Breve aproximación al estado actual de los contratos reales en Colombia

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(1)BREVE APROXIMACIÓN AL ESTADO ACTUAL DE LOS CONTRATOS REALES EN COLOMBIA. CRISTINA MOURE VIECO. Monografía de Grado. Directora: María del Socorro rueda Fonseca Profesora titular de la Facultad de derecho de la Universidad de Los Andes. Universidad de Los Andes Facultad de Derecho Bogotá 2005.

(2) CONTENIDO. pág. 1.. INT RODUCCIÓN. 2. 2.. CARACT ERÍST ICAS GENERALES DE LOS CONT RAT OS REALES EN EL. DERECHO ROMANO. 3.. 5. IMPLEMENT ACION DE LOS CONT RAT OS REALES DE ACUERDO CON LA. DOCT RINA Y LA LEY ACT UAL. 4.. 17. LOS CONT RAT OS REALES: REFERENCIAS RECIENT ES EN LA. JURISPRUDENCIA. 29. 5.. CONLCUSIONES. 44. 6.. BIBLIOGRAFÍA. 47. 7.. ANEXO. 49. 1.

(3) 1. INTRODUCCIÓN. Por medio del presente escrito se pretende hacer una constatación del estado actual de los contratos reales presentes en el sistema legal colombiano: el mutuo, el comodato y el depósito. La forma indicada para realizar dicha constatación, siendo que dichos contratos se encuentran regulados en el Código Civil y el Código de Comercio, es acudiendo a la institución encargada de determinar el correcto entendimiento de dichas normas; es decir la Corte Suprema de Justicia. La Corte ha plasmado a veces de manera tangencial y a veces de manera expresa diferentes temas relacionados con este tipo de contratos; los cuales a veces han sido mal entendidos y apartados de su condición, que los identifican en su perfeccionamiento, validez y obligaciones; aspectos que únicamente deben girar en torno a una sola cosa: la entrega.. Este escrito se divide en tres capítulos, siendo la piedra angular del mismo, el capítulo relacionado con el estado actual de estos contratos, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Los otros dos capítulos fueron considerados como necesarios; en tanto que resultó de gran utilidad hacer remisión al derecho romano, para comprender el origen y características de estos contratos, los cuales conservan, como se verá, básicamente la misma forma; y en segunda instancia, no solo es importante sino imperativo hacer una referencia a la forma como dichos contratos han sido implementados en la legislación y la doctrina nacional actual. En orden a lograr sintetizar una gran cantidad de información dentro de este texto, el material seleccionado para tratar el tema de los contratos reales en el. 2.

(4) derecho romano fue, en primer lugar, el manual del curso de derecho romano del profesor Eduardo Álvarez Correa, quien hace una amplia referencia a los contratos que se pretende tratar; y adicionalmente, se hará referencia a otros autores, con el fin de dar una perspectiva mas amplia al texto. En el escrito se hará referencia a aquellos temas que se consideraron como más importantes, sin que el texto llegue a tener nunca la pretensión de hacer mas que una referencia ilustrativa de los contratos reales en el derecho romano, de acuerdo con los autores citados. Para el capítulo relacionado con el aspecto legal y doctrinario, se debe tener en cuenta que, de estos contratos, se referenciaron las características legales que se estimaron más importantes, sin hacer una explicación de todos los artículos que se ocupan de los mismos en los Códigos citados. Únicamente se esbozaron los aspectos sustanciales, con la ayuda de un texto guía reciente, dentro del cual se trata cada uno de los contratos reales, y algunos textos de apoyo para aspectos puntuales que requirieran explicación. Ahora bien respecto del tema jurisprudencial, se seleccionaron las sentencias de la Corte Suprema de Justicia según fueran mas recientes y según se viera que dentro de ellas la Corte plasmaba argumentos importantes, que permitieran ver el entendimiento que se está dando a estos contratos. Sobre dichas sentencias se condensó la información encontrada que se consideró mas importante, sin dejar de tener en cuenta que, como ya se dijo, únicamente la Corte, por medio de sus consideraciones, puede dar entendimiento definitivo a la forma en que en cada uno de los casos han sido celebrados contratos reales. Por medio de este trabajo no se pretende llegar a un deber ser sobre el entendimiento y aplicación de los contratos reales, simplemente se pretende mostrar, por medio de algunos casos, el estado en que son comprendidos en este momento histórico, poniendo de cara al lector con. 3.

