TESIS PREGRADO FACULTAD DE DERECHO

TESIS PREGRADO FACULTAD DE DERECHO

ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 784 Y 1061 DEL CÓDIGO CIVIL Y DEL ARTÍCULO 72 DEL DECRETO 960 DE 1970 A LA LUZ DE LA CONVENCIÓN

SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

REALIZADO POR: FATHIA ZAPATA LAMIR

Y

VALERIA CABRERA BERNAL

DIRECTOR DE TESIS: FEDERICO ISAZA PIEDRAHITA

Contenido

1. Introducción 1

1. Metodología de escogencia de las normas a analizar 4

2. Metodología de análisis 4

3. Desarrollo 5

4.1. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (CDPD) -

Bloque de Constitucionalidad 5

4.2. El modelo social de discapacidad y la Convención 6

4.3. Capacidad jurídica 11

4.3.1. Capacidad jurídica de las personas con discapacidad para la realización de

actos jurídicos 11

4.3.1.1. Sobre las figuras de limitación de la capacidad jurídica en Colombia 14

La interdicción 14

La inhabilidad 17

4.4. Normas escogidas y fundamento para su análisis 21

4.4.1. Análisis de: Artículo 784 del Código Civil 24

4.4.2. Análisis de: Artículo 1061, numeral 2 del Código Civil: 33 4.4.3. Análisis de: Artículo 71 del Estatuto Notarial 40

5. Conclusiones 46

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1. Introducción

Las personas con discapacidad han sido históricamente discriminadas en Colombia y en el mundo, la Corte Constitucional ha aseverado que “las personas en

situación de discapacidad son sujetos de especial protección, fundada en las condiciones de vulnerabilidad, debilidad manifiesta y en la desprotección histórica y generalizada”

(Corte Constitucional. Sentencia T-747 de 2015). En la misma línea, la misma Corporación se pronunció afirmando que:

“históricamente, las personas con discapacidad han enfrentado distintas barreras que les han impedido el goce efectivo de sus derechos. (…) Con frecuencia las personas con discapacidad son considerados como seres humanos “defectuosos”, “incompletos”, que “necesitan reparación” o que son “dignos de compasión,” concepciones que se basan en el desconocimiento de las características, las causas y los componentes socioculturales de la noción misma de “discapacidad”, así como del ideal de “normalidad” a la que aquella necesariamente se opone” (Corte Constitucional. Sentencia C-804 de 2009)

En la misma línea, la Corporación se ha pronunciado en relación con la marginación de que son víctimas las personas con discapacidad, “reconociendo que dicha

marginación ha sido una constante histórica y ha tenido unas características singulares debido a particulares características de esta población” (Corte Constitucional. Sentencia

C-824 de 2011).

Ante la evidente discriminación histórica, adquiere relevancia el análisis de la discapacidad como el resultado de variantes contextos sociales y culturales, que tiene efectos latentes en la vida de las personas con diversidad funcional y en su entorno. Así entonces, para analizar la discapacidad, aparecen diferentes modelos que de una u otra forma, han constituido marcos conceptuales y contextuales, para entender la diversidad (Céspedes, 2005).

Dicho así, existen diversos enfoques o modelos, a través de los cuales se ha entendido la discapacidad, los cuales en muchas ocasiones han reproducido y validado la

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discriminación hacia estas personas, entre los cuales se encuentra el modelo de prescindencia bajo el cual se tiene la visión de que las personas tienen discapacidades a causa un castigo divino. Palacios agrega que los presupuestos esenciales del modelo son dos: “la justificación religiosa de la discapacidad, y la consideración de que la persona

con discapacidad no tiene nada que aportar a la comunidad” (2008, pp. 37 – 55).

Al respecto, la Corte Constitucional expuso que a partir de este modelo de prescindencia “Los discapacitados están sometidos a una condición catastrófica, que los

aleja de los pretendidos estándares de la vida en sociedad y por esa razón deben ser excluidos del cuerpo social, pues tampoco nada pueden aportarle y solo se traducen en una pesada carga” (Corte Constitucional. Sentencia C-804 de 2009).

También, se encuentra el modelo médico-rehabilitador, el cual tiene como características principales que las causas que se alegan para justificar la discapacidad ahora son científicas, ya no religiosas, y que las personas con discapacidad dejan de ser vistas como inútiles, pero que su utilidad está supeditada a su normalización y rehabilitación (Palacios, 2008, pp. 66 – 90). Asimismo, este modelo se enfoca hacia las actividades que la persona no puede realizar, “por lo que se produce una enorme

subestimación con relación a las aptitudes de las personas con discapacidad” (Palacios,

2008, p. 67), lo que resulta en que las respuestas sociales estén basadas en una actitud paternalista, centrada en los déficit de éstas.

Ahora bien, ha surgido otro modelo más inclusivo para las personas con discapacidad, abordado desde la óptica de los derechos humanos, y es el modelo social, el cual entiende que la discapacidad es un resultado de la exclusión, inaccesibilidad y discriminación social hacia las personas a causa de sus diversidades funcionales. “Según

los defensores de este modelo, no son las limitaciones individuales las raíces del problema, sino las limitaciones de la propia sociedad” (Palacios, 2008, p. 103). Describe

Palacios cómo, si se considera que las causas que originan la discapacidad provienen de las barreras de la sociedad, “las soluciones no deben apuntarse individualmente a la

persona afectada, sino más bien que deben encontrarse dirigidas hacia la sociedad”

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En el marco de este modelo, surge la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD o la Convención en adelante), la cual entiende la discapacidad como aquella interacción entre las características de una persona y las barreras que existen en la sociedad, como la actitud y el entorno, que impiden su plena integración y participación en igualdad de condiciones con los demás (Naciones Unidas. CDPD. 2006, Preámbulo). Por esta razón, a la luz de esta Convención, y particularmente siguiendo las disposiciones contenidas en el artículo 12 del instrumento internacional, los países que la ratifiquen, como es el caso de Colombia, deben tomar todas las medidas tendientes a la eliminación de cualquier tipo de figura que sustituya la capacidad jurídica y la toma de decisiones de las personas con discapacidad.

En este contexto, la presente tesis tiene como objetivo general, analizar los artículos 784 y 1061 del Código Civil y el artículo 72 del Decreto 960 de 1970 a la luz de la Convención, por cuanto limitan o restringen la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Así entonces, al ser este un convenio internacional de derechos humanos que hace parte del bloque de constitucionalidad, su interpretación es de rango constitucional y permite vislumbrar el deber del Estado colombiano en reformar las normativas que aún limitan la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

Ahora bien, los objetivos específicos de la presente tesis son los siguientes: (i)Seleccionar tres normas que restringen total o parcialmente la capacidad jurídica de las personas y examinar la constitucionalidad de las mismas; (ii) analizar el impacto de la CDPD y particularmente del artículo 12 de la misma, en las normas seleccionadas, las cuales sostienen la legalidad y constitucionalidad de restricción parcial o total de la capacidad jurídica de las personas; (iii) identificar los retos que le surgen al Estado Colombiano y particularmente al Órgano Legislativo de reevaluar la forma como se trata la capacidad jurídica de las personas con discapacidad ante la inconstitucionalidad de las normas analizadas, de acuerdo a las propuestas de cambio a realizar.

