La sucesión en la empresa familiar

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(1)Trabajo de investigación presentado para la culminación de la asignatura “Estudio de Casos” y como requisito de graduación en la MDE (Edición XI). “LA SUCESIÓN EN LA EMPRESA FAMILIAR” Autora: Lic. Indiana del Carmen Halleslevens Romano Tutor: Dr. Cristian Alberto Robleto Arana Tutor: Msc. Gustavo Molina Valdivia.. Managua, Nicaragua; Agosto, 2017.

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(5) Resumen Nuestro ordenamiento jurídico carece de regulación expresa en cuanto a las denominadas Empresas Familiares y la forma de suceder en las mismas. Por lo cual, el presente trabajo de investigación, analiza de forma deductiva, la sucesión en las entidades familiares, tras un análisis de la naturaleza y precisión contractual de la empresa familiar, la figura del Protocolo Familiar, como documento ordenador, de las relaciones entre la familia y empresa, así como, las consecuencias que la experiencia del Derecho comparado, ha vivido con la aplicación efectiva de este instrumento. Se realiza un breve esbozo de las vinculaciones contractuales y afectaciones parasociales, que encuentran en nuestro ordenamiento jurídico algunas referencias analógicas en la aplicación de estas figuras que de alguna forma permiten la transmisión en la sucesión de la empresa familiar, de acuerdo a algunas disposiciones que se encuentran en el Código Civil en cuanto a la transmisión mortis causa de la empresa familiar, y la vinculación de la autonomía de la voluntad del socio y el papel del Protocolo Familiar. También en el Código de Comercio respecto a la relación y desafíos de la naturaleza de aplicación de los estatutos sociales y el Protocolo Familiar, y lo dispuesto en el Código de Familia, en cuanto a los regímenes económicos del matrimonio; su vinculación al negocio familiar, entre otros aspectos. Esto debido a su alto de nivel de complejidad, que en amparo a la autonomía de la voluntad representan ambas figuras, instituciones innominadas de aplicación real e importancia social significativa.. Palabras claves: Empresa familiar, sucesión, relevo generacional, sociedades, Protocolo Familiar..

(6) Abstract Our legal system lacks regulation regarding the so-called Family Companies and how they are transmitted. Therefore, the present research work which is based on an argumentative methodology in documented sources such as the national legislation, the comparative one, and the most authoritative doctrine for this matter, has the purpose to analyze inductively and deductively the succession in the family entities after having an analysis of the nature and contractual precision of the family business, the figure of the Family Protocol as a document of relations between family and business, as well as the consequences that the experience of comparative law has undergo with the effective application of this implement. In addition to making a brief outline of contractual relations and parasocial affections, there can be some analogical references in the application of these matters that somehow allow the transmission in the family business succession, according to some clauses that are found in: The Civil Code in mortis cause of the family business and relation with the autonomy of the partner's will and the role of the Family Protocol. As well as in the Code of Commerce regarding the relationship and challenges of the nature of application of the bylaws and the Family Protocol, also regarding the provisions of the Family Code in the economic regimes of marriage; their connection to the family business, in other aspects. This is due to its high level of complexity, which in autonomy of the will, represents both parts, unnamed institutions of real application and significant social importance. Key words: Family business, succession, generational relief, companies, Family protocol..

(7) Tabla de contenido. Introducción. 1. La Empresa Familiar. 1.1. Breve contexto jurídico social de la empresa familiar en Nicaragua. 1.2. Precisión conceptual y naturaleza jurídica. 1.3. Elementos distintivos de la empresa familiar. 1.4. Adecuación subjetiva. 2. La sucesión en la empresa familiar. 2.1. El Protocolo Familiar. 2.2. Factores que influyen en la problemática de las empresas familiares. 2.3. El proceso de sucesión en la empresa familiar. 2.4. Organización y preparación para la sucesión. 2.5. Desafíos. Conclusiones. Referencias bibliográficas..

(8) Introducción Las empresas familiares se enfrentan cada vez más a situaciones complejas que afectan no sólo el destino de éstas, pues la sucesión es una de las problemáticas más grandes que desafían el proceso de retiro o relevo generacional. La importancia para el estudio de las Ciencias Jurídicas de las entidades familiares, constituye en la actualidad una temática que sin lugar a duda, trastoca distintas áreas del Derecho, lo que hace su estudio altamente complejo, debido a la falta de unicidad y consenso por parte de la doctrina y la legislación. La doctrina en Nicaragua no ha desarrollado el tema de las empresas familiares y en consecuencia, nuestro ordenamiento jurídico no regula este tipo de empresas, hasta se puede decir que es escasa la producción académica sobre el tema. La referencia más relevante nicaragüense que se encontró en el estudio de la temática, es la tesis doctoral que realizara Centeno-Caffarena en el año 2014, estudio denominado: “Un modelo de gobierno corporativo que facilita el crecimiento y desarrollo de la empresa familiar. Una aplicación para Nicaragua”, el cual se considera se enfoca en aspectos gerenciales y no jurídicos. No obstante la aportación del Doctor Centeno-Caffarena permite un acercamiento más real al fenómeno de las empresas familiares, y logra observar aspectos relacionados a su funcionamiento y operatividad de las mismas. Otra investigación jurídica relacionada al tema desde los aspectos legales, es el desarrollado por la MSc. Román Frenzel en su trabajo de investigación titulado “Aproximación a la Institución Jurídica del Protocolo Familiar” (2017) en el marco del programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Centroamericana, donde realiza una serie de aportes enfocados a los temas conceptuales del Protocolo Familiar, con un acercamiento a la realidad jurídica local. Por lo cual este estudio a diferencia de los antes señalados, se centra en una investigación documental argumentativa y comparativa, en principio sobre la base de las disposiciones establecidas en las fuentes legales, reglamentos, doctrinas y jurisprudencia comparada, las cuales se contrastan entre sí, con la finalidad de determinar las formas de la sucesión en la empresa familiar..

(9) El estudio inicia con un análisis del contexto nacional de la empresa familiar, para posteriormente realizar la precisión conceptual y naturaleza jurídica de la empresa familiar, enunciando los elementos distintivos de éstas, para concluir el primer apartado con la adecuación subjetiva que debe adoptar para su eficaz funcionamiento. El segundo aspecto, pretende determinar la conceptualización y naturaleza jurídica del denominado Protocolo Familiar, como documento ordenador de las relaciones entre la familia y la empresa, sus elementos distintivos, las opiniones doctrinarias más autorizadas, así como sus conflictos, encauzando la discusión a las áreas del Derecho que inciden en las formas de sucesión civil, familiar y mercantil, determinando mecanismos para la aplicación de disposiciones normativas existentes. La investigación presentada, busca ofrecer una mirada mucho más crítica sobre la configuración de las empresas familiares, invitando al lector a considerar que tras un análisis integral del ordenamiento jurídico nacional, este tipo empresarial, requiere una discusión multidisciplinaria para su admisibilidad normativa. Por lo cual, la presente investigación se enmarca en el programa de Maestría en Derecho de Empresas con especialización en Asesoría Jurídica en su XI edición, se considera recoge un alto grado de importancia social, ya que propicia una discusión académica, jurídica y legislativa, por ser el estudio de estas figuras sumamente importantes en la regulación positiva y aplicación en el tráfico mercantil..