(5) la realidad legislativa al respecto, y permitiendo también ver el origen de estos contratos y sus características.. 4.

(6) 2. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LOS CONTRATOS REALES EN EL DERECHO ROM ANO. En el derecho romano encontrábamos los denominados “contratos re”, categoría que se conoce en el derecho civil moderno como contratos reales, cuya característica principal es que su perfeccionamiento depende de la entrega de la cosa materia del contrato1. Dentro de los contratos reales más importantes encontramos El M utuo (préstamo de consumo) único que implica la transferencia de la propiedad sobre la cosa entregada, y El Comodato (préstamo de uso). Los contratos reales según el profesor Álvarez Correa son: el mutuo, de derecho estricto, y los contratos de buena fe: la fiducia, la prenda, la hipoteca, el depósito y el comodato. Según otro autor, Carlos. M edellín, dentro de los contratos reales no se. contaba la hipoteca ni la fiducia, sin embargo todos serán referidos brevemente2. Otro autor, Fritz Schulz, menciona la fiducia como un tipo de garantía real3. Talvez pudo ser apreciada ésta como un contrato real, en orden a que se trataba igualmente de un contrato celebrado, transmitiendo el dominio de una cosa, cuyas acciones y derechos estaban directamente relacionados con dichas transferencia de dominio, aunque este último autor tampoco lo define como un contrato real, Respecto de la hipoteca Schulz hace referencia a esta institución advirtiendo que las raíces y desarrollo de este contrato, a lo largo de la 1. Carlos MEDELLÍN ALDANA Carlos MEDELLÍN FORERO y Carlos MEDELLÍN BECERRA , Lecciones de derecho romano, editorial Temis, 14º edición, Bogotá 2000 p.233 2 Eduardo ALVAREZ CORREA, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, Derecho Romano tomo IV, capítulo IV , Bogotá 2001, par [561}. 3 Fritz SCHULZ, Derecho Romano Clásico, casa editorial BOSCH, Barcelona 1960 P. 387. 5.

(7) 4 historia no son tan claras . Sin embargo el profesor Álvarez Correa lo considera un contrato. real por constituir una garantía real5.. En el contrato de mutuo o préstamo de consumo, el mutuante por medio de la entrega, transfería la propiedad y la posesión de un bien fungible a otra persona denominada mutuario6. Según M edellín, la entrega en el mutuo podía realizarse entonces, sólo si concurrían dos requisitos: que el mutuante fuera dueño de la cosa y que tuviera capacidad para enajenarla7. M as adelante se explicarán las acciones que tenían quienes siendo incapaces, celebraban este contrato. No se entregaban en mutuo bienes ciertos, sino bienes que se apreciaban según su peso, su número o su medida8, es decir géneros. Las características del contrato de mutuo podían resumirse de la siguiente manera: se trataba de un contrato real que requería la entrega de los bienes, para que el contrato se perfeccionara. Era además unilateral y sinalagmático imperfecto. A partir del perfeccionamiento del contrato se generaba para el mutuario la obligación de restituir en la fecha convenida un bien de igual cantidad y calidad al prestado9. Dado que la entrega que perfeccionaba el contrato implicaba la transferencia de la propiedad de un bien de género, la obligación de restitución no cesaba por la pérdida o destrucción de la cosa, dado que los riesgos sobre la cosa mutuada recaían sobre el mutuario10. Se hace evidente que para el mutuante el contrato no generaba obligaciones, característica de este contrato que se mantiene hoy en. 4. ibid p. 389 y 391 ÁLVAREZ CORREA. Op cit.,par [630} 6 ÁLVAREZ CORREA. Op cit.,par [562} 7 MEDELLÍN. Op cit.,p. 234 8 ibid p 235 9 ibid par. [574} 10 MEDELLÍN. Op cit.,p. 235 5. 6.