Para ello, en primer lugar se explicará la metodología que se utilizó para elegir las normas que fueron seleccionadas como objeto de análisis de inconstitucionalidad para

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esta tesis. En segundo lugar, se aclarará la metodología que será utilizada para realizar el análisis que le será elaborado a las tres normas escogidas. En tercer lugar, se procederá al desarrollo teórico.

Con respecto al último punto, es decir, el desarrollo teórico, serán abordados los siguientes temas: (i) Análisis de la CDPD y su aplicabilidad en Colombia; (ii) Análisis sobre la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en Colombia a la luz del artículo 12 de la Convención; (iii) se expondrá la naturaleza del ordenamiento jurídico colombiano en torno a la restricción de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, dentro de lo cual se realizará el análisis específico de las tres normas elegidas; (iv) finalmente, se realizará una conclusión global del análisis realizado, junto con una crítica al ordenamiento jurídico y puntualmente a las normas escogidas partiendo de la inconstitucionalidad de las mismas a la luz de la CDPD.

1. Metodología de escogencia de las normas a analizar

La metodología con base en la cual fueron seleccionadas las normas a analizar, está fundada en la determinación del efecto material de las mismas en la vida de las personas con discapacidad en Colombia. En este sentido, se realizó en un primer momento una revisión minuciosa de las normas que dentro del ordenamiento jurídico colombiano, limitan, parcial o totalmente, la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Con base en este estudio, se llevará a cabo un filtro fundado en la frecuencia con la cual, dichas normas, impiden el goce de los derechos de las personas con discapacidad.

Siendo así, se hará énfasis en aquellas que con mayor frecuencia ponen un impedimento para el normal ejercicio de los derechos de esta población. Así entonces, se dejarán a un lado las normas cuyos efectos son esporádicos, para enfocar el estudio en aquellas que violentan los derechos de las personas con discapacidad en las actividades cotidianas.

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El análisis que le será realizado a las tres normas escogidas, partirá de una visión integral de la Convención y de las disposiciones que la misma introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano. Siendo así, se realizará un análisis de las escogidas disposiciones partiendo del carácter de norma constitucional que ostenta la Convención por hacer parte de bloque de constitucionalidad colombiano. Por ello, se estudiarán los efectos negativos que cada una de estas normas implica para las personas con discapacidad en casos concretos, al ser limitantes de su capacidad jurídica y por tanto afectarlos en el día a día para actuar de manera autónoma. Asimismo, se realizará un análisis que incluirá un test de proporcionalidad cuando fuere necesario, para identificar la manera en que el principio de igualdad de las personas con discapacidad, está siendo vulnerado por las diferentes normas.

3. Desarrollo

4.1. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (CDPD) - Bloque de Constitucionalidad

La CDPD, entendida como un instrumento de derechos humanos con una dimensión explícita de desarrollo social, incorpora el concepto de discapacidad en un sentido amplio, describiendo los aspectos que lo constituyen. Es a raíz de este amplio sentido, que se menciona que el concepto de discapacidad incluye: “deficiencias físicas,

mentales, intelectuales, o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.” (Naciones Unidas. CDPD. 2006, Art. 1). De otro lado,

instaura como finalidades y consagra como obligaciones para los Estados, la eliminación de barreras, para hacer posible el ejercicio de derechos y la participación efectiva de las personas con discapacidad en condiciones de igualdad con los demás miembros de la sociedad. (Naciones Unidas. CDPD. 2006).

Al cuestionarse la aplicabilidad del mencionado instrumento internacional en el ámbito nacional, es menester hacer referencia al artículo 93 de la Constitución colombiana, que contiene la llamada “cláusula de recepción”, la cual establece que los

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tratados internacionales de derechos humanos que el Estado ratifique ingresan al bloque de constitucionalidad. Lo anterior supone que dichos tratados tienen la misma fuerza vinculante que la Constitución y son de obligatorio cumplimiento.

Aplicando la distinción strictu sensu/lato sensu que utiliza la jurisprudencia para entender los dos sentidos del bloque de constitucionalidad, se estaría refiriendo entonces al sentido lato o amplio. El cual refiere a aquellas disposiciones que "tienen un rango

normativo superior a las leyes ordinarias", aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control constitucional” (Corte Constitucional.

Sentencia C-582 de 1999).

En el caso colombiano, la CDPD fue aprobada por el Estado colombiano a través de la Ley 1349 de 2009, objeto de control de constitucionalidad en sentencia C-239 de 2010 y ratificada el 10 de mayo de 2011. Con su ratificación, el Estado colombiano se obligó a promover los derechos de las personas con discapacidad y a luchar contra su discriminación. Así, de acuerdo con la Corte Constitucional, la CDPD, se encuentra en la categoría de tratados internacionales incluidos en el bloque de constitucionalidad (Corte Constitucional. Sentencia C-300 de 2016).

En consecuencia, el Estado Colombiano debe cumplir con todas las normas que establece la CDPD, por lo cual, se deben suprimir las leyes y prácticas que reproducen prejuicios y estereotipos negativos sobre la discapacidad (Parra Dussán, 2015, p. 128), perpetuando una discriminación histórica y estructural (Corte Constitucional. Sentencia T-207 de 1999), así como propiciar la adopción de nuevas leyes y programas que permitan la debida implementación de los principios de la CDPD.

4.2. El modelo social de discapacidad y la Convención

“Una incapacidad para caminar es una deficiencia, mientras que una incapacidad para entrar a un edificio debido a que la entrada consiste en una serie de escalones es una discapacidad”.

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JENNY MORRIS El avance en la comprensión de la discapacidad y su teorización, que trajo consigo la formación de un nuevo modelo para entender la realidad y la diversidad, no se limita al plano teórico. Por el contrario, esta evolución responde a un contexto histórico marcado e impulsado, por los acontecimientos sociopolíticos, culturales y económicos desde las décadas de los años sesenta y setenta del siglo XX (Maldonado, 2013). Movimientos tales como, Independent Living Movement, en Estados Unidos y similares alrededor del mundo, fundados y liderados por personas con discapacidad y sus familias, marcaron un antes y un después en la historia. Esto, sumado al rechazo y la lucha de los movimientos en mención en contra del confinamiento de las personas con diversidad funcional y su sometimiento a programas de rehabilitación, sin poder de toma de decisiones, características del modelo médico-rehabilitador preexistente.

Así entonces, el emergente modelo social de la discapacidad que trajo consigo un cambio teórico y normativo, se funda en dos postulados principalmente. El primero, alega que las causas que originan la discapacidad no son ni religiosas, ni científicas, pero que en realidad son (preponderantemente) sociales1 _{(Palacios, 2014 p. 103). El segundo}

presupuesto, refiere a la utilidad para la comunidad, considerando que las personas con discapacidad tienen un gran potencial para aportar a la sociedad, “o que, al menos, la

contribución será en la misma medida que el resto de personas —sin discapacidad—

Palacios, 2014, p. 103).

Así entonces, el ideario en el modelo social de la discapacidad, está construido a partir de la premisa de la igualdad, la cual se desarrolla en que toda vida es igualmente digna. Por esto, “desde el modelo social se sostiene que lo que puedan aportar a la

sociedad las personas con discapacidad se encuentra íntimamente relacionado con la inclusión y la aceptación de la diferencia” (Palacios, 2014, p. 103).