(10) 1. La Empresa familiar Las relaciones familiares y de negocios al mismo tiempo, constituyen para el Derecho positivo en la actualidad un área con considerable relevancia, ya que desde un punto de vista general ambos aspectos constituyen un desarrollo económico y de producción para que pueda funcionar, requiere que la familia aprenda y logre separar las relaciones intrafamiliares de las relaciones comerciales y laborales, que necesariamente deberán contar con el auxilio de reglas jurídicas claras que procuren el éxito de las relaciones entre empresa y familia. A este propósito, se realizará un análisis de los aspectos generales y particulares de la actividad de la empresa familiar, para posteriormente formular opiniones sobre la conceptualización y naturaleza jurídica de la actividad omnicomprensiva de la actividad empresarial familiar, para finalmente destacar los elementos configurativos de ésta y la adecuación subjetiva más adecuada en el tráfico mercantil nicaragüense. Preliminarmente, se dejarán sentadas algunas interrogantes sobre la problemática de la sucesión y la empresa familiar, que nos servirán como directrices al momento de determinar los hallazgos en el tema. 1.1. Breve contexto jurídico social de la empresa familiar en Nicaragua Cuando se habla de las empresas familiares en Nicaragua, se relaciona a las pequeñas y medianas empresas, sin asociarlas con grandes empresas. Esta apreciación, equivocada tiene sus orígenes en la aparición en nuestra sociedad de los negocios familiares que, en la mayoría de los casos, fueron constituidos como pequeños negocios con el fin de dar respuestas a problemas económicos y para la supervivencia de la familia; todo con el espíritu emprendedor de los nicaragüenses, por lo que de manera alguna los negocios familiares, no deben de relacionarse con el tamaño de los mismos (Centeno-Caffarena, 2014). En el contexto social, económico y jurídico de Nicaragua, es conveniente destacar que en el art. 70 de la Constitución Política de la República de Nicaragua (2014) en adelante Cn, se define a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”. Asimismo, en el art. 73 Cn consigna que las relaciones familiares descansan en el respeto, solidaridad e igualdad absoluta de derechos y responsabilidades entre el hombre y la mujer. Los padres deben atender el mantenimiento del hogar y la formación integral de los hijos mediante el esfuerzo común, con. 1.

(11) iguales derechos y responsabilidades. Los hijos a su vez, están obligados a respetar y ayudar a sus padres. Por su parte, el Estado actualmente en nuestra Constitución Política en los artículos 5 párrafo 1 y artículo 99 párrafo 1 y 4, reconoce la libertad de empresa, estableciendo además que todas las empresas constituidas legalmente gozan de igualdad ante la ley y las políticas económicas del Estado. La iniciativa económica es libre. Se garantiza el pleno ejercicio de las actividades económicas sin más limitaciones que, por motivos sociales o de interés nacional, impongan las leyes (art. 104 Cn). En ese mismo sentido, el novísimo Código de Familia de Nicaragua (2014), preceptúa que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de ésta y del Estado. Está integrada por un grupo de personas naturales con capacidades, habilidades y destrezas diferentes, unidas por el matrimonio o unión de hecho estable entre un hombre y una mujer y vínculos de parentesco, reconociendo el derecho que tienen los pueblos originarios y afrodescendientes a preservar, mantener y promover sus propios sistemas de familia. (art. 37CF). Atendiendo los dos conceptos antes señalados (Familia y Libertad de empresa), podemos partir diciendo que en Nicaragua, las pequeñas y medianas empresas, por su innegable incidencia en la economía, han obtenido mayor atención en su desarrollo por parte del Estado, lo que les ha permitido tener acceso a exenciones fiscales (Ley No. 645, 2008), financiamiento, y asesoría técnica, que constituyen beneficios que les permite ser más competitivas en el mercado nacional e internacional. Las empresas familiares en Nicaragua se enfrentan a un marco legal que no les permite vislumbrar y estudiar la forma de sucesión familiar dentro de la empresa, debido a que no se cuenta con un ordenamiento que contemple el funcionamiento de tal figura; por lo tanto, los socios deben pensar no solo en administrar el giro del negocio, sino también en elaborar un proyecto de relevo generacional en la empresa, atendiendo los vínculos consanguíneos o de afinidad afectiva. Para el caso de Nicaragua, las preguntas que pueden resultar de este tema podrían traer un sinnúmero de respuestas relativas a la correcta preparación del relevo generacional de las empresas familiares, auxiliada desde distintas áreas jurídicas, que adquieren especial. 2.

(12) complejidad por carecer, nuestro aparato jurídico, de normas específicas que den respuestas claras a la creación, funcionamiento, modificación, transmisión y extinción de la empresa familiar, tomando en cuenta el nivel de importancia que poseen los negocios familiares en nuestro país. 1.2. Precisión conceptual y naturaleza jurídica Determinar la naturaleza jurídica y precisión conceptual de la empresa familiar no es una tarea fácil, ya que el fenómeno de la dinámica realidad empresarial, ha demostrado que la definición de la misma empresa, puede realizarse desde distintas disciplinas y para el Derecho esta tarea aún sigue sin concluirse, por la cual, la definición y naturaleza jurídica de la empresa familiar, responderá a todas luces, a opiniones disímiles de distintos autores que a lo largo de su experiencia se permiten ofrecer: Para Cucurull Poblet (2015, p. 29) la empresa familiar constituye: … una de las realidades económicas más importantes del panorama mundial. Esta figura nace de la combinación de dos conceptos que, aparentemente, parecen inconexos; aun así, son dos de los pilares fundamentales de nuestra sociedad: la familia y la empresa.. Rodríguez Díaz (2006, p. 19) citando a Iglesias Prada (1994) nos dice que: No existe un concepto legal de empresa familiar ni un concepto unívoco, lo cual dificulta su identificación desde una perspectiva jurídico-positiva. No obstante, se pueden identificar rasgos o elementos esenciales que son claros y reconocidos para esta institución, entre los que se podrían citar el hecho de que la propiedad y/o la dirección de la empresa se hallan en manos de una familia, de que en las mismas trabajen miembros de dos generaciones distintas, aunque también se califica de familiar a aquélla en la que sólo trabajan componentes de la primera, y por último, y de mucha importancia la influencia de los fines particulares de la familia en la toma de decisiones concernientes a la vida diaria de la empresa.. Siguiendo a Corbetta (1995, p. 20) se podría dar una primera definición de empresa familiar como “aquella en la que una o pocas familias ligadas por vínculos de parentela, afinidad o sólida alianza detentan una cuota del capital de riesgo suficiente como para asegurarse el control de la empresa.” Por su parte, Ba’ Thanh (1963) incluye a las empresas familiares dentro de lo que denomina como empresas cerradas en contraposición a las empresas abiertas. Podemos afirmar que, las sociedades cerradas son una forma de sociedad personalista, regulada por un verdadero contrato. 3.

(13) con finalidades privadas y frecuentemente de ámbito familiar, y un medio jurídico privado empleado para conducir asuntos individuales con vistas a cumplir intereses particulares. Siguiendo la línea, Otero Lastres (1995, p. 258) plantea un perfil muy acertado de las empresas familiares: Son sociedades con una fuerte cohesión entre los socios, que tiene relaciones de parentesco generalmente de consanguinidad y en grados muy próximos. Son sociedades cerradas porque contienen cláusulas estatutarias limitativas a la libre transmisibilidad de la participación en el capital social, tanto por actos inter vivos como mortis causa; son sociedades acogidas a los modelos sociales tipificados en la actualidad sin que exista una regulación particular, y finalmente se puede decir que son sociedades no cotizadas.. Como ya se mencionó, no existe un concepto unificado y consensuado sobre empresa familiar; peor aún no existe una tipología específica para esta clase de figura, lo que hace difícil determinar su naturaleza jurídica. Solamente las legislaciones italiana, argentina y peruana han regulado, aunque de manera escueta, las empresas familiares; sin embargo, no han querido manifestar ante qué tipo de empresa nos encontramos. Lo anterior ha ocasionado que la doctrina trate de pronunciarse sobre este extremo, muchos autores exponen distintas opiniones que podríamos agrupar básicamente en dos corrientes doctrinales: de un lado quienes opinan que se trata de una empresa individual y de otro, los que consideran que es una empresa social. Señala Rodríguez Díaz (2006), que dentro de la primera clase se encuentran autores como Ghindi, Davanzo, Mattiuzzo, Pellarini y Petarín, para quienes la empresa familiar es una empresa individual donde el emprendedor es el único titular y responsable frente a terceros. Por su parte, Simonetto (1976, p. 518) es de la opinión que “la empresa familiar es empresa colectiva, por el hecho de ser varias las personas que constituyen su substrato personal y porque la toma de decisiones se realiza por mayoría, y en ocasiones, de forma unánime.” Por otro lado, Andrini (1989) señala que la empresa familiar es una sociedad sui generis a la que no sería aplicable la disciplina societaria, basada principalmente en la existencia de un fondo común existente en la empresa familiar italiana. Como ya se ha mencionado nuestra legislación mercantil no hace un reconocimiento de lo que es empresa familiar, la única referencia la encontramos en el artículo 12 del Código del Trabajo. 4.

