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño o niña en concreto, a un grupo de niños o niñas o a la niñez en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en niñas o niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales y un procedimiento que las garantice. La legislación debería garantizar que se tenga en cuenta explícitamente el interés superior del niño, y establecer criterios para la decisión y ponderación de los intereses de la infancia y la adolescencia frente a otras consideraciones. Derecho a opinar, ser oído y tenido debidamente en cuenta” (Comité de
los Derechos Humanos, 1924).
Los Niños, niñas y Adolescentes tienen derecho a expresar libremente su opinión en todos los asuntos en que tengan interés y que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su madurez y desarrollo. En los últimos años se ha ido extendiendo el entendimiento de este principio como también de participación, aunque este término no aparece propiamente en el texto del artículo 121. Los Estados partes deben asegurarse de que el niño reciba toda la información y el asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su interés superior.
“El término que esté en condiciones de formarse un juicio propio no debe verse como una
limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones” (Comité de los Derechos Humanos, 2002).
Se debe garantizar el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente, en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior y no basta con escuchar a los Niños.
El interés superior del niño obliga a las autoridades judiciales o administrativas a resolver siempre en el sentido que más favorezca al niño, niña y adolescente, con el objeto de evitar la lesión de sus derechos; al respecto la norma jurídica señala: “Ninguna autoridad
judicial o administrativa podrá invocar falta o insuficiencia de norma o procedimiento expreso para justificar la violación o desconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pues todas las disposiciones deben ser interpretadas considerando
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siempre el interés superior del niño. Así mismo la Constitución de la República habla acerca de “Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser
humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.
El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas”. (Ojeda, 2008, p.87)…Los derechos
humanos se aplican a todos los grupos de edad; los niños y niñas tienen los mismos derechos humanos en general que los adultos.
Pero como son especialmente vulnerables, es necesario que tengan derechos concretos que reconozcan su necesidad de recibir una protección especial. Basados en este principio la Convención sobre los Derechos del niño, establece los derechos que es preciso convertir en realidad para que los Niños desarrollen su pleno potencial y no sufran a causa del hambre, abandono y malos tratos.
Los niños, niñas y adolescentes no son la propiedad de sus familias ni tampoco son objetos indefensos de la caridad. Son seres humanos y también son los titulares de sus propios derechos.
1.1.6 La unidad familiar en el desarrollo del niño
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fundamental para el desarrollo integral del niño, niña y adolescente. Corresponde prioritariamente al padre y a la madre, la responsabilidad compartida del respeto, protección y cuidado de los hijos y la promoción, respeto y exigibilidad de sus derechos”.
(Código de la Niñez, 2003). Es decir, la Ley consagra a la familia como el espacio natural y necesario para el desarrollo integral del niño; mediante la responsabilidad compartida del padre y la madre de brindar: respeto, protección y cuidado a los hijos y la promoción, respeto y exigibilidad de sus derechos.
Las políticas públicas deben garantizar el cumplimiento efectivo de los derechos del niño, como prioridad absoluta del Estado, sociedad y la familia; este principio obliga a cambiar el pensamiento de que los niños son el futuro de la patria, al contrario son el presente y por ello su protección debe ser rígidamente observada, en la formulación y ejecución de las políticas públicas y en la provisión de recursos, y en el acceso preferente a los servicios públicos y a cualquier clase de atención que requieran priorizando a los menores de seis años.
Para garantizar la plena vigencia de este principio la ley señala: “En la formulación y
ejecución de las políticas públicas y en la provisión de recursos, debe asignarse prioridad absoluta a la niñez y adolescencia, a las que se asegurará además, el acceso preferente a los servicios públicos y a cualquier clase que requieran. Se dará prioridad especial a la atención de niños y niñas menores de seis años. En caso de conflicto, los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los derechos de los demás”. (Código de la
Niñez, 2003).