(8) día. Tratándose de un contrato real dentro de sus condiciones de validez, estaba presupuestada la necesaria entrega de la cosa, y como siempre dentro de todos los contratos, era necesaria la capacidad de las partes en los términos del derecho romano, es decir que el contrato debían celebrarlo quienes eran Pater Familias mayores de edad, o quienes tenían la capacidad que se otorgaba a otros habitantes del imperio. Se establecieron además ciertas reglas especiales para la capacidad del pupilo sui juris, menor de catorce años. Si el pupilo era mutuante podía llegar a celebrar contratos de mutuo, con autorización del tutor o curador según fuera el caso. Si celebraba el contrato sin autorización, el mismo era considerado nulo, y según el caso, podía el pupilo que lo celebró reivindicar lo entregado repetir lo pagado o instaurar una acción de enriquecimiento sin causa11. Ahora bien, respecto del pupilo, cuando se encontraba en la posición de mutuario tenía simplemente una obligación natural.12 Respecto de la entrega, se establecían varias formas de hacerla: entrega por delegación, o por medio de la entrega Brevi Manu, caso especial, dado que el mutuo se perfeccionaba sin una entrega real, y finalmente la entrega Longa Manu13. El mutuo era sancionado por acciones diferentes según se tratara de un préstamo de dinero o de un préstamo de cualquier otro bien fungible.14 También en el Derecho Romano el mutuo era considerado un contrato gratuito, donde las partes debían realizar un acuerdo adicional para tornar el contrato oneroso. Explica M edellín que en un principio la obligación de pagar intereses se pactaba entre las partes no por medio del mismo contrato. 11. ibid pars. [569}; [570} ibid par [571}; [572} ; [573} Incluso bajo el senadoconsulto Macedonio, se llegó a instaurar la prohibición de otorgar acción para quien realizara un préstamo de dinero a un filus familia, incluso después de que éste adquiriera capacidad; se exceptuaban algunos casos y así mismo se establecieron algunos eventos en los que la prohibición era desvirtuada 13 ibid pars. [566}; [567}; [568} 14 ibid par. [575} 12. 7.

(9) de mutuo. sino por medio de una stipulatio verbis anexa al contrato. Posteriormente en el siglo segundo se permitió que la remuneración del mutuante se pactaran en el contrato mismo, si el préstamo era sobre objetos diferentes de dinero, y en algunos casos, cuando el mutuo era sobre dinero: si era prestado por la ciudad y si se trataba de un contrato en el que el prestamista asumía el riesgo del transporte marítimo y la nave lograba completar el viaje, se le pagaban al prestamista intereses15. Los intereses eran pactados en principio sin limitación alguna según estimaran los prestamistas. Posteriormente no podían sobrepasar cierto límite legal plasmado en las XII Tablas. El anatosismo estaba también prohibido16.. El siguiente contrato a tratar es el contrato de depósito: implicaba que el depositante entregaba al depositario una cosa mueble, quien se comprometía a custodiarla y a restituirla cuando le fuera pedida por el depositante, sin cobrar a cambio ninguna remuneración17. Dentro de las características de este contrato encontrábamos las siguientes: era real, bilateral, imperfecto, gratuito en esencia, en caso contrario se trataba de otro contrato18. Para el depositario no estaba permitido el uso de la cosa. Si esto ocurría se trataba igualmente de otro contrato19. Por supuesto era necesaria la capacidad de las partes: si el depositante era pupilo no autorizado por su tutor, el contrato sólo obligaba al depositario que fuera capaz. Si éste último era incapaz solo respondía por dolo si tenía la edad para ello, dado que el infans. no respondía por dolo. En principio no era necesario que el. depositante fuera dueño de la cosa, dado que no se estaba efectuando una transferencia de 15. Julio ORTIZ MARQUEZ, Comentarios a las Instituciones de Gayo, Ediciones rosaristas, 2ª edición Bogotá 1985 p. 359 16 ÁLVAREZ CORREA. Op cit.,par. [577} 17 ibid pars. [667}; [670}; [671} ; [672} 18 MEDELLÍN. Op cit.,p. 238 19 ÁLVAREZ CORREA. Op cit.. 8.