(14) (Ley No. 185, 1996) referencia evidentemente que responde a un concepto económico y no jurídico de la figura, por lo cual se puede determinar que desde un punto de vista jurídico y económico, resulta aparentemente complejo determinar la naturaleza jurídica de la empresa familiar. Es necesario dejar sentado que el Anteproyecto de Código Mercantil de Nicaragua (2015) en el art. 1320-1 establece: Una micro o pequeña empresa es de naturaleza familiar cuando actuando en el mercado, aunque la titularidad sea registrada a nombre de un miembro de la familia, varios miembros de esta última, participan en la gestión o en los trabajos de la empresa.. Lo anterior demuestra que el anteproyecto no logra conceptualizar ni establecer los umbrales precisos sobre la figura de la Empresa Familiar, Protocolo Familiar, y sucesión de la misma, ya que el principal obstáculo al que se enfrenta la doctrina especializada y la actividad legislativa es que el concepto de empresa reside en un alto nivel de complejidad, variabilidad y mutabilidad del siempre vivo fenómeno empresarial, que aunado a los conflictos que engloba la temática de aplicación del Protocolo Familiar, reconduce la discusión a aspectos multidisciplinarios. Por ello, es importante para los fines de esta investigación, ofrecer una definición, tomando en cuenta los elementos propios del concepto de empresa y su vinculación al espectro familiar: Medio compuesto por elementos dinámicos de personal, capital, materiales y técnica, que está organizado a través de un documento denominado Protocolo Familiar, ordenador de las relaciones empresa y familia, destinado a desarrollar una o varias actividades del giro del negocio empresarial que requiere para su organización determinada complejidad estructural o la condición de persona empresaria individual o social inscrita. 1.3. Elementos distintivos de la empresa familiar Las compañías familiares difieren en gran medida de las sociedades no familiares y funcionan de una manera muy distinta, además de tomar decisiones apropiadas con respecto a los problemas comerciales que afectan a cualquier empresa, las familiares tienen que ser capaces de evaluar las dinámicas que rigen las conductas de sus fundadores, de modo que conocer las características que distinguen a una empresa familiar, de una común, es de suma importancia.. 5.

(15) Si partimos de la idea de que la empresa familiar es aquella que se encuentra conformada por dos o más familiares y que, además éstos ostentan el control financiero de la misma (Neubauer & Lank, 1999) se pueden extraer los elementos que destacan en este tipo de empresas, y es que la propiedad y la dirección están en manos de uno o más miembros de una misma familia y por sobre todas las cosas, existe el deseo de que la empresa pase a las próximas generaciones. Cucurull Poblet (2015, p. 46) nos da una aproximación de los elementos caracterizadores que permiten calificar a una empresa familiar: a) El objeto o actividad de la empresa: la exclusión de este concepto de aquellas sociedades que no tienen por objeto una verdadera actividad empresarial. Es decir, se excluyen las actividades profesionales, las sociedades de cartera y las sociedades de mera tenencia salvo que unas y otras respondan a una forma organizativa de un grupo de empresas. b) La multiplicidad de relaciones entre un grupo familiar y la empresa: los vínculos que se crean entre sus miembros son intuitu personae. Estas relaciones se manifiestan en lo siguiente: i.. Los cargos u órganos de dirección están ocupados por miembros del grupo familiar.. ii. La financiación de la empresa suele provenir del grupo familiar y no acude a los mercados de capitales para buscar financiamiento. iii. Los trabajadores, aunque no todos, muchos de ellos son miembros del grupo familiar. iv. Otras relaciones que pueden existir entre el grupo familiar y la empresa son: la titularidad de los inmuebles en los que se desarrolla la actividad; la elección de sus clientes o proveedores entre empresas que pertenecen al mismo grupo familiar, etc. c) La intencionalidad: entendida como deseo o vocación de continuidad de la empresa en manos de la familia. d) El elemento formal: nos referimos al Protocolo Familiar. Constituye un síntoma o una consecuencia, pero nunca una nota esencial para su identificación. e) El elemento cuantitativo: las características mencionadas son más fáciles de encontrar en empresas de pequeña o mediana dimensión, pero no es excluyente que también se encuentren en empresas grandes.. La doctrina fundamenta sus definiciones en tres pilares básicos: el poder de control sobre la entidad, la existencia de vínculos familiares, y una vocación de continuidad hacia las siguientes generaciones. De las características apuntadas, debemos otorgar especial importancia a la vocación de continuidad, por cuanto es el elemento que permite entender que nos encontramos ante una 6.

(16) verdadera empresa familiar y no ante una mera situación circunstancial, en el sentido de tradición familiar y no así de continuidad del negocio, puesto que las sociedades anónimas, aunque están limitadas a noventa y nueve años, lo cierto es que pretenden perdurar ad infinitamente. De hecho, el Protocolo Familiar, trata generalmente de establecer mecanismos que permitan mantener el capital social en manos de la familia (restringiendo la transmisibilidad de las acciones o participaciones), y de encomendar la administración de la sociedad a miembros de la familia, se puede deducir que la preocupación primordial de la familia empresaria que otorga un protocolo de estas características, es la de mantener el carácter familiar de su empresa, evitando el acceso a terceros ajenos a la familia tanto a la propiedad como a la gestión de la compañía. Valmaña Cabanes (2015, p. 43), agrega: Todo lo anterior se puede resumir afirmando que debe preverse la sucesión familiar en la empresa de una forma particular, “basada en la biología, no en las leyes de mercado”, lo cual supone en sí mismo una fuerte nota distintiva de este tipo de sociedades frente a todas las demás que operan en nuestro tráfico mercantil.. Como ya se mencionó, la conceptualización de la empresa familiar ha tratado de ser definida a partir de varios criterios, sin embargo, hay factores reiterantes en la mayoría de los conceptos, como indica Belausteguigoitia Rius (2003, p. 68) los principales elementos de la empresa familiar son “a) la propiedad, b) el poder y c) la continuidad.” Ward (1994) coincide con estas tres características antes indicadas, en el sentido que la propiedad o el control sobre la empresa se encuentra concentrada en la familia, el poder que la familia ejerce sobre la empresa, normalmente por el trabajo desempeñado en la empresa por algunos de los miembros de la familia, y la intención de transferir la empresa a generaciones venideras y la incorporación de miembros de esta nueva generación en la propia empresa. En este mismo sentido Fernández y Nieto (2002, p. 13) reafirman lo expuesto por Cucurull Poblet al definir los elementos de las empresas familiares, esta vez en tres grupos: El primero se refiere a una definición amplia, que considera el control de las decisiones estratégicas por parte de la familia, como único requisito para considerar a una empresa como familiar. El segundo grupo se orienta a una definición intermedia, que considera empresa familiar a aquellas en las que el control de las decisiones estratégicas es requisito esencial, así. 7.