Al referirnos a este principio tenemos que enmarcarnos en la garantización del cumplimiento efectivo y propio de los Derechos de los menores como política prioritaria y absoluta en primer lugar del Estado, luego de la sociedad y por último de la familia; este principio de una y otra manera se ve enmarcado a radicalizar en el pensamiento de los menores.
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1.1.7 El rol Estado, la familia y la sociedad en el desarrollo del niño
Obliga a estos actores quienes son corresponsables de la efectivización de los derechos y por lo tanto están obligados a adoptar mecanismos y herramientas para su defensa tanto en el plano legislativo a través de las leyes, ejecutivo a través de políticas estatales, y judicial mediante resoluciones justas y oportunas, dentro de sus respectivos ámbitos, están obligados a adoptar las medidas políticas, administrativas, económicas, legislativas, sociales y jurídicas necesarias para la plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños, niñas y adolescentes; conforme lo dispuesto en la ley.
“Es deber del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus respectivos ámbitos, adoptar
las medidas políticas, administrativas, económicas, legislativas, sociales y jurídicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños, niñas y adolescentes. El Estado y la sociedad formularán y aplicarán políticas públicas sociales y económicas; y destinarán recursos económicos suficientes, en forma estable, permanente y oportuna”. (Código de la Niñez, 2003).
Hablar de corresponsabilidad para el fiel cumplimiento de los Derechos de los menores nos estamos refiriendo a los entes que tiene que coadyuvar al pleno cumplimiento de las políticas estatales y de los cuerpos legales que están vigencia, siendo esta obligación eminentemente exclusiva y de absoluta responsabilidad del Estado, pero sin embargo la sociedad, y la familia juegan un rol importante al momento de la realización y hacer efectivas las garantías Constitucionales de los niños.
1.1.8 La opinión y consentimiento del Niño
Los niños, niñas y adolescentes han sido discriminados, al considerárseles como personas inferiores, incapaces de ser portadores de derechos, basándose en aspectos como la minoría de edad, como lo indica el experto Pedro Rincón: “La concepción de la
infancia y de la adolescencia, definida sobre las características de dependencia y falta de autonomía, han constituido hasta el momento las bases sobre las que se ha construido el sistema de derechos durante la minoría de edad, lo cual es radicalmente distinto a la forma en que se entienden los derechos de los adultos”. (Rincón, 2010, p.4). En este
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Rincón acota que resulta obvio que en el caso de la infancia existen diferencias significativas respecto de otros grupos discriminados, habida cuenta que existen razones claras relacionadas con el propio desarrollo humano que les hace vulnerables e indefensos durante los primeros años de vida. Sin embargo, es importante entender que el hecho de que existan propiedades relevantes y diferentes en este grupo de edad que justifiquen un trato diferenciado, no puede confundirse con la consideración de que esas propiedades sean reveladoras de inferioridad, permitiendo así excluirles de los derechos que tiene el resto de la ciudadanía”. (Rincón, 2010, p.4).
Añade el tratadista que la infancia que, a la luz de las teorías tradicionales, había perdido valor en sí misma en cuánto que sus formas de pensar podían considerarse “irracionales”
cuando se trataba de aplicarlas a cuestiones globales y adultas, cobra nuevo sentido.
El pensamiento infantil puede considerarse en positivo por la capacidad que tiene para construir el mundo desde una perspectiva no contaminada por los procesos que determinan la lógica y la razón. Por decirlo de otra manera, los procesos de construcción del mundo desde las “lógicas infantiles” permiten perspectivas a las que resulta imposible
acceder desde el mundo de los adultos, lo cual resulta en muchos casos una ganancia más que en una pérdida”. (Rincón, 2010, p.4).
Para la presente investigación resulta interesante el aporte de Pedro Rincón al indicar que la existencia de necesidades y dependencia de los NNA de un colectivo no tendría que implicar su pérdida de dignidad, lo que significa también el derecho a que el propio punto de vista sea tenido en cuenta, con independencia de la valoración que desde el punto de vista del adulto se pueda hacer del mismo.