1_{La utilización del término social para Palacios pretende remarcar que las causas que originan la discapacidad no son} individuales —de la persona afectada—, sino sociales —por la manera en que se encuentra diseñada la sociedad— (2014, p. 103).

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Ahora, la CDPD al adoptar el previamente expuesto modelo social de la discapacidad, ha permitido el reemplazo del modelo médico-rehabilitador, por uno que entiende la discapacidad como la interacción entre las características de una persona y las barreras que existen en la sociedad para su plena integración. Así entonces, esta Convención procura la garantía plena de los derechos para las personas con discapacidad, al disponer que la discapacidad per se, radica en la sociedad, la cual no se encuentra adecuada para que la persona pueda gozar de las mismas oportunidades y derechos, convirtiéndola en una sociedad excluyente2_.

Lo anterior, se traduce en que tanto el diagnóstico como las soluciones normativas de la CDPD, son propios del modelo social y se enfocan en las barreras sociales, y no a las mismas personas con discapacidad (Parra Dussán, 2010).

Esta misma concepción social de discapacidad ha sido acogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia Furlán vs. Argentina, sentencia en la cual deja claridad sobre el entendimiento de este modelo y las obligaciones que se derivan del mismo para los Estados:

“la Corte observa que en las mencionadas Convenciones se tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. (...) Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras”. (CIDH. 2012. Caso No. 12.539).

Siguiendo la misma línea, se pronunció la misma Corte en el caso Gonzáles Lluy y otros vs. Ecuador en el 2015, cuando ante una sistemática discriminación y vulneración

2 _{La Corte Constitucional, ha reconocido la existencia del modelo social de la discapacidad en el sistema jurídico} colombiano y lo ha desarrollado en los últimos años su jurisprudencia, esgrimiendo que el mismo “permite la participación de las personas con discapacidad en la definición de sus intereses, prioridades y necesidades dentro de la sociedad, de manera que propende porque no se margine a este grupo ni se le aísle de la toma de decisiones”. Sentencia C-458 de 2015.

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a derecho a la educación, advirtió lo siguiente:

“Como parte de la evolución del concepto de discapacidad, el modelo social de discapacidad entiende la discapacidad como el resultado de la interacción entre las características funcionales de una persona y las barreras en su entorno. Esta Corte ha establecido que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva” (CIDH, 2015. Caso No. 298).

Partiendo de este entendimiento sobre la discapacidad, se desplaza la responsabilidad a los Estados de procurar una modificación y adaptación de la sociedad que resulta excluyente. Esto, con el fin de: (i) garantizarle a las personas con discapacidad un reconocimiento igual ante la Ley y (ii) que sean adoptadas las medidas necesarias para eliminar las barreras que hacen que la persona con discapacidad no pueda vivir en igualdad de condiciones que los demás. Al respecto, es útil señalar que una vez ratificada la Convención, el Estado colombiano dio inicio a un proceso de ajuste normativo y de política pública orientado a poner en línea el ordenamiento jurídico colombiano con los postulados de la CDPD y con sus principales cambios paradigmáticos (Castro, Correa & Rúa, 2017, p. 11).

Como ejemplos del esfuerzo de ajuste que ha puesto en marcha Colombia, Castro, Correa y Rúa (2017), destacan la expedición de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, como una iniciativa legislativa que desarrolla a profundidad los derechos humanos y constitucionales de las personas con discapacidad. Esta norma si bien refleja el esfuerzo reformatorio, por tratarse de una normativa ordinaria, no ha sido suficiente para proteger y garantizar los derechos de las personas con discapacidad. Asimismo, traen a colación los autores anteriormente citados, la positiva reformulación del Gobierno a la Política Nacional de Discapacidad e Inclusión Social; construyendo de esta forma el CONPES 166 de 2013, una política fundamentada en los derechos humanos y en el enfoque de inclusión de la CDPD (Castro, Correa & Rúa, 2017, p. 11).

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Sin embargo, a pesar del esfuerzo de reforma legislativa, sigue pendiente en el ordenamiento jurídico colombiano, una gran cantidad de ajustes normativos para la salvaguarda de los derechos de las personas con discapacidad en Colombia, especialmente frente al régimen de capacidad legal y al derecho a vivir de manera independiente y en la comunidad. Frente a estos últimos, no debe considerarse menor el cambio que introdujo la CDPD, principalmente por ser los anteriores, elementos constitutivos del igual reconocimiento como persona ante la Ley, derecho inherente de las personas. Ahora, se destacan dentro de estos pendientes de reforma, la real garantía de la capacidad jurídica, tanto de goce como de ejercicio, traducida en la posibilidad para las personas con discapacidad, de acudir al sistema judicial y celebrar negocios jurídicos por cuenta propia (Vallejo, Hernández & Posso, 2016, p. 5).

En la misma línea, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante Comité DPD) en las observaciones finales del 31 de agosto de 2016 sobre el informe inicial de Colombia manifestó su preocupación en materia de la legislación y jurisprudencia actual sobre capacidad legal, expresando:

“6. Preocupa al Comité que la legislación y la jurisprudencia referente a la institucionalización por motivo de discapacidad, la esterilización forzada y los regímenes que limitan la capacidad jurídica no se han armonizado con la Convención” (Subrayado ajeno al texto original).

Ahora bien, teniendo en cuenta que la CDPD tiene rango constitucional y que ésta no puede ser desconocida por las leyes, por las decisiones judiciales o por las entidades estatales (Parra Dussán, 2015, p. 128), a partir de su entrada en vigencia exhorta la modificación de precedentes jurisprudenciales y la legislación que le sea contraria. Al respecto, adquiere relevancia para el presente texto la necesidad de la identificación, revisión, análisis de constitucionalidad y finalmente modificación y eliminación, de las figuras que limiten o sustituyan la capacidad jurídica y la voluntad de las personas con discapacidad.

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4.3. Capacidad jurídica

4.3.1. Capacidad jurídica de las personas con discapacidad para la realización de actos jurídicos

La capacidad jurídica, es considerada como la facultad inherente a todas las personas de ser titulares de derechos y obligaciones y poder ejercerlos (Corte Constitucional. Sentencia C-182 de 2016). De la misma forma, esta aptitud tiene una doble dimensión a partir de la capacidad de goce y de la capacidad de ejercicio (Gómez et al, 2004). Así, la primera dimensión es considerada como la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, mientras que la segunda, se entiende como la posibilidad que tiene el sujeto de ejercer los derechos, cumplir con las obligaciones y comparecer en juicio por derecho propio (González, 2010).

En términos generales entonces, la capacidad jurídica tiene la característica que debe materializarse en todos los ámbitos de la vida de las personas, tales como la realización de actos jurídicos y el acceso a la justicia, los cuales “se relacionan con la

posibilidad de los individuos, en igualdad de condiciones, de reclamar y hacer valer sus derechos y eliminar cualquier situación de desigualdad, discriminación, violencia, maltrato o abuso que estén sufriendo” (Cisternas et al, 2013, p. 14). Así las cosas, añaden

Vallejo, Hernández y Posso (2016, p. 4), que tanto la capacidad jurídica, como el acceso a la justicia, son derechos intransferibles de cualquier persona con independencia de su condición.