(17) como la participación directa en las estrategias y la gestión por parte de la familia. Finalmente, el último grupo incluye a las definiciones de tipo restrictivo, al incluir los siguientes elementos: la existencia de varias generaciones de la familia que tienen el control y una presencia activa en la empresa, la participación intensa en la dirección y ejecución, así como el monopolio de la propiedad y el control.. Así, en relación con la propiedad y el control, puede relacionarse el porcentaje de participación en el capital poseído por una familia o el hecho de que una familia determinada admita que controla su empresa. La familia propietaria desempeña funciones ejecutivas en la empresa, y el director general de la empresa es un miembro de la familia propietaria. Respecto de la continuidad, se traduce como la intención de mantener en el futuro la participación de la familia en la empresa, el número de generaciones de la familia propietaria que intervienen en la misma o el hecho de que los descendientes directos del fundador tengan el control sobre la gestión, sobre la propiedad de la empresa. 1.4. Adecuación subjetiva Uno de los fenómenos más destacados en el tráfico jurídico es la unión de dos o más personas para el desarrollo de actividades mercantiles mediante la constitución de sociedades. Se puede inferir que las sociedades mercantiles se erigen en ágil instrumento para ejercitar las libertades económicas que cada ordenamiento confiere a sus individuos, a la vez que facilitan la concentración empresarial y el poder económico a través de la constitución de grupos y uniones de empresas (Lojendio, 2000). De conformidad con el artículo 3175 del Código Civil Nicaragüense en adelante C. se llama sociedad: El contrato en virtud del cual, los que pueden disponer libremente de sus bienes o industrias, ponen en común con otra u otras personas, esos bienes o industrias, o los unos y las otras juntamente con el fin de dividir entre sí el dominio de los bienes y las ganancias y pérdidas que con ellos se obtengan, o sólo las ganancias y pérdidas.. Toda sociedad se ha de constituir para la consecución de un fin común. El fin común es el elemento esencial del concepto de sociedad y que nos permite distinguir el contrato de sociedad de las meras situaciones de comunidad o cotitularidad negocial y es que así lo confirma PazAres (2000).. 8.

(18) La constitución de una sociedad se realiza por medio de una escritura pública. El artículo 118 del Código de Comercio y siguientes, en adelante CC., señala cinco formas o especies de sociedades mercantiles: 1. Sociedades en nombre colectivo (133 CC.); 2. Sociedades en comandita simple (192 CC.); 3. Sociedad anónima (201 CC.); 4. Sociedad en comandita por acciones (287 CC.). La quinta forma de sociedad fue derogada por una ley posterior, Ley 499 Ley General de Cooperativas. Considero que para ser posible y viable la admisión formal de las empresas familiares, es necesario realizar una reforma integral del actual CC., y valorar en su regulación los siguientes aspectos: a) La conceptualización y alcance en la definición de Sociedad, es decir, desechar el concepto que establece el artículo 202 CC. y admitir las sociedades unipersonales. b) Claridad y respeto de la naturaleza societaria de la persona mercantil, descartando la postura de limitar la responsabilidad de la sociedad colectiva (artículo 133 CC.) y valorar la regulación de la sociedad de responsabilidad limitada. c) Levantamiento del velo corporativo, ya que al no existir una ordenación en lo referido al levantamiento del velo, se hace necesario su normativización, con el fin de contar con un sistema mercantil capaz de dar respuesta a estos supuestos, que efectivamente podrían ser subsumibles para las empresas familiares.. Es importante destacar que como se dijo anteriormente en el apartado de adecuación subjetiva, es recomendable que las empresas familiares adopten cualquiera de las dos siguientes formas de persona mercantil: la Sociedad Colectiva de corte personalista o Sociedad Anónima capitalista. Si bien el tema del velo corporativo en las sociedades colectivas no tiene cabida por existir notoriedad de los socios, si es necesario que sea regulado en el caso de las sociedades anónimas, y valorando que en el tráfico mercantil de este país, la figura de Sociedad Anónima es de las más usadas por sus bondades (anonimato, circulación del capital, manejo de la administración, etc), hace que las empresas familiares adecuen su aspecto subjetivo con esta figura, lo que requiere por tanto una revisión lege ferenda sobre el tema del levantamiento del velo, que en la práctica únicamente se puede realizar por el proceso de la vía judicial ordinaria.. 9.

(19) Estos elementos se consideran importantes porque en la medida de su incorporación en el ordenamiento jurídico mercantil, se logrará el funcionamiento armónico de las distintas formas societarias que pudiera adecuar la entidad familiar, que se consideran desde ya, las más adecuadas, la sociedad colectiva como sociedad personalista y la sociedad anónima como sociedad de capital, debido a los siguientes aspectos: Sociedades Colectivas: La sociedad colectiva es una sociedad mercantil personalista. Tal afirmación la refuerza Lojendio (2000), en el sentido que dicha sociedad constituye una comunidad de trabajo, en la que los socios son gestores natos en tanto que todos, salvo disposición contraria de los estatutos, tienen la facultad de concurrir a la dirección o manejo de los negocios comunes. Esta afirmación encuentra apoyo también en los artículos 149 y 150 CC., que respectivamente indica que “la administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños”; ahora bien “cuando el contrato social no designe la persona de administrador se entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y su consentimiento”. El carácter personalista de la sociedad se pone de manifiesto, también, en el hecho de que, salvo pacto en contrario, la muerte del socio colectivo opera como causa de disolución de la sociedad, lo que la hace atractiva a todas luces para el uso de las entidades familiares. Sociedad anónima: En este tipo de sociedades no trascienden las condiciones personales de los socios, sino la participación que cada uno tenga en la conformación del capital social. El éxito de las sociedades anónimas para el uso de las entidades familiares obedecería por un lado a la división del capital en acciones que son fácilmente transmisibles y permiten la diversificación del riesgo, por otro, la no responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad, debido a que como sociedad abierta permite a los socios poder moldear las condiciones de entrada y de salida de los miembros y la protección del capital.. 10.

(20) 2. La sucesión en la empresa familiar Como hemos establecido, las empresas familiares están constituidas por un patrimonio y una familia que son socios y, por ende la sucesión en este tipo de entidades es un elemento que debe tomarse como el más importante, dado que el objetivo de las mismas es la continuidad y permanencia en el tiempo, ya sea por razones patrimoniales o legado filosófico. Si bien es cierto la sucesión en cualquier ámbito es relevante, más relevante debe ser al tratarse de una empresa familiar porque además de la sucesión propiamente se agregan otros factores, como puede ser la resistencia al relevo o bien los meramente emocionales por el apego entre los fundadores y la empresa. En este sentido Tapies (2007, p. 11) destaca: Normalmente, suele utilizarse el término sucesión de manera global, entendiéndose por tal relevo que protagoniza la siguiente generación en el proceso de sustitución de la generación que la antecede. No obstante, para enmarcar conceptualmente la sucesión en el ámbito familiar es oportuno diferenciar tres ámbitos sucesorios diferentes: la sucesión en la propiedad de la empresa, la sucesión en el gobierno corporativo de la empresa y la sucesión en la generación de la empresa.. Por lo cual en este apartado se propone abordar, distintos aspectos que propician la sucesión familiar. Aspectos como el Protocolo Familiar como documento ordenador de las relaciones de la familia empresaria, sus modificaciones, organización y control, las formas de sucesión general desde el ámbito jurídico civil, familiar y mercantil, para finalmente presentar un análisis de los problemas que suscitan las relaciones familiares en el control de la empresa y su transmisión. 2.1. El Protocolo Familiar En este punto se considera oportuno destacar que la construcción jurídica del denominado Protocolo Familiar se desarrolla conceptualmente bajo el principio de autonomía de la voluntad, que de acuerdo con el filósofo Hegel citado por Flores Miller (2013) la voluntad de las partes, como ejercicio del derecho a la libertad, produce derechos entre las partes. Alessandri y Somarriba citado por Bendaña Guerrero (2008, p. 33) definen el principio de autonomía de la voluntad como “la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duración”. 11.