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Por su parte, Rincón refiere que es muy posible que los parámetros de estudio de la infancia y adolescencia hayan ido tradicionalmente dirigidos a comprender sus necesidades, de ahí la articulación de sus derechos fundamentales y los propósitos encaminados a la defensa de los mismos, sin embargo, esto ha producido un sesgo en cuanto que las capacidades han quedado relegadas a un segundo plano, limitando las posibilidades de su participación, toma de decisión y responsabilidad.
La perspectiva adulta de la infancia y adolescencia ha facilitado un paternalismo sobre-protector que ha potenciado lo que se denomina discriminación negativa de la infancia”.
(Rincón, 2010, p.8). Sin duda, las teorías que han servido de sustento para la concepción de la niñez y la adolescencia han sido fundamentales en la manera de tratarlos social y jurídicamente. A este respecto, algunos tratadistas hacen referencia a las teorías de la voluntad y del interés, siendo que la teoría de la voluntad vincula el derecho al deber mediante una elección del titular, mientras que para la teoría del interés ésta tiene su origen en un interés de quien tiene el derecho”. (González, 2008, p.14).
Explican los expertos que la divergencia entre las dos posiciones teóricas acerca de la naturaleza de los derechos subjetivos radica en la manera de proteger a los menores de edad. La teoría del interés permite sostener la titularidad de derechos en los niños pues basta con que éstos tengan intereses identificables que puedan servir como base para la imposición de obligaciones en otros. No es necesario que dichos intereses sean manifestación de capacidades racionales, pues los derechos en los que el detentador tiene facultad para elegir son únicamente un tipo de derechos.
Los autores argumentan que este criterio tiene la ventaja de que puede dar lugar a una concepción normativa de la persona basada en una apreciación intersubjetiva de la realidad que parte del valor de la vida y realización humanas, y que no requiere de métodos que planteen condiciones ideales en los cuales el individuo podría decidir el contenido de sus intereses, sino que se deriva de un enfoque interdisciplinario en el que de acuerdo con las características de cada una de las etapas de la infancia se determinan las necesidades. Por otra parte, a partir de la clasificación de las necesidades de los Niños/as y adolescentes, la autonomía se considera como uno de los intereses durante la etapa infantil.
1.1.9 Efectos jurídicos del Consentimiento del Niño
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psicosociales de género, influyen diferencialmente en la salud de los padres que de las madres, dando como resultado un decaimiento de salud en las mujeres.
De igual manera al excluirse a uno de los progenitores se podría generar entre los menores síntomas de estrés postraumático, la parentalizacion de roles equívocos entre la familia, cambios inapropiados de comportamientos, problemas de integración social y afectivo, síntomas regresivos acordes a su edad entre otros. Los cuales se podrían desencadenar en serios problemas en relaciones futuras de estos menores.
La norma Constitucional al respecto manifiesta: “Se reconoce la familia en sus diversos
tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”. (Constitución, 2008, p.25).
La norma señalada en su primera línea señala “Se reconoce la familia en sus diversos tipos”, o sea que además de la familia matrimonial, cuya fuente sin lugar a dudas es el
matrimonio, existe la familia extramatrimonial que surge de la unión sin vínculo matrimonial entre un hombre y una mujer, que se comportan ante los demás como esposos.
En la actualidad como podemos constatar, la estructura de la familia ha cambiado su vida y pensamiento y si bien la Constitución en el artículo 67 señala que el Estado le protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de esos fines, éste mismo artículo reconoce que la familia se constituye por vínculos jurídicos o de hecho y se basan en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
El legislador constituyente lo ha señalado frente a la realidad social en que vive la humanidad, con permanente cambio y evolución, dándose una transformación al derecho de familia que es consecuencia lógica de los cambios sociales y el Ecuador sin duda alguna es un ejemplo de una realidad social que no se ve en otros países. El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos” (Constitución, 2008,
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crianza del infante sin tomar en cuenta que la madre, en la mayoría de los casos, se encarga del cuidado del menor y esta actividad no se reconoce económicamente; esto es se reconoce la corresponsabilidad compartida entre los progenitores.