Con lo anterior entonces, se encuentra que esta clasificación de la capacidad como goce y ejercicio, se ha visto obstaculizada, sobre todo respecto de esta última cuando se trata de personas con discapacidad. Principalmente porque durante muchos años y siguiendo los lineamientos de un sistema paternalista, se ha normalizado la descalificación de la capacidad de tomar decisiones de manera libre, voluntaria y espontánea de las personas con discapacidad (Vallejo, Hernández & Posso, 2016, p. 5). En otras palabras, la capacidad de ejercicio les ha sido negada por la sociedad y por la ley. En la misma línea, Valdés añade que:

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“La capacidad de ejercicio es la que da lugar a mayores conflictos en la práctica y la que produce más enconadas discusiones doctrinales justamente porque no se ha reconocido por igual a todas las personas, por el solo hecho de ser tales, sino que ha sido vinculada a ciertos requisitos intrínsecos al individuo que marcan, jurídicamente, su posibilidad de válida y eficaz actuación en relaciones jurídicas concretas, específicas, determinadas” (2010, p. 41).

Ahora bien, se añade que la capacidad de ejercicio de las personas con discapacidad en Colombia y en una variedad de ordenamientos nacionales, es vedada en razón a la discapacidad. De esta manera, si bien las personas con discapacidad eran y son titulares, tanto de derechos, como de obligaciones, configurando así la capacidad de goce, se les limita la posibilidad de ejercicio por cuenta propia (Vallejo, Hernández & Posso, 2016, p. 5). Así entonces, esta separación conceptual de la capacidad jurídica entre goce y ejercicio, le dio fundamento a la imposición de una gran cantidad de obstáculos y frenos para la titularidad y ejercicio de los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad. Con esto,

“se les limitaba la posibilidad de ejercicio por cuenta propia, implicándoles vivir bajo el yugo de un modelo asistencialista que limitaba su autonomía y capacidad de decisión sobre los asuntos que afectaban su proceso de vida, quedando relegado el ejercicio de este derecho fundamental a terceros quienes tomaban las decisiones por ellos” (Vallejo, Hernández & Posso, 2016, p.

5).

Específicamente, la CDPD en su artículo 12° estipula la obligación para los Estados Partes de garantizar todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica, evidenciando el previamente mencionado cambio en el modelo para regular la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Puntualmente en todas aquellas situaciones para las que previamente se necesitaba, por disposición del ordenamiento jurídico, la intervención de terceros. Siendo así, la Convención reemplazó al modelo tradicional de “sustitución de la toma de decisiones”, por uno de “apoyo en la toma de

decisiones”, que salvaguarda la igualdad y la dignidad intrínseca en las personas (Bariffi,

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No obstante, el cambio que introdujo el artículo 12° (interpretado sistemáticamente con toda la Convención)3_{, si bien pretende garantizar la igualdad en el}

ámbito de la capacidad jurídica, ha sido incorporado con menores obstáculos para las diversidades funcionales físicas o sensoriales, que para las diversidades psicosociales e intelectuales (Bariffi et al, 2014, p. 17). Al respecto, las personas con estas últimas diversidades continúan siendo estigmatizadas socialmente y aún enfrentan una alarmante vulnerabilidad en el ejercicio de sus derechos.

Tal y como lo afirman autores como Bariffi et al, este cambio de paradigma es quizá el mayor reto al que se enfrenta el artículo en mención, que se resume en garantizar la igualdad en el ámbito de la capacidad jurídica (2014, p. 18). Por esto, y en consonancia con la noción de capacidad jurídica contenida en la Convención, se incluye tanto la capacidad de goce, como la de ejercicio (Bariffi et al, 2014, p. 23), por lo que adquiere relevancia la figura de la interdicción de las personas con discapacidad y la validez de las mismas a la luz de la Convención.

Frente a este tema, y conforme al artículo 12 de la CDPD, el Comité DPD ha manifestado lo siguiente:

“Históricamente, las personas con discapacidad se han visto privadas en muchas esferas, de manera discriminatoria, de su derecho a la capacidad jurídica, en virtud de regímenes basados en la sustitución en la adopción de decisiones, como la tutela, la curaduría y las leyes sobre la salud mental que permiten el tratamiento forzoso. Esas prácticas deben ser abolidas, a fin de que las personas con discapacidad recobren la plena capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás”. (Naciones Unidas. Comité DPD. 2014,

Observación General Nro. 1, 7).

Adicional a esto, es menester resaltar que el artículo 12 de la CDPD, tiene la virtud de ser muy completo e incluir diferentes temáticas de gran importancia para la garantía

3 _{El artículo 12 de la Convención no puede ser entendido como la única fuente de disposiciones relativas al ejercicio} de la capacidad jurídica. Siguiendo esta línea debe ser interpretadas en consonancia toda la Convención y particularmente artículos fundamentales de la misma, tales como el 2°, el 5°, el 14°, el 15°, el 16°, el 17° y el 19°.

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del derecho a la igualdad. Así, incluye la importancia del reconocimiento de la personalidad de jurídica de las personas con discapacidad (Naciones Unidas. CDPD. 2006, Art. 12. Numeral 1); el reconocimiento de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas (Naciones Unidas. CDPD. 2006, Art. 12. Numeral 2); la necesidad de que los Estados Parte adopten las medidas pertinentes para proporcionar el acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica (Naciones Unidas. CDPD. 2006, Art. 12. Numeral 3), así como las salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos; y finalmente la igualdad de condiciones para ser propietarios, heredar bienes, controlar los asuntos económicos y acceder a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y evitar que sean privadas de sus propios bienes de manera arbitraria (Naciones Unidas. CDPD. 2006, Art. 12. Numeral 5).

4.3.1.1. Sobre las figuras de limitación de la capacidad jurídica en Colombia

Habiendo entendido esto y resaltado la importancia del artículo 12 en materia de capacidad jurídica, es de vital importancia entrar a analizar las principales figuras por medio de las cuales se consigue la limitación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en el ordenamiento colombiano. Partiendo de que estas, traen consigo la restricción no solo de atributos patrimoniales sino de todos los diversos actos que demuestran la capacidad legal de las personas, como casarse, adquirir propiedades, celebrar contratos, abrir cuentas bancarias, tener una relación laboral e incluso votar. La interdicción

La interdicción refiere en general, a un procedimiento por medio del cual se busca limitar la capacidad jurídica de una persona, nombrando el juez a una persona designada para su protección (Ley 1306 de 2009. Art. 6) que supla todas o algunas decisiones de su vida. Particularmente en Colombia, la Corte Constitucional definió la interdicción como un proceso de jurisdicción voluntaria, que no busca resolver un litigio, ni controvertir, ni obtener un derecho, sino que “se declare que una persona no está en plenas condiciones

mentales para desempeñarse por sí misma” (Corte Constitucional. Sentencia T-026 del

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Dentro de la misma lógica de la Corporación, aparecen las disposiciones contenidas en la Ley 1306 del 2009 por medio de la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el “Régimen de

Representación Legal de Incapaces Emancipados”. Esta última norma considera que la

interdicción de las personas con discapacidad mental absoluta es una medida de restablecimiento de los derechos del “discapacitado”4_{, por lo que cualquier persona podrá}

pedirla (Ley 1306 de 2009. Art. 25). Además, dispone un listado de familiares y entidades que por su conexión con la persona con discapacidad tienen el deber de solicitar la interdicción de la misma.