(10) dominio, ni una entrega de posesión. Podía darse incluso que el mismo depositario entregara en depósito la cosa depositada. En cuanto al objeto depositado debe ser necesariamente una cosa mueble dentro del comercio20. Tratándose de un contrato real, era necesario para que se perfeccionara, que se hiciera la entrega de la cosa objeto del depósito. El acuerdo previo entre las partes de recibir la cosa en depósito no era un contrato sino simplemente un pacto sui-generis, que obligaba al promitente a que en un futuro recibiera la cosa. La obligación para el depositario era evidentemente en primer lugar custodiar y conservar la cosa como un buen padre de familia durante todo el plazo acordado, o hasta cuando el depositante solicitara la restitución, momento en el cual debía devolver la cosa. La restitución debía realizarse con todos los frutos y accesorios salvo pacto en contrario, y sólo podía hacerse al depositante aun cuando el dueño de la cosa fuera un tercero, teniendo en cuanta que el depositante no percibía ninguna remuneración, respondía solamente por dolo y culpa grave21. El depositante por su parte debía rembolsar al depositario todos los gastos que resultaran para éste del depósito, tales como los gastos necesarios y útiles, y los que se derivaran de los vicios de la cosa teniendo en cuenta que, tratándose de un contrato gratuito estipulado en su propio interés, el depositante era responsable hasta por culpa leve22. Existía un depósito especial; el depósito irregular, en el que la entrega implicaba la transferencia de la propiedad de cierta cantidad de bienes fungibles, y el depositario se obliga a restituir bienes de la misma calidad y cantidad. Este depósito era regularmente. 20. 21 22. ibid pars: [667}; [668}; {669} MEDELLÍN. Op cit.,p. 239 ÁLVAREZ CORREA. Op cit., pars.: [675}; [676}; [677}; [679}. 9.

(11) celebrado con banqueros. El depositante conservaba el derecho de retirar su dinero según su voluntad23. El contrato de comodato o préstamo de uso, por medio del cual el comodante entregaba al comodatario una cosa no consumible, permitiéndole el uso de la misma y exigiendo la restitución posterior. La entrega de la cosa no transfería la propiedad ni la posesión en estricto sentido24. Era un contrato unilateral, sinalagmático imperfecto, no solemne, de buena fe, real y esencialmente gratuito25. A diferencia del depósito, en este contrato se permitía el uso de la cosa al comodatario26; para que fuera válido requería que por lo menos el comodatario fuera capaz. No era necesario que el comodante fuera dueño de la cosa ya que el comodato solo implicaba la entrega de la cosa y no la enajenación27. La cosa entregada en comodato debía ser no consumible y determinada, debía ser un cuerpo cierto28. No podía entregarse en comodato un derecho, regularmente se usaban bienes mueble aunque podía celebrarse sobre inmuebles también. Para el comodatario se generaba el derecho de usar la cosa pero solo de la manera convenida, o según la naturaleza de la cosa si no se había acordado nada, y dentro del plazo acordado o por un tiempo razonable según la finalidad del préstamo. Tenía además la obligación de restituir la cosa al término del contrato y respondía por su dolo y por todo tipo de culpa, ya que el contrato, por ser gratuito, reportaba beneficios sólo para él29. Por su parte el comodante tenía el derecho a solicitar la restitución de la cosa si se le daba mal uso, si no se acordaba plazo, si se. 23. ibid par. [683} SCHULZ. Op cit., p. 490 25 MEDELLÍN. Op cit.,p. 236 26 ibid p. 238 27 ÁLVAREZ CORREA. Op cit.,pars. [684}; [685}; [687} 28 MEDELLÍN. Op cit.,p. 237 29 ibid 24. 10.