Esto conlleva a que ambos padres deben darles a sus hijos, no solo su preservación, vigilancia y seguimiento de un buen cuidado, sin afecto, que se entrega con compartimiento de gran tiempo, cariño, ternura y protección, sin poderse alegar que uno debe dar más que el otro por tener la custodia y tenencia, ni porque uno de ellos tiene mejor situación económica o intelectual.
1.1.10 La madurez psicológica del niño
Este aspecto es trascendental para determinar si el criterio o consentimiento del niño es el más idóneo para que el juzgador lo considere como fundamental para otorgar la custodia a favor del progenitor que a decir del menor es con quien se siente más seguro y protegido.
En la actualidad la mayoría de los niños que cursan de diez a doce años han desarrollado un alto índice de madurez gracias a los medios tecnológicos la interacción en los centros escolares, mayor comunicación con los adultos y la misma convivencia en el lugar donde se desarrollan.
Habrá que tener en cuenta que a las edades citadas muchos niños están en la capacidad de decidir con cuál de los padres vivir ellos pueden identificar quién les protege, les cuida de mejor manera. Un menor siempre propondrá que al progenitor que se le otorgue su custodia sea a quien le da más amor y nunca se dejara convencer por lo económico.
1.1.11 La custodia de los hijos
Partiremos señalando que la custodia es un elemento de la institución jurídica denominada Tuición por varios pensadores, es así que el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Tuición “Es la acción y efecto de guardar y defender” Guardar y
cuidar o custodiar algo; tener cuidado de una cosa y vigilancia sobre ella, es asistir, guardar, conservar; por lo que se podría decir que tuición es el cuidado, custodia, guardia que ejerce una persona sobre un menor. Para Guillermo Cabanellas, la Tuición “es la defensa, amparo, protección de un derecho”. (Cabanellas, 1997, p. 391)
Según Edmundo Fuchslocher señala: “Tuición es el conjunto de deberes y derechos que
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ha sido elevado o consagrado por el legislador a la categoría de norma jurídica a objeto de lograr su máxima eficacia y seguridad”. (Fuchsklocher, 1983, p. 2459). Así mismo, “la
Tuición es aquel Derecho que otorga el legislador al padre, a la madre, a otros ascendientes o colaterales, y aún a quienes no les liga parentesco alguno, de un menor de edad que requiere cuidado y protección de determinada persona o personas idóneas.
De lo anotado en párrafos anteriores se deduce que el término tuición se refiere al conjunto de deberes y derechos que corresponde a ciertas personas señalada en la ley o por el juez, respecto al cuidado personal, crianza custodia y educación de los hijos, esencialmente esta responsabilidad, recae en los padres.
Considerando el término “TENENCIA”, se encuentra definido en el Título III, del Libro II,
del Código de la Niñez y Adolescencia, dentro de nuestra legislación, es la figura jurídica que se aplica en relación a los niños, niñas y adolescentes que van a vivir con uno de sus padres, luego del divorcio o separación.
Podemos manifestar que la tenencia y por lo tanto la custodia de los hijos apareció con los primeros núcleos familiares que se produjeron con la existencia de los seres humanos y su evolución en las distintas clases y formas de la familia en que se establecieron en el pasado esta institución jurídica. El núcleo de la sociedad la familia como organismo trascendental en la humanidad, se ha fundamentado pasando por un avance y desarrollo histórico.
Según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, (1948), la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, como lo señala nuestra Carta Suprema. Los lazos principales que definen una familia son de dos tipos: vínculos de afinidad derivados del establecimiento de un vínculo reconocido socialmente, como el matrimonio que, en algunas sociedades, sólo permite la unión entre dos personas, mientras que en otras es posible la poligamia; y como segundo tipo tenemos la conformada por vínculos de consanguinidad, como la filiación entre padres e hijos o los lazos que se establecen entre los hermanos que descienden de un mismo padre. También puede diferenciarse la familia según el grado de parentesco entre sus miembros.