Ahora bien, la interdicción como medida judicial según la normativa colombiana se inicia por voluntad de una persona interesada (Ley 1306 de 2009. Art. 41) cualquier persona (Ley 1306 de 2009. Art. 25) y se adelanta ante un juez de familia (Ley 1306 de 2009. Arts. 40 y 41), quien previa revisión de la solicitud y agotamiento del trámite, ordena que una persona idónea (familiar o profesional), administre el patrimonio de aquella persona interdicta y ejerza sus derechos y obligaciones.

En este punto adquiere gran relevancia el estudio de qué personas pueden ser consideradas interdictas según esta normativa. Para esto, se trae a colación el artículo 17 de la Ley 1306 de 2009, según el cual las personas que el juez puede declarar interdictas son las que: “Se consideran con discapacidad mental absoluta (es decir) quienes sufren

(sic) una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental”.

Esto significa que las personas que según el dictamen realizado por un equipo interdisciplinario que ordene el Juez (Ley 1306 de 2009. Art. 28) se consideren incapaces absolutos(Expresión declarada exequible por medio de la Sentencia C-983 de 2003), serán declaradas interdictas y por tanto no podrán realizar ningún tipo de acto jurídico.

4 _{Es menester presentar una crítica conceptual al uso de la normativa, del término peyorativo “discapacitado”.} Principalmente, cuando ya la Corte Constitucional en la sentencia C-548 de 2015 reconoció la importancia que posee el uso del lenguaje para la inclusión de las personas en situación de discapacidad física, psíquica o mental. Además, cabe señalar que en la misma sentencia ordenó la Corporación que se reemplazara en la legislación este lenguaje, por expresiones como personas en situación de discapacidad física, psíquica o mental o persona con discapacidad auditiva.

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En otras palabras: le será revocada su capacidad jurídica. Los incapaces relativos, por el contrario, no se declaran interdictos, sino que podrán declararse como inhábiles, si se inicia el proceso respectivo, para realizar sólo algunos actos legales, obstaculizando significativamente, el ejercicio de sus derechos, lo que se traduce en un impedimento de su capacidad para obrar, elemento que hace parte de la capacidad jurídica previamente descrita.

Con respecto a los efectos que genera la interdicción, la normatividad antes mencionada en su artículo 26, establece que “La interdicción no tiene otra consecuencia

que mantener a este adolescente como incapaz absoluto y permitir que opere la prórroga legal de la patria potestad, al cumplimiento de la mayoría de edad.” (Ley 1306 de 2009.

Subrayado fuera de texto). Esto quiere decir que la interdicción imposibilita por completo a la persona para exigir sus derechos y para contraer obligaciones. Asimismo, determina que en caso de que la persona interdicta realice cualquier tipo de acto que tenga efectos legales, estos serán nulos y no tendrán validez, será como si no se hubieran realizado. Esto lo explica el artículo 48 de la Ley 1306 de 2009: “(…) los actos realizados por la

persona con discapacidad mental absoluta, interdicta, son absolutamente nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.”

En adición a los efectos previamente enunciados que trae consigo la figura de la interdicción, es importante mostrar cómo esta figura tiene la particularidad de obviar la minoría o mayoría de edad. Lo anterior por cuanto es una medida que no permite que las personas interdictas que cumplen la mayoría de edad (18 años en Colombia) adquieran la autonomía propia de un adulto según el ordenamiento jurídico, por lo que necesariamente deben seguir bajo el cuidado de sus padres o tutor. Al respecto, el artículo 52 de la Ley 1309 de 2009 dispone que:

“A la persona con discapacidad mental absoluta mayor de edad no sometido a patria potestad, se le nombrará un curador, persona natural, que tendrá a su cargo el cuidado de la persona y la administración de sus bienes

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A partir del artículo citado, se hace evidente que a través de la interdicción, la persona declarada interdicta ya no podrá disponer, ni administrar sus bienes de forma libre, pero peor aún, deberá siempre estar supeditado a las decisiones que tome quien sea designado como su curador. Según lo anterior, el curador se convierte en el encargado del cuidado de la persona con discapacidad declarada interdicta y en quien deberá velar por sus derechos en los diferentes ámbitos de la vida social. En la misma línea, la Ley 1306 determinó que serían considerados nulos todos los actos que realice una persona interdicta sin su curador.

A modo de conclusión, la interdicción es una figura jurídica que trae consigo la desigualdad para las personas con discapacidad, dado que impide el ejercicio pleno y autónomo de sus derechos patrimoniales, civiles, políticos, entre otros. De esta forma, contraría los postulados contenidos en la CDPD y particularmente los referentes a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que dispone el artículo 12 de la misma Convención. Así mismo, esta figura de limitación de la capacidad jurídica, trae consigo una perspectiva discriminatoria, en la que se niega la capacidad de las personas con discapacidad de tomar sus propias decisiones y de determinar lo que quiere para su vida, por el simple hecho de la discapacidad.

La inhabilidad

La inhabilitación en una figura jurídica por medio de la cual se limita la capacidad jurídica de las personas que son consideradas incapaces relativos. Define la Ley 1306 de 2009 en su artículo 32, que podrán ser inhabilitadas para celebrar algunos negocios jurídicos5 _{las personas que “padezcan deficiencias de comportamiento, prodigalidad o} inmadurez negocial”. Así entonces, dispone la Ley 1306 de 2009 en su artículo 15, frente

a la capacidad jurídica de los sujetos con discapacidad, que aquellos con discapacidad mental relativa, al considerarlos inhabilitados, serán incapaces relativos respecto de todos los actos y negocios jurídicos que deban ser celebrados por una persona capaz. Además, frente a esta figura, se encuentran legitimados para solicitar la inhabilitación de una persona “su cónyuge, compañero o compañera permanente, los parientes hasta el tercer

5 _{Según el artículo 34 de la Ley 1316 del 2009 “La inhabilitación se limitará a los negocios que, por su cuantía o} complejidad, hagan necesario que la persona con discapacidad mental relativa realice con la asistencia de un consejero”.

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grado de consanguinidad y aún por el mismo afectado” (Ley 1306 de 2009, Arts. 32 -

35).

Siguiendo a la Corte Constitucional en su sentencia T- 185 de 2018, en el caso del proceso de inhabilitación, el juez de familia “realizará audiencia con la persona

diagnosticada con alguna afección mental y dispondrá la práctica de todas aquellas pruebas que estime convenientes para verificar su estado de salud, expresamente se indica que deberá ordenar la realización de un examen psicológico u ocupacional por un equipo interdisciplinario”. Al respecto, cabe añadir que el propósito del examen

médico fue determinado por la Ley 1306 del 2009, como establecer el grado de discapacidad de una persona. Esto último para definir si el proceso a seguir, dependiendo del grado encontrado, sería el de interdicción o el de inhabilidad.