(21) En nuestro ordenamiento jurídico este principio lo encontramos claramente en el artículo 2437 C., que permite a las partes establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, teniendo como limitantes la ley, la moral y el orden público. Siguiendo esta línea los artículos 1836, 2439 y 2479 C., disponen que las obligaciones que nacen de los acuerdos entre las partes de forma voluntaria (autonomía de la voluntad) son ley entre las mismas y sus sucesores. La voluntad entonces es soberana para conducir la celebración de los actos y contratos. Escobar Fornos (1997) afirma que la voluntad es lo que permite a las partes pactar lo más conveniente a sus intereses. Ahora bien, la autonomía de la voluntad debe circunscribirse y ajustarse al principio de legalidad, es decir, que existen normas y disposiciones legales que limitan el ejercicio libre de la voluntad, así se desprende del artículo 32 de la Constitución Política de Nicaragua (2014), que señala que “Ninguna persona está obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella no prohíbe”. En igual sentido el numeral XII Título Preliminar del C., señala que “Las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres, no podrán eludirse ni modificarse por convenciones de los particulares; pero podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes”. Basado en lo anterior se puede expresar, que al hablar de Protocolo Familiar es evidente que hay vacíos en la ley, es más, no existe disposición alguna en el CC., vigente sobre este particular, lo que trae consigo que dicha figura en nuestro sistema sea atípica e innominada, porque carece de nomen iuris expreso en el ordenamiento, y atípica porque no está regulada positivamente. Fundamentados en el principio de la libre contratación, consideramos que éste nace del principio de la autonomía de la voluntad (artículo 32 Cn. y artículos 1836, 2435, 2437, 2473 y 2479 C.), por lo tanto, puede pactarse perfectamente en el contrato social y los estatutos o bien en un documento autónomo a éstos, pero que por disposición de los socios será el que fije las reglas sobre la sucesión familiar y de esta manera la continuidad de la empresa, aspectos que más adelante se desarrollarán a detalle. Es meritorio resaltar que el Anteproyecto del Código de Comercio (2015), establece como otro de los principios rectores, la igualdad y autonomía de la voluntad, normando que ésta es inherente. 12.

(22) y consustancial a la libertad del ejercicio de la actividad empresarial que la persona empresaria se dote de reglas propias con las que dar una mejor satisfacción a sus intereses particulares en estricto apego a la Ley y sin más restricción que los establecidos por el bien común, gozando de libertad para celebrar contratos o no llevarlos a cabo, en igualdad de condiciones. Partiendo de lo anterior, es importante definir qué es un Protocolo Familiar y así determinar su naturaleza jurídica, y para ello nos auxiliaremos de la doctrina y el derecho comparado. En principio debemos empezar por determinar el objeto del Protocolo Familiar tomando como base a Valmaña Cabanes (2015, p. 34) quien expresa: El Protocolo Familiar debe servir para regular la sociedad mercantil familiar y las relaciones de ésta con la familia empresaria. Sus objetivos principales de regulación, como se ha dicho, serán la propiedad (capital social) y el poder de decisión (administración) de la referida sociedad mercantil. Pero, adicionalmente, podríamos apuntar un buen número de aspectos que el protocolo puede y debe aspirar a regular: la necesidad de evitar la confusión de patrimonios entre sociedad y familia, por ejemplo, o los modos alternativos de conseguir financiación sin desprenderse de parte del capital social.. La legislación española, por ejemplo, a través del Real Decreto 171/2007 del 9 de febrero del 2007, define el Protocolo Familiar como: A los efectos de este real decreto se entiende por Protocolo Familiar aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan a una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad.. Bosch Carrera (2013) citado por Valmaña Cabanes (2015, p.123) nos da un concepto doctrinal de lo que es un Protocolo Familiar y al respecto nos dice: Un documento o un conjunto de documentos otorgados por un empresario o varios empresarios titulares de una empresa familiar y toda o parte de la familia de los mismos, donde se regula un negocio jurídico complejo que contempla los aspectos necesarios para asegurar un código de conducta que regule las relaciones entre familia y empresa, así como la continuidad, expansión, desarrollo y sucesión de la empresa tras el fallecimiento del titular.. 13.

(23) Corona (2005) igualmente citado por Valmaña Cabanes (2015, p.124) nos dice: …el Protocolo Familiar es un documento que contiene un acuerdo obligacional que no tendrá más límites para su eficacia que los que se derivan de su legalidad. Lo acordado por la familia será válido en la medida que no sea contrario a las leyes.. Como se aprecia el Protocolo Familiar, jurídicamente es una figura atípica e innominada, en lo que hace a nuestro sistema legal nacional en su doble aspecto nome iuris y falta de regulación, sin embargo en el derecho comparado si existe, se regula y a la vez se recurre a la doctrina para dejar sentado lo que debemos entender por esta figura. Entonces es importante cuestionar desde el punto de vista societario: ¿Cuál sería la diferencia entre el protocolo familiar y el pacto social que rige a los empresarios comunes? Puede decirse que el Protocolo Familiar se concibe como el documento que contiene los acuerdos que las familias dueñas de una empresa voluntariamente redactan, y recogen la voluntad de los fundadores con respecto a la sucesión de la empresa y sirviendo el mismo, como decálogo de conducta que contiene obligaciones jurídicas entre los miembros de la familia, pero no debe ser visto como un pacto de salida; ya que el pacto social es la matriz de constitución y estatutos que regula la generalidad de la sociedad. De ahí que el Protocolo Familiar adquiere una especial complejidad al momento de establecer su carácter vinculante en correspondencia a las relaciones jurídicas que la empresa deba tomar, considerando que en el derecho patrio, e incluso el comparado, existen una gran mayoría de voces que apuntan a considerar que los acuerdos tomados en el Protocolo Familiar transgreden disposiciones expresas reguladas en el ordenamiento jurídico, por lo cual se hace necesario determinar su naturaleza jurídica al respecto. La tarea de determinar la naturaleza jurídica del Protocolo Familiar es igual de confusa que la propia naturaleza de la empresa como concepto omnicomprensivo, por lo cual desde ya se apunta a que no existe un consenso por la doctrina especializada para determinar su naturaleza. Díaz Gómez & Díaz Gómez (2011, p. 103) establecen que: … en primer lugar, que es un acuerdo marco o un acuerdo base entre los miembros de la familia empresaria, que incluye múltiples pactos, que a su vez han de instrumentarse en otros contratos y pactos que los desarrollen. A este respecto, se ha calificado atinadamente el Protocolo Familiar como “el documento básico de organización de la Sociedad Familiar, que planifica las relaciones. 14.