El Código Civil Ecuatoriano, no define la familia en una forma general, sino que para los efectos de determinar la extensión del derecho de uso y habitación, en el Art. 829 inciso 3ero. Y 4to. Establece: “La familia comprende la mujer y los hijos, tanto los que existen al
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constitución”. (Código Civil, 2005). Comprende, así mismo el número de sirvientes
necesarios para la familia.
En el Código de la Niñez y Adolescencia, Título II, Principios Fundamentales, en los artículos 9 y 10, como función básica de la familia, manifiesta que la ley reconoce y protege a la familia como el espacio natural y fundamental para el desarrollo integral del niño, niña y adolescente. Corresponde prioritariamente al padre y a la madre, la responsabilidad compartida del respeto, protección y cuidado de los hijos y la promoción, respeto y exigibilidad de sus derechos”. (Código de la Niñez, 2003).
El marco legal en que se ha ido desarrollando la custodia de los hijos menores de edad ha ido evolucionando en la legislación ecuatoriana en consonancia con los requerimientos sociales imperantes en cada época, con los distintos roles que los progenitores iban desarrollando y con la propia modificación de las conductas en el hogar familiar. Si observamos algunos preceptos de estos antecedentes legales, queda clara la evolución en esta materia.
El término custodia hace referencia al conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor de su convivencia con los hijos menores, sin que ello implique para tal progenitor un estatus jurídico privilegiado frente al otro. Por lo que no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio las decisiones relativas a la fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste que lo aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica.
La custodia de los hijos se otorga mediante resolución de un juez competente y se produce generalmente dentro de los procesos de tenencia, puede darse por distintas circunstancias como el divorcio, la terminación de la unión de hecho y en situaciones que los niños se encuentre en estado de vulnerabilidad. La custodia corresponde en sí al cuidado y crianza de una niña, niño o adolescente por uno de sus padres, la misma que, como se verá más adelante, es el resultado de un proceso judicial en el que los juzgadores deberán emitir su decisión sobre el caso concreto, y para hacerlo deberá considerar el principio de interés superior del niño o adolescente.
“Custodia se define como tenencia o control físico que tienen los padres sobre sus
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Para Raquel Castillejo Manzanares la custodia. En el ámbito del derecho familiar se designa como custodia legal a la situación jurídica que se desarrolla a partir de la sentencia que emite un tribunal o un juez y que le otorga a un individuo o a varios, la guarda y custodia de un menor de edad o de un individuo con discapacidad y que por tanto es incapaz de valerse por sí mismo.
Esta situación habitualmente se da en casos de separación matrimonial o divorcio de los padres, en cuyo caso es necesario que el juez establezca cuál de los progenitores ejercerá la custodia (muy distinto a la patria potestad”. (Castillejo, 2007, p.78). Se
denomina custodia legal o guardia legal, en derecho de familia, a la situación jurídica que se da cuando un tribunal otorga mediante una sentencia la guardia y custodia de un menor de edad o incapacitado a una o varias personas.
Escenario se puede presentar en diversos casos, aunque habitualmente se da en casos de: separación matrimonial o divorcio de los padres, siendo necesario que el juez establezca cuál de los progenitores ejercerá la custodia (no confundir con la patria potestad); orfandad, en los que es necesario buscar a una persona o entidad que se haga cargo de la debida protección de los niños.
La custodia legal supone una serie de deberes y responsabilidades del adulto con respecto al menor o incapaz. Tiene deber de manutención y cuidado del mismo, y asume las responsabilidades que ello conlleva. En ocasiones también puede suceder que alguien que ostenta la custodia legal quiera deshacerse de dicha obligación, ya sea por incapacidad económica (por ejemplo, madres sin recursos que dan al hijo en adopción) o por no verse capaces de educar correctamente a un hijo problemático.