Ante esto, es necesario decir que se trata de normas que frente a la CDPD, pueden ser consideradas muy problemáticas. En primer lugar porque ambas figuras, tanto la inhabilitación como la interdicción, son figuras que limitan la capacidad jurídica de la personas y sustituyen su libre toma de decisiones, contrariando así las disposiciones del artículo 12 de la Convención y en una perspectiva general, el espíritu mismo de todo el instrumento internacional. Por otro lado, también es bastante cuestionable que sea a partir de un examen médico que se determine si alguna de estas figuras le será impuesta a la persona, pues esto demuestra que aún se está partiendo de un modelo médico-rehabilitador, que entiende a la persona como enferma, y no se tiene en cuenta que las barreras que pueda tener son de su entorno y no en razón a diversidades funcionales.

Ahora bien, a diferencia de la figura de la interdicción que sustituye completamente la voluntad de la persona con discapacidad declarada interdicta, en la inhabilitación, “el inhabilitado conservará su libertad personal y se mirará como capaz

para todos los actos jurídicos distintos de aquellos sobre los cuales recae la inhabilidad”

(Ley 1306 del 2009. Art. 35). Asimismo, otra diferencia fundamental entre las presentadas figuras que limitan la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, recae en la noción de rehabilitación que introdujo la ley 1306 del 2009 en su artículo 38, según la cual “El Juez decretará la rehabilitación del inhabilitado a solicitud de este o

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Recuperando lo anteriormente mencionado, es importante señalar que las figuras de sustitución de la voluntad y de limitación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad presentadas, a saber la interdicción y la inhabilitación, se consideran problemáticas por una variedad de motivos:

En un primer momento y en referencia a la figura de la interdicción, llama la atención la amplia legitimidad que la legislación que actualmente regula los procesos (Ley 1306 de 2009), le otorga al titular del mismo, en otras palabras, el que sea una

“persona interesada” indeterminada, la que pueda iniciar una interdicción por su

voluntad, permite cuestionar los intereses que motivan esta acción. Esto por cuanto la ley no exige un vínculo personal o familiar mínimo que justifique la apertura del proceso de interdicción frente al patrimonio de un tercero. Además, se encuentra que la “persona idónea” que determina el juez de familia para administrar el patrimonio de aquella persona interdicta no siempre atiende a los intereses y al bienestar de esta, lo que puede sin duda ir en contravía de los derechos de esta última.

Por otro lado y teniendo una comprensión de los lineamientos dispuestos por la Convención y de la noción de discapacidad que inspiró la misma, fundada en el modelo social de discapacidad, se evidencia el conflicto que persiste con la aún legalidad y puesta en práctica de las figuras que limitan la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Principalmente, al evidenciarse que tanto la naturaleza, como los efectos de estas figuras jurídicas, van en contravía del llamado a respetar la autonomía y la capacidad legal de las personas con discapacidad, que se hace en el artículo 12 de la CDPD. Ahora bien, resultan particularmente problemáticos los efectos de estas figuras con respecto a la CDPD, por la manera en la que influyen sobre los derechos de las personas con discapacidad, restringiendo la igualdad de condiciones con las demás en todos los ámbitos de sus vidas y con hincapié en todos los actos jurídicos.

Así, siguiendo los lineamientos de la CDPD, estas figuras resultan a todas luces, discriminatorias y vulneratorias de los derechos de las personas con discapacidad, al limitarles la participación plena y efectiva en la sociedad. Esto, por impedirles que ejerzan de manera autónoma, no mediada, sus derechos políticos, sexuales y reproductivos,

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laborales, culturales y demás derechos reconocidos en la Constitución Política que tienen en consideración los demás ámbitos sociales en los que se desenvuelve una persona.

Partiendo de lo anterior, es decir, de la existencia y legalidad de figuras jurídicas que limitan y sustituyen la capacidad jurídica y de toma de decisiones de las personas con discapacidad, resulta interesante cómo la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha reconocido la importancia de aplicar directamente el artículo 12° de la CDPD, de conformidad con un análisis y aplicación minuciosa del mismo:

“En cuanto al alcance del término “capacidad jurídica”, la Convención decidió que no se agota en la capacidad de gozar de tal derecho. También comprende la posibilidad de ejercerlo. La Observación General No. 1 del Comité de Naciones Unidas sobre los derechos de las Personas con Discapacidad advierte que el artículo 12 de la CDPD protege la capacidad jurídica por dos vías: como facultad de ser titular de derechos y como la de realizar actos con efectos jurídicos. (...) La caracterización de la CDPD como depositaria de un avance emblemático en el propósito de suprimir las barreras que impiden que las personas en situación de discapacidad ejerzan sus derechos humanos en igualdad de condiciones que las demás suele asociarse, justamente, con el cambio de paradigma que involucró la aprobación del contenido final de su artículo 12”.

(Corte Constitucional. Sentencia T-573 de 2016)

En otras palabras, las disposiciones contenidas en la CDPD no pueden ser desconocidas y son de obligatorio cumplimiento por parte del Estado Colombiano, lo cual deriva en obligaciones puntuales, que para el caso concreto se materializa en la eliminación de figuras sustitutivas y/o restrictivas de la capacidad jurídica y la voluntad para las personas con discapacidad.

La importancia de la eliminación las figuras sustitutivas o restrictivas de la capacidad jurídica y la voluntad de las personas con discapacidad, es relevante para la presente tesis porque en las normas que se analizarán, se podrá observar que se parte del presupuesto de que algunas personas, en especial las personas con discapacidades mentales, no tienen la capacidad para tomar decisiones. Sobre esto, es necesario resaltar

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que hay una gran necesidad de una reforma legislativa completa y exhaustiva en el ordenamiento jurídico colombiano, que elimine todas estas figuras, aún más porque el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad señaló en 2016:

“El Comité recomienda al Estado parte que derogue toda disposición en el Código Civil y otras normas que restrinjan parcial o totalmente la capacidad jurídica de personas con discapacidad, y adopte medidas legales y administrativas para proporcionar los apoyos que requieran las personas con discapacidad para ejercer plenamente este derecho, tomar decisiones en los ámbitos de salud, sexualidad, educación y otros, sobre la base del respeto pleno a su voluntad y preferencias, tal y como lo establece la observación general núm. 1 (2014) del Comité, sobre igual reconocimiento como persona ante la ley”

(Naciones Unidas, Comité DPD. 2016. Observaciones Finales sobre el informe inicial de Colombia).

En este sentido, realizar un análisis como el presente, sobre normatividades que vulneran los derechos fundamentales de las personas con discapacidad en la cotidianidad, es de gran utilidad. Principalmente, porque perpetúan las figuras jurídicas previamente expuestas, al reiterar, validar y prolongar, el carácter restrictivo y discriminatorio de la limitación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. De esta manera, el análisis a continuación, permitirá reconocer aquellos supuestos jurídicos que aún no se ajustan al modelo social de la discapacidad y que no cumplen con las obligaciones y mandatos consagrados en la CDPD, que como ya se explicó, tienen fuerza constitucional, al hacer parte del bloque de constitucionalidad.

4.4. Normas escogidas y fundamento para su análisis

En primer lugar, se realizó un mapeo del ordenamiento jurídico, con la intención de identificar todas aquellas normas que de una u otra forma limitan la capacidad de las personas con discapacidad. Una vez identificadas, se seleccionaron tres normas que a continuación se detallaran. Asimismo, se consideró que dichas normas comparten una característica central que es la manera en que estas impiden con gran frecuencia el goce

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efectivo de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, al tratarse de actos que son de regular utilización en la cotidianidad de la vida jurídica.