(24) entre el Grupo Familiar, la Propiedad Familiar y la Empresa o Sociedad Familiar fijando las reglas a observar sobre gran diversidad de temas.. Los autores Díaz Gómez & Díaz Gómez, (2011, p. 104) citan a Sánchez Crespo (2009) y destacan que: En segundo lugar, y en relación con lo anterior, también tienen su parte de razón quienes afirman que el Protocolo Familiar tiene carácter contractual, habida cuenta que de muchos de los pactos, cláusulas o acuerdos que en él se recogen emanan obligaciones de hacer o no hacer alguna cosa. Bien es verdad que no es un contrato típico, sino más bien uno de los contratos de los denominados atípicos o innominados.. Díaz Gómez & Díaz Gómez (2011, p.104), destacan en tercer lugar que el Protocolo Familiar es: …además de acuerdo marco o, por mejor decir derivado de su carácter de acuerdo marco, es también un código de conducta para los miembros de la familia empresaria recogiendo pautas de actuación para los miembros de ésta extrañas a los criterios jurídicos, que limitan su comportamiento. Y es que, como puntualiza la doctrina, aparte de acuerdos de carácter contractual, comprende otros aspectos que no tienen ese carácter.. Dicho lo anterior a todas luces podemos determinar que la naturaleza jurídica del Protocolo Familiar no tiene una conceptualización unívoca por parte de los estudiosos del Derecho, y la misma legislación comparada, establece matices muy restrictivos de su naturaleza. Por lo cual, tomando como partida lo expuesto sobre el principio de autonomía de la voluntad, se considera que nuestro ordenamiento debería de normarlo como un contrato o acuerdo parasocial, en correspondencia a las relaciones societarias, pero contrato vinculante en las relaciones civiles y familiares. En primer lugar, porque cumple todos los requisitos de los contratos que tal cual dispone el artículo 2435 C, y consecuentemente también para crear ese vínculo debe cumplirse con los elementos esenciales de los contratos como es el consentimiento, y el objeto cierto o materia del contrato, y en segundo lugar se dice que es parasocial por cuanto es ajeno a la Escritura de Constitución o a los estatutos, que sí deben estar acorde con éstos, pero no necesariamente forman parte de los mismos.. 15.

(25) 2.2. Factores que influyen en la problemática de las empresas familiares Los factores que influyen en la problemática de las empresas pueden originarse por los elementos característicos de la empresa familiar, como son: empresa, familia y propiedad, lo que hace que haya conflictos tanto en el seno familiar como en el ámbito de la empresa, que si no se toman las medidas necesarias a tiempo, pueden incidir negativamente en la rentabilidad, competitividad, internalización y en su perdurabilidad en el tiempo. Cada empresa vive sus propios problemas y desafíos, y dependerá de qué tan preparados están sus fundadores y los socios familiares o socios no familiares, para superar sus diferencias y adaptarse a los cambios tecnológicos y los nuevos retos frente a la globalización de la economía. Sin embargo, la problemática de las empresas familiares contiene un elemento que no es característico de otro tipo societario mercantil, como son los vínculos familiares, ya por consanguinidad o afinidad, lazos por los que se pueden poner en riesgos las relaciones familiares, el funcionamiento de la empresa y hasta su disolución. En ese sentido, Martorell Zulueta (2004), citado por Valmaña Cabanes (2015, p. 50) expresa: … los problemas analizados –o la mayor intensidad con que éstos se presentan respecto a las demás sociedades mercantiles se debe a la unión indisoluble entre relaciones familiares y gestión de la empresa, por lo que se hace necesario, para atajarlos o combatirlos.. En el mismo sentido Araya (2012, p. 30) expresa: No obstante, las empresas familiares, sin importar su facturación, número de empleados, ubicación geográfica, ni el tipo de negocio, presentan un drama interno particular: las relaciones entre accionistas, directivos y colaboradores difícilmente pueden evitar mezclarse con los aspectos sentimentales y afectivos propios de su parentesco.. A continuación, se presentan los factores que inciden en mayor medida a la problemática de las empresas familiares: a) Confusión Empresa-Familia: La confusión empresa-familia, es uno de los principales factores que influyen en la problemática de las empresas familiares, donde se puede presentar que el capital de la empresa se utilice para financiar los gastos personales de los socios o los gastos de sus familias, y de igual forma puede suceder que en momento de crisis financiera de la empresa, los socios aporten de sus patrimonios personales para capitalizar la empresa (Valmaña Cabanes, 2015). 16.

(26) En ambos casos, Valmaña Cabanes (2015) manifiesta que se debe tener extremo cuidado, en vista que en el primer supuesto, la empresa puede llegar al fracaso y en el segundo, si los socios no hacen constar en qué condiciones aportan parte de su capital, podría ocurrir la confusión, figura mediante la cual la sociedad no está obligada a retornarle en un futuro sus aportes. Sobre el particular, Gallego (2012, p. 10,) indica: Cabe identificar en primer lugar los problemas que la confusión entre los conceptos familia, propiedad y gestión, puede crear en el seno de la empresa, dando lugar a tensiones y disfunciones que pueden llegar incluso a su paralización -así conflictos entre familiares accionistas que trabajan en la empresa y los que no trabajan, luchas entre parientes por el poder -"Fratelli coltelli" (hermanos cuchillos) dicen los italianos.- No saber diferenciar de un modo adecuado el patrimonio empresarial y el familiar. No se reparten dividendos, pero a cambio es la empresa la que compra -y tiene en sus balances- los inmuebles o vehículos en los que habitan o de que se sirven los familiares.. En definitiva, la confusión de los bienes de la empresa y bienes particulares de los socios, es un riesgo al que se exponen los socios, al momento de realizar aportes que podrían confundirse al momento de determinar cada aportación social. Nuestro CC., regula la forma en que deberán administrarse los bienes de la sociedad, y la responsabilidad en que incurren los socios y administradores por los daños causados, cuando se excedan en el ejercicio de las facultades conferidas por la Sociedad. (Artículo 124 numeral 7 y 11; artículos 156, 158; 239; 240 y 259; CC.) b) Nepotismo: Es frecuente que, en las empresas familiares los socios con el objetivo de ir formando a sus futuros sucesores, los nombran en cargos de dirección o crean puestos innecesarios para ellos, aun cuando no llenen los requisitos ni el perfil ni la vocación para desempeñar el puesto. Sin embargo, gozan de privilegios por ser el hijo o pariente del fundador, estableciendo desigualdades económicas y laborales con los empleados no familiares, lo que constituye un riesgo para el futuro económico del negocio (Araya, 2012).. Es necesario, tomar en consideración la opinión de Araya (2012, p.32) al decir que: La práctica recomienda la formación del sucesor mediante la educación formal, que adquiera experiencia en empresas diferentes a la futura empresa familiar e incluso que amplíe. 17.

(27) conocimientos sobre los mercados nacionales e internacionales. Este sucesor se incorporará a la empresa con una mayor formación y experiencia, lo que le otorgará una serie de ventajas al trabajar en otras compañías, le brindará una mayor seguridad en sí mismo para realizar las tareas en la empresa y adquirirá más consciencia de no tener por qué depender del propio negocio familiar, ya que puede incorporarse a otros; además, tendrá el prestigio dentro de la firma por haber trabajado en otras compañías desempeñando su labor, así como respeto profesional, y no por ser el hijo del propietario, de manera que no se relacione la capacidad de dirigir con los lazos afectivos.. c) Diferencias de intereses de los partícipes: socios – familia: El socio fundador y su esposa pueden pensar en el futuro de la empresa, su desarrollo, se empoderan de su rol de empresarios, sin embargo, los hijos solo desean que llegue el momento de asumir el mando de la empresa, para poder acceder al capital. d) Carga emocional, resentimientos por expectativas de los futuros herederos: Hay resentimientos entre los miembros de la familia por la preferencia que pueden mostrar los fundadores por un hijo o hija, sintiendo que los fundadores tienen preferencia por el menos capaz. Así también cuando el padre expresa reiteradamente cuál de sus hijos le sucederá en la dirección del negocio. e) Generación de prisioneros: Mantienen a todos los posibles sucesores en el negocio empresarial, desde muy pequeños para que familiaricen con el negocio, se preparen profesionalmente para que llegado el momento el padre decida quién es el más capacitado para sucederle. f) Resistencia al cambio y a la modernización: Sin duda alguna, los fundadores se sienten seguros de la forma en que han venido administrando sus negocios, su nivel de productividad, aunque quisieran expandirse y abrirse a mercados internacionales en la mayoría de los casos, no lo hacen, por no asumir riesgos, y por no invertir mayores recursos financieros para modernizar su empresa, debiendo de contemplar la posibilidad de incluir más socios, por lo que consideran mejor no arriesgarse y continuar haciendo las cosas a como las han venido desarrollando. Los fundadores no quieren que sus negocios se internacionalicen para evitar la necesidad de integrar más capital y por ende incluir nuevos socios. Prefieren mantener una empresa cerrada.. 18.