Continuando con estos argumentos, es importante entender que la "custodia” usualmente
se divide en dos categorías separadas: la custodia legal y la custodia física. Usualmente, se les otorga la custodia legal conjunta a los dos progenitores; lo que significa que ambos padres tiene la misma oportunidad de intervenir en la toma de decisiones cotidianas relacionadas con la salud, seguridad y en general, el bienestar de los hijos.
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si las partes no pueden ponerse de acuerdo al respecto, entonces el tribunal escucha los argumentos de ambos progenitores y toma una decisión.
Para hacer cualquier decisión acerca de cuánto tiempo un hijo estará con cada progenitor, o cuál de ellos tendrá la custodia principal, el tribunal siempre hará que esa determinación esté basada en los "mejores intereses” del hijo estándar. Al usar los "mejores intereses"
estándar, un juez examinará cuidadosamente a ambos progenitores a fin de determinar si existe cualquier factor que indique que será mejor para el hijo estar más tiempo con un progenitor que con el otro.
Es posible que el juez pueda atribuir más peso a uno o más factores, dependiendo de las circunstancias de su caso. Por ejemplo, si la principal razón del padre para querer la custodia es que la madre se ha cambiado diez veces en los dos últimos años, y el hijo ha sido cambiado repetidamente de escuela a escuela, afectando así su desempeño académico, entonces el juez podrá definitivamente evaluar factores tales como el estilo de vida de la madre y su estabilidad, el impacto de un cambio sobre el hijo, y la situación educativa del hijo.
Aunque mucha gente piensa que una vez que el hijo alcanza cierta edad, puede decidir dónde vivir, esto, típicamente, no es cierto. Algunos estados colocan más énfasis en la preferencia de la custodia del hijo que otros, pero en la actualidad con el desarrollo que han alcanzado los niños y adolescentes, extraordinariamente un juez debería inadmitir el consentimiento del hijo disputado tome una decisión acerca de dónde vivir. En lugar de ello, las preferencias del hijo son simplemente uno de muchos factores que el juez debe tomar en cuenta al decidir sobre la custodia.
Aún más, el peso que el juez dé a las preferencias del hijo podrá depender en gran parte de la edad del hijo. Aunque un hijo de seis años de edad no está capacitado para articular una razón lógica para esta preferencia, los deseos de uno diez a doce años de edad pueden tener un peso mayor en la decisión del juez, dependiendo de las circunstancias y las razones de la preferencia del hijo.
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1.1.12 Modalidades de custodia de los hijosLa custodia presenta diferentes modalidades y cada una con características profundizando el análisis libre esta figura jurídica realizaremos una sucinta explicación de las particularidades anunciadas.
Custodia legal
“Es la decisión judicial que el administrador de justicia a uno de los padres tendrá el
derecho y la responsabilidad de tomar decisiones sobre el cuidado y la crianza del niño, incluyendo educación, atención médica, religión, etc. Si los padres comparten una custodia legal conjunta, ambos tendrán la oportunidad de ser partícipes de la toma de decisiones sobre el bienestar de su hijo. Sin embargo, si los padres tienen opiniones divergentes acerca del bienestar de su hijo, es posible que sea necesaria la intervención del juzgado”. (Diario el Comercio- agosto 2017).
Custodia física
“Uno de los padres tendrá derecho a que el niño viva con él/ella. Cuando el niño vive la
mayor parte del tiempo con uno de los padres y tiene derechos de régimen de visitas con el otro, el padre con el que el niño vive principalmente tiene custodia física única. En situaciones en las que existe una custodia física conjunta, ambos padres tienen derecho a pasar mucho tiempo con el niño y a que el niño viva con ellos, siempre que los padres vivan en la misma área”. (Diario el Comercio- agosto 2017).
Custodia conjunta
“Esta forma de custodia simboliza que los padres comparten la responsabilidad de cuidar
al niño y tomar decisiones sobre cuestiones respecto a educación, salud, etc. La mayoría de los estados reconoce dos tipos de custodia conjunta: custodia física y custodia legal”.
(Diario el Comercio- agosto 2017).
Custodia única
“Este compromiso, el juzgado concede solamente a uno de los padres la custodia legal