En este punto, se debe realizar la aclaración sobre la diferencia que existe entre la capacidad jurídica y la capacidad mental. Así, la jurisprudencia nacional ha expuesto que

“La capacidad jurídica no debe asimilarse a la capacidad mental, pues esta última se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales.” (Corte Constitucional.

Sentencia C-182 de 2016). Partiendo de esta diferenciación, se encuentra que la capacidad mental, actualmente en la legislación colombiana, condiciona el ejercicio de la capacidad jurídica como el derecho inherente a todas las personas, que se entiende revestido del carácter de universalidad provisto por la CDPD y que fue previamente expuesto.

Con lo anterior como punto de partida, fueron seleccionadas estas tres normas por encima de muchas otras que cumplen con la característica de limitar la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Particularmente, por la manera en la que restringen áreas de ejercicio cotidiano para cualquier colombiano, tales como la posibilidad de realizar negocios y actuaciones jurídicas básicas, ejemplificando perfectamente la manera en que se discrimina a las personas con discapacidad, basándose en estereotipos y alejándose totalmente de los mandatos de la CDPD.

Así, las normas elegidas fueron las siguientes: Artículo 784 del Código Civil:

“Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa. Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos, o para otros”.

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Artículo 1061, numeral 2 del Código Civil:

“INHABILIDADES TESTAMENTARIAS. No son hábiles para testar:

1o.) (...)

2o.) El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia. 3o.) (...)”

Artículo 72 del Decreto 960 de 1970, Estatuto Notarial

“El Notario no prestará sus servicios si el compareciente fuere absolutamente incapaz y la incapacidad fuere percibida por aquel o constare en pruebas fehacientes”.

Ahora bien, a las normas seleccionadas se les realizará un análisis con el fin de determinar si éstas respetan los mandatos de la CDPD, especialmente los derechos derivados del artículo 12. Dicho análisis se enfocará en: (i) un estudio de los efectos prácticos que tiene cada una de las normas para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad; (ii) afectación a la capacidad jurídica de estas personas por la norma; (iii) análisis de la norma a la luz de la CDPD y del artículo 12 de la misma.

Posteriormente, se utilizará el test de proporcionalidad, con el fin de poder entender a profundidad la manera en que estas normas vulneran el bloque de constitucionalidad y la CDPD, pues se considera que este es método muy efectivo para analizar la aplicación de normas sobre derechos constitucionales, que además cada vez más tribunales, incluyendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo utilizan en sus decisiones (Caminos. 2014, pág. 51). Dicho test, como lo ha dicho la Corte Constitucional, debe constar de una evaluación de la norma acerca de:

“idoneidad para obtener el fin (....); necesidad, en el sentido de que no

existan medios alternativos igualmente adecuados o idóneos para la obtención del fin, pero menos restrictivos de los principios afectados; y proporcionalidad

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alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción, y particularmente, del principio de igualdad”6_.

En resumidas cuentas, para realizar el test de proporcionalidad de las normas que lo encuentren necesario, y así poder determinar si vulneran la CDPD, se analizarán: i) su idoneidad; ii) su necesidad; y iii) su proporcionalidad en sentido estricto.

De acuerdo con esto, se realizará un análisis de la interpretaciónde las normas en sentido práctico a la luz del artículo 12 de la CDPD, y de la Constitución misma, y posteriormente un test de proporcionalidad. Todo esto con el fin de establecer si estas normas son de carácter constitucional, y van de acuerdo a los principios y derechos que se les deben garantizar a las personas en situación de discapacidad.

4.4.1. Análisis de: Artículo 784 del Código Civil

i) En primer lugar, se analizarán los efectos prácticos en la cotidianidad de esta norma. Como fue mencionado, el artículo 784 del Código Civil7 _{es aquel que hace}

referencia a la incapacidad que tienen las personas “que no puede administrar libremente

sus bienes”, de ejercer los derechos de poseedores sobre estos. En primer lugar, es

pertinente precisar que las personas a las que hace referencia esta norma son aquellas consideradas como absolutamente incapaces, los cuales según el artículo 1504 del Código Civil son:

“(...) los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender. Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución”.

En primer lugar, es importante aclarar que para el presente texto, es de relevancia el artículo al hacer referencia a los “dementes” y a los “sordomudos”. En cuanto al término “demente” que aparece en todas las leyes del ordenamiento jurídico colombiano fue sustituida por “persona con discapacidad mental”, con la promulgación y entrada en vigencia de la ley 1306 de 2009. Cabe mencionar que:

6_{Corte Constitucional. Sentencias T-015 de 1994, C-022 de 1996, C, T-230 de 1994, C-584 de 1997, C-309 de 1997.}

T-916 de 2002.

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“El reconocimiento por la Convención de que las personas con “enfermedades mentales” ahora son personas con discapacidad mental o discapacidad psicosocial –cuyas características, manifestaciones y requerimientos son distintos de los otros tipos de discapacidad – se considera uno de los grandes logros, en muchos sentidos, de este revolucionario instrumento internacional”. (Fernández. 2010, pág. 11)

Ahora bien, en relación al término “sordomudos” es necesario precisar que:

“La sordera es la dificultad o la imposibilidad de usar el sentido del oído debido a una pérdida de la capacidad auditiva parcial (hipoacusia) o total (cofosis), y unilateral o bilateral. Así pues, una persona sorda será incapaz o tendrá problemas para escuchar. Ésta puede ser un rasgo hereditario o puede ser consecuencia de una enfermedad, traumatismo, exposición a largo plazo al ruido, o medicamentos agresivos para el nervio auditivo. Por otro lado, Sordomudo es un término que designa a aquellas personas que no han desarrollado o han perdido la capacidad auditiva y vocal al mismo tiempo. No confundir con personas sordas, con discapacidad auditiva, sordociegas, o mudas”. (Asociación

Prosordos Gregorio Ybarra, 2014).

A pesar de que hoy en día se considera que las personas sordomudas no existen, sino solo las personas sordas, la Corte Constitucional declaró exequible la palabra “sordomudo” contenida en los artículos 62, 432 y 1504 del Código Civil, mediante Sentencia C-983 de 2002. Por esta razón, a lo largo de la presente se utilizará el término de sordomudos.

Con esto en mente, esta norma implica que las personas con discapacidad (entre los cuales se debe entender que se encuentran los sordomudos), de acuerdo a la norma, no pueden ejercer la tenencia de un bien con ánimos de señor y dueño con la finalidad de adquirir la propiedad de ese bien con el transcurrir del tiempo (Código Civil. Art. 762)8_.

En términos prácticos, esto implica que una persona con una discapacidad mental no

8 _{Código Civil, artículo 762: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea} que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”.