(28) En referencia al tema, Gallego (2012, p.11) expresa: Otros retos que presentan las empresas familiares son la necesidad de innovación tecnológica, de internacionalización, de ajustes de tamaños –sea de modo directo, sea a través de alianzaspara poder vivir en un mundo económico cada vez más competitivo y globalizado y los conflictos que el crecimiento puede generar con el mantenimiento del control por parte de la familia.. g) Falta de un buen gobierno corporativo: La falta de buenas prácticas de administración es otro de los factores que influyen en la problemática familiar, creando caos financiero. Es necesario que la empresa familiar cuente con manuales de puestos, que regulen los requisitos para optar a un cargo o puesto de trabajo dentro de la Empresa, regulación de salarios conforme el mercado laboral. h) Sucesión: La sucesión no es contemplada por los fundadores del negocio, como un tema prioritario, saben que en algún momento de sus vidas tendrán que dejar la empresa y la propiedad en manos de sus herederos, no obstante ese relevo lo miran a largo plazo, manteniendo a los miembros de la familia con expectativas sobre el sucesor, lo que crea una competencia entre los beneficiarios, misma que en un principio podría ser inocua, sin embargo sostenida durante mucho tiempo y sin metas objetivas por parte del fundador, ocasionan conflictos entre hermanos-primossobrinos-nietos. Por su parte Valmaña Cabanes (2015, p.35) establece: Todas estas cuestiones se asientan, además, sobre una base de conflicto, de tensiones, entre los intereses contrapuestos que cada socio, cada familiar o cada grupo de cualquiera de ellos va a tener para sí frente a los de los demás. No en vano convergen en la empresa familiar dos dimensiones abonadas al conflicto, como son empresa y familia, resultando además que dicha yuxtaposición, como apunta el de sobras conocido Modelo de los tres círculos. Es por ello por lo que resulta preciso que se elaboren unas normas reguladoras (words) que establezcan mecanismos mediante los cuales prime el interés común…. 19.

(29) 2.3. El proceso de sucesión en la empresa familiar Es indudable la importancia que tienen las empresas familiares en el desarrollo económico de las naciones, y de igual manera la complejidad en su estructuración, funcionamiento y sucesión; especialmente este último aspecto, ya que según Dyer (1998) la baja esperanza de vida de las empresas familiares es lo que resulta realmente preocupante en su desarrollo. De acuerdo con los saberes actuales sobre empresa familiar, buena parte de estas causas están relacionadas con los cambios generacionales, pues, según las pocas estadísticas disponibles sobre ambos puntos, de cada 100 empresas familiares que se acercan a segunda generación sólo 30 sobreviven y, de éstas sólo 15 continúan activas en tercera generación (Dyer, 1998). Es recurrente leer que el ciclo de vida de las empresas familiares está marcado por el acto fundacional de los abuelos, el debilitamiento empresarial de los hijos, y el entierro empresarial por los nietos, por lo cual para el Derecho este tema ha adquirido trascendencia jurídica en el estudio de la sucesión de la empresa familiar y sus efectos. Antes de iniciar el análisis, es oportuno mencionar que los problemas transgeneracionales que dificultan la sucesión de la empresa familiar, surgen por diversos aspectos y según Sancho Tahoces (2009) podrían ser los siguientes: a) la selección del nuevo líder, por falta de planificación de la sucesión, b) por la resistencia al cambio y a la profesionalización, c) por la superposición de los roles empresariales y familiares, d) porque el fundador no se retira totalmente y por carencia de liderazgo. 2.4. Organización y preparación para la sucesión Comencemos por evocar algunas ideas en este punto, sobre tan intensa discusión que sigue sosteniendo la doctrina en la actualidad sobre la organización y preparación para la sucesión de la empresa familiar, y que al respecto el Derecho nicaragüense calla categóricamente, pero que, a través de la autonomía de la voluntad, y los límites de la misma que establece el artículo 2437 del C., me permito desarrollar algunas propuestas. Los aspectos de transmisión de la empresa familiar, pueden desglosarse en multitud de causas, las cuales por razón del alcance investigativo del presente instrumento se ha decidido sistematizar en tres aspectos generales: 1. Los aspectos regulatorios, es decir la regulación normativa que el Derecho nicaragüense podría establecer a este tema en materia testamentaria;. 20.

(30) 2. Un breve análisis de los aspectos jurídicos-familiares; y 3. Un análisis de los aspectos estatutarios, referido a las disposiciones societarias amparadas en la autonomía de la voluntad que regulen la forma de suceder a la empresa familiar. Como se ha dejado sentado en líneas anteriores la existencia del Protocolo Familiar surge de la necesidad de instrumentalizar todos aquellos puntos que pudieren provocar conflictos entre sus miembros, que además de ser firmado y consensuado por los miembros de la familia, está dotado de aquellos mecanismos que regulen la ejecución de todos aquellos principios que regirán el negocio familiar, que de previo expongo, encuentran un nivel de complejidad sumamente alto, al momento de diseñar las formas de transmisión, pues la determinación de su naturaleza jurídica es, probablemente, una de las cuestiones más debatidas entre los distintos autores. El motivo de tal discusión proviene de la variedad de pactos que puede incluir. Conviven cláusulas con una naturaleza y efectos distintos, ya que algunas incorporan aspectos éticos o morales; y otras, en cambio, conllevan aparejadas verdaderas consecuencias jurídicas. Verbigracia de lo anterior podemos verlo en la Exposición de Motivos del Real Decreto 171/2007, del 9 de febrero de 2007 del ordenamiento jurídico de España, donde se puede extraer un dato que resulta de gran importancia para determinar su naturaleza, debido que lo considera estrictamente voluntario, por lo cual impera, sobre cualquier otro aspecto, la libertad de decisión y elaboración en materia contractual. En el caso patrio, como ya se ha venido avizorando, la figura del Protocolo Familiar es atípica e innominada, pero no carente de aplicación real ya que existen, pero por motivos de sigilo profesional no ha sido posible nombrar ejemplos específicos. Pese a ello la gran mayoría de cláusulas o pactos que se incluyen, tienen como finalidad el establecer o regular aquellos mecanismos o condiciones que deberán seguirse ante una posible situación de futuro. A tal efecto, y teniendo en cuenta que el C. admite que pueden ser objeto de contrato aquellas cosas que no tienen una existencia en el momento de su celebración pero que, sin embargo, pueden tenerla en un futuro, tal y como reza el artículo 1100 que literalmente dice: Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo o con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un. 21.

(31) modo, y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.. Considero por tanto, que los protocolos podrían articularse a través de obligaciones modales en materia por ejemplo testamentaria, las cuales quedarían en suspenso y solo producirá efectos cuando se presente la situación, y sea necesario acudir a lo ahí estipulado, para poder resolver el conflicto, pues de acuerdo al artículo 2439 C., los contratos sólo producen efectos entre las partes que los celebran y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, en el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, ya por su naturaleza, o por disposición de la ley. En este sentido la sucesión no debe verse como un motivo de desajustes económicos y emocionales, sino como un proceso natural, por lo cual la configuración de la empresa familiar debe prever ese cambio sin producir desequilibrios, auxiliándose previamente desde distintas áreas del Derecho con el fin de lograr un proceso de transmisión exitoso. Al respecto puedo destacar en cuanto a las siguientes materias: Régimen jurídico civil: A falta de normas específicas en nuestro ordenamiento para la sucesión en la titularidad de la empresa, recomiendo acudir a las normas sucesorias generales establecidas en el C., en las que se encuentran mecanismos para esos objetivos perseguidos por el empresario familiar, es decir elegir un sucesor para asegurar la conservación de la empresa, compensar económicamente a los no elegidos, y garantizar la subsistencia definitiva de la empresa y, desde el primer momento, la continuidad de la explotación de la misma. En materia civil la figura protagonista que se vincula a los objetivos de la empresa familiar, es el testamento, que en palabras de Cucurull Poblet (2015) es un instrumento de gran utilidad para garantizar la continuidad y cohesión de la empresa familiar, ya que para poder ejecutar lo dispuesto en el Protocolo Familiar, la empresa debe ser transmitida en su integridad a un solo hijo, esto con el objetivo de evitar la fragmentación empresarial, en lo relativo a la transmisión de la primera a la segunda generación, aunque esto traiga consigo un compromiso forzoso de todos los fundadores para elaborar y coordinar aquellos instrumentos jurídicos de desarrollo del protocolo, entre ellos, el testamento del fundador. El Derecho nicaragüense se muestra extraordinariamente liberal con respecto a la autonomía de la voluntad del individuo, para decidir a través de éste el destino de los bienes después de la. 22.

(32) muerte, pues el causante no tiene límites sobre cómo suceder su patrimonio. Así el artículo 945 C., establece: Testamento es un acto más o menos solemne en que una persona dispone libremente del todo o parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.. La trascendencia del testamento, denominado como un acto jurídico voluntario, tiene una gran incidencia sobre la empresa familiar, dado que, ante la inexistencia del mismo, se supondría un riesgo latente de una transmisión inadecuada de la empresa, además que para el caso de que el causante sí haya otorgado el debido testamento, de sus disposiciones dependerá el futuro de la empresa familiar, y que ésta no pierda el calificativo de familiar. De igual manera el C. establece en su artículo 2484, que los derechos y obligaciones resultantes de los contratos, los cuales pueden ser transmitidos por causa de muerte o transferidos entre vivos, salvo si esos derechos y obligaciones, fueren puramente personales por su naturaleza, por efecto del contrato o por disposición de la ley, es decir entran bajo el régimen de las obligaciones intuitu personae. Es conveniente aclarar, que la importancia del testamento para el tema en estudio, radica que éste resulta imprescindible dado que evita la apertura de la sucesión ab intestato, ya que de no disponer de este documento, bien porque el causante muere sin haberlo otorgado, o porque a pesar de sí haberlo elaborado, éste ha sido declarado nulo de acuerdo a las condiciones establecidas en el C. (artículo 946 y siguientes), automáticamente entran en juego las reglas establecidas para la sucesión legitima o la denominada Declaratoria de Herederos, la cual plantea una serie de dificultades en la transmisión adecuada de la empresa familiar, debido a que: a) La existencia de una línea descendiente del causante, que por ley es prioritaria, cabe la posibilidad de que los herederos, o alguno de ellos, no estén capacitados para gestionar la empresa, o también que acabe fragmentándose si éstos tuvieran distintos ideales, intereses o finalidades. b) La afectación en la toma de decisiones, dado que los nuevos miembros de la empresa familiar no comparten los ideales y estrategias en el giro de la misma. c) En el caso de la inexistencia de la línea descendiente, los herederos pasarían a ser aquellos que se encontrasen en la línea ascendiente del causante en primer lugar, el. 23.

(33) cónyuge supérstite, y los parientes colaterales hasta cuarto grado, según las normas establecidas en el artículo 1001 C., y de acuerdo a Cucurull Poblet (2015) los nuevos llamados a heredar la entidad, por tener intereses distintos, suelen carecer de la suficiente motivación como para asegurar su continuidad. Con relación a ello se generan una serie de interrogantes al respecto, siendo de las más importantes: ¿se puede limitar la voluntad del causante a través del Protocolo Familiar? En cuanto a la voluntad, sí es posible encontrar un límite a la voluntad del causante, más allá de ésta, estableciendo un régimen contractual familiar previo, ya que el artículo 950 del C. establece: “El testador puede disponer ya pura y simplemente, ya con ciertas condiciones, mientras éstas no sean imposibles, absoluta o relativamente, o contrarias a la ley…” Es decir el régimen contractual familiar, (Lorente, Parra & González, s.f) es un límite a la libertad de decisión del empresario, fuera de la autonomía de su voluntad, total, parcialmente o coartándola el que puede encontrar asidero legal en el denominado Protocolo Familiar. Y siendo que el artículo 1100 C., dispone la posibilidad de establecer obligaciones modales en las asignaciones testamentarias, y siguiendo el principio pacta sunt servanda regulado en el artículo 2479 C. que establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, debe entenderse por lo tanto la composición de un régimen contractual previo que obliga a los miembros a articular sus disposiciones testamentarias bajo las condiciones previamente acordadas en el Protocolo Familiar. Sin embargo, debe señalarse que el testamento es un acto jurídico unilateral, donde las condiciones testamentarias se enfocan en la capacidad, aptitud o existencia legal de los herederos o de los bienes relictos. Las limitaciones del Protocolo Familiar, como regulador de la empresa familiar, condiciona la idoneidad del socio familiar -causante- pero no debe entenderse que se condicione per sé el testamento, puesto que sólo la ley lo restringe. En este sentido al no existir un modelo único de testamento y específicamente adaptado a las necesidades de esta tipología de entidades, para su elaboración la doctrina considera que deben tomarse en cuenta diversos factores como: el volumen y peculiaridades de la empresa, la composición y circunstancias familiares, las características específicas de los sucesores, entre. 24.

(34) otras, es decir los valores tanto personales como profesionales de cada socio (Cucurull Poblet, 2015). Régimen jurídico familiar: En este punto es fundamental articular medidas preventivas indispensables para evitar la dispersión en la titularidad de la empresa familiar y el acceso a la misma de personas extrañas al núcleo familiar, esto es el cónyuge ajeno a la familia empresaria. En este sentido el artículo 106 del Código de Familia nicaragüense, en adelante CF., (2014) establece en relación a los regímenes económicos del matrimonio y de la unión de hecho estable, que serán lo que los cónyuges o convivientes estipulen en sus capitulaciones. Estos podrán ser: a) Régimen de separación de bienes. b) Régimen de participación en las ganancias o sociedades de gananciales. c) Régimen de comunidad de bienes. Ciertamente, de no pactarse el régimen de separación que establece el literal a) del artículo 106 del CF., disuelta la sociedad de gananciales, el cónyuge viudo, separado o divorciado, tendría derecho a la adjudicación de parte de las acciones o participaciones de la empresa familiar que, de este modo, saldrían de la esfera de control de la familia, con el consiguiente peligro para el mantenimiento del carácter familiar de la empresa. De este modo, las capitulaciones matrimoniales han pasado a ser el instrumento para establecer las cláusulas o pactos lícitos (personales o patrimoniales) que se consideren convenientes en caso de la realidad familiar, incluso por causa de una ruptura matrimonial (Sancho Tahoces, 2009). En este ámbito, la principal recomendación del Protocolo Familiar dirigida a los miembros de la empresa familiar es pactar la separación de bienes con sus cónyuges (la solución más sencilla) o bien, atendiendo al artículo 106 literal b) del CF., puesto que los consortes tienen libertad para pactar el régimen económico que más se adecúe a su concreta situación personal y patrimonial, podrían pactar una especie de comunidad de gananciales modificada, en la que serían de aplicación la mayor parte de los preceptos relativos a dicho régimen económico, con exclusión de los que permitieren atribuir derechos respecto de la empresa familiar al cónyuge ajeno a la familia empresarial.. 25.