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pueda actuar como dueño de un bien para efectuar su posesión. Un ejemplo de esto, es la posesión que se ejerce sobre un inmueble como la ocupación y el goce del mismo por 10 años (Ley 791 de 2002. Art. 1)9_{, luego de los cuales se puede acudir a la figura de la}

prescripción adquisitiva, la cual busca hacerse propietario de dicho bien (Código Civil Art. 2512)10_.

ii) Ahora, en cuanto a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, esta se ve limitada por este artículo, en los dos componentes que la integran: la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. En cuanto a la capacidad de goce, se está limitando en la medida en que las personas con discapacidad pierden la aptitud para ser titulares de derechos y obligaciones, como son los que se derivan de la figura de la posesión, por el solo hecho de tener una diversidad funcional. Por otro lado, en relación a la capacidad de ejercicio, también se ve limitada porque estas personas no tendrán la posibilidad de ejercer los derechos y cumplir las obligaciones de la posesión como es actuar con el ánimo de señor y dueño de los bienes.

En este punto, vale adicionar que se supedita la posibilidad de ejercer los derechos de poseedor a la autorización de un tercero, lo que hace mucho más gravosa la situación de las personas con discapacidad mental. Esto, en la medida en que se parte, una vez más, del hecho de que no tienen la capacidad para realizar esta actuación, y solo lo pueden realizar sin quien tiene su curaduría lo permite, lo cual demuestra una clara sustitución de la voluntad de las personas con discapacidad mental.

iii) Con esto en mente, se entrará a realizar el análisis de dicha norma a la luz de la CDPD, teniendo en cuenta que esta hace parte del bloque de constitucionalidad. Así pues, se explicará la razón por la que este artículo del Código Civil está completamente en contra del artículo 12 de la CDPD. Dicho artículo en sus numerales 1 y 2, consagra

9 _{Ley 791 de 2002, artículo 1: “Redúzcase a diez (10) años el término de todos las prescripciones veintenarias,} establecidas en el Código Civil, tales como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva, la de petición de herencia, la de saneamiento de nulidades absolutas”.

10 _{Código Civil, artículo 2512: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones} o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción”.

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que todas las personas deben ser reconocidas - en relación a su personalidad y capacidad jurídica - con igualdad ante la ley, lo cual implica que todas las normativas, sin importar lo que regulen, deben aplicar de igual manera para todas las personas, sin importar sus diversidades.

Así pues, una norma que implique la prohibición de ejercer los derechos de poseedor para las personas con discapacidad, a menos de que haya una autorización, o derive de una sanción que cumpla con las prerrogativas legales aplicables a todas las personas, lleva a la vulneración al derecho a la igualdad estipulado en el artículo 12 de la CDPD y por tanto del bloque de constitucionalidad que como fue explicado tiene fuerza de mandato constitucional.

Esto, en la medida en que limita la posibilidad a algunas personas - personas con discapacidad - de poseer un bien, suspendiendo dicha posibilidad a la condición de una autorización de un tercero, lo cual implica que las personas con discapacidad, desde la perspectiva del ordenamiento jurídico, no tienen la capacidad para administrar (poseer) sus propios bienes. Al observar la CDPD, esto es evidentemente violatorio del artículo 12, numeral 5 el cual establece que:

“los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos (...)”.

Así, es claro que se está limitando la capacidad de las personas con discapacidad para ejercer derechos como el control sobre sus propios asuntos económicos, dentro de lo cual se encuentra la facultad de ejercer la posesión de bienes. Por ello, el principio a la igualdad rector de la CDPD y en especial del artículo 12, se ve completamente vulnerado al limitar la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, estando en contraposición a este mandato constitucional.

Es importante agregar que dicha limitación a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, causada por el artículo objeto de análisis también vulnera directamente

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derechos contenidos en la Constitución Política. Este artículo está en contra del principio de pluralismo característico del Estado Social de Derecho, reconocido en el artículo 1º de la Constitución, y también se contrapone al artículo 13 que garantiza la igualdad de trato a todas las personas ante la ley, y la prohibición expresa de discriminación. Limitar la capacidad jurídica partiendo de una percepción errada y estereotipada de que las personas con discapacidad no poseen la facultad y discernimiento para tomar decisiones y expresar su voluntad sobre sus bienes, es un claro ejemplo de discriminación y desigualdad hacia esta población.

El trato que le da esta norma a las personas con discapacidad no refleja una visión desde el modelo social de la discapacidad, pues es claro que las discrimina por su diversidad funcional, y no les da la autonomía para ejercer derechos tales como los de poseedor. Ante esto, se podría contra argumentar que algunas personas no tienen total capacidad para expresar su voluntad. Por ello, es necesario revisar el artículo 12, numeral 3 de la CDPD, el cual establece que “los Estados Partes adoptarán las medidas

pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”.

Así, en caso de que una persona con discapacidad, a causa de las barreras de su entorno, no pueda expresar su voluntad sobre el ejercicio de la posesión sobre un bien, la misma norma debería incluir herramientas para la prestación de los apoyos necesarios a la persona para que esta pueda ejercer autonomía sobre sus propias decisiones. De esta manera, se puede lograr que las personas con discapacidad, si así lo quieren, puedan ejercer derechos de poseedor sobre los bienes, sin que haya barreras en su interno que signifiquen un impedimento para ello.

Análisis de proporcionalidad:

En cuanto al análisis de proporcionalidad, en primer lugar se debe estudiar la idoneidad de esta norma para obtener un fin constitucionalmente válido (Cuello et al, 2017). La Corte Constitucional ha definido este elemento como:

“La idoneidad o adecuación de la medida, la cual hace relación a que la intervención o la injerencia que el Estado pueda generar en la efectividad de un

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derecho fundamental resulte lo “suficientemente apta o adecuada para lograr el fin que se pretende conseguir”. Finalidad que debe propender por un objetivo constitucionalmente legítimo o deseable y el cual debe evidenciarse como de imperiosa consecución” (Corte Constitucional, Sentencia C-144 de 2015).

Así, al estudiar la norma se puede inferir que el fin constitucional que se busca con esta, es que las personas con discapacidad “que no se encuentren en capacidad de administrar sus bienes”, a causa de “su discapacidad”, no tengan la facultad de ejercer la posesión sobre ningún bien.

Sin embargo, es claro que la norma no es del todo idónea para esto, pues parte del hecho de que las personas que con discapacidad, no tienen la capacidad de hacerlo y por tanto se les limita este derecho, para “evitar que administren erróneamente los bienes”. Este supuesto es incorrecto, pues las personas con discapacidad deben considerarse por regla general, al igual que todas las personas, totalmente capaces y autónomas para tomar sus propias decisiones, y en caso no de poder hacerlo, deben recibir todos los apoyos necesarios para ello.

Por otro lado, se encuentra el elemento de la necesidad, la cual:

“(...) hace referencia a que la limitación a un derecho fundamental debe

ser indispensable para la obtención del objetivo previamente descrito como legítimo y, que de todos los medios existentes para su consecución, debe ser el que, en forma menos lesiva, injiera en la efectividad del derecho intervenido”

(Ibídem).

En este punto, se debe reiterar la obligación del Estado de garantizar la igualdad de trato de todas las personas ante la ley (Constitución Política. 1991, Art. 13) (Naciones Unidas. CDPD. 2006, Art. 12).

Ahora bien, en cuanto a las personas con discapacidad, la Corte Constitucional ha manifestado que el Estado debe proteger tanto la igualdad formal como material (Corte Constitucional. Sentencia C-182 de 2016). La igualdad formal hace referencia al deber