(12) cumplía con el uso para el cual el préstamo había sido solicitado o si tenía necesidad imperiosa de la cosa. Salvo estos casos tenía el comodante la obligación de permitir el uso de la cosa al comodatario ya que el préstamo no era revocable por su simple voluntad30. Siendo un contrato sinalagmático imperfecto podían generarse para el comodante otras obligaciones posteriores, tales como la de rembolsar las expensas que se generaran para el comodatario respecto del bien entregado que fueran necesarias y útiles, e indemnizarlo por los daños que generaran los vicios de la cosa31, sin embargo los gastos ordinarios de conservación de la cosa corrían por cuenta del comodatario. El comodatario podía ejercitar derecho de retención por lo que el comodante llegara a deberle, en virtud del contrato únicamente.32. Se prosigue ahora con los contratos de hipoteca y prenda, garantías reales. El contrato de prenda se caracterizaba por ser un contrato “real, accesorio, oneroso y sinalagmático imperfecto” porque generaba en principio obligaciones únicamente para una de las partes, aunque como en todos los casos anteriores podía llegar a generar obligaciones para ambas partes33. Por medio de este contrato el deudor transfería la posesión34 de una cosa a su acreedor prendario sin transferir el dominio, el acreedor mantenía la cosa en su poder hasta que el deudor cancelara la deuda garantizada35. El contrato podía tener por objeto bienes muebles e inmuebles36, pero en principio debían ser bienes no fungibles. De acuerdo con el. 30. SCHULZ. Op cit., p. 492 ÁLVARES CORREA. Op cit., pars. [686}- [692} 32 MEDELLÍN. Op cit.,p. 238 33 MEDELLÍN. Op cit.,p. 240 34 SCHULTZ. Op cit., p. 389 35 ibid 36 ibid. 31. 11.

(13) profesor Álvarez Correa era a la vez un contrato consensual y real. Debía haber un consentimiento del deudor, pero el contrato se perfeccionaba desde el momento de la entrega37. La entrega de la cosa en la prenda podía realizarse por medio de una tradición sencilla que solo transfiere la tenencia y una vez perfeccionado el contrato se generaba para el acreedor prendario el derecho de: recuperar los gastos de conservación de la cosa y de interponer interdictos posesorios para recuperar la cosa de terceros, si era necesario; en contraposición, tenía varias obligaciones tales como conservar la cosa como un buen padre de familia, no beneficiarse de la cosa ni de sus frutos y la obligación de restituir la cosa y todos sus frutos una vez el deudor cancelara la deuda garantizada38. El deudor tenía el derecho a reclamar la restitución de la cosa una vez cancelara su deuda, y podía cobrar una indemnización en caso de que se restituyera la cosa con daños. Tenía la obligación de entregar la cosa apta para servir como prenda, y también debía rembolsar los gastos en los que incurriera el acreedor para la conservación de la cosa39. Schulz explica que podía celebrarse un pacto accesorio a este contrato, en el que las partes estipularan que en caso de que la deuda no fuera puntualmente satisfecha en la fecha indicada, el acreedor podía convertirse en dueño de la cosa entregada en garantía, caso en que la prenda podía llegar a ser condicionalmente constitutiva de dominio. Esta cláusula especial del contrato operó durante la época clásica y fue abolida luego.40. 37. ÁLVAREZ CORREA. Op cit.,pars. [607} ; [608} En igual sentido lo definen los autores ya citados MEDELLÍN, refiriéndose a este contrato como contrato real. p. 240 38 ibid pars. [610} ; [ 611} ; [612} ; 613} 39 ibid pars. [614} ; [615}; [616} 40 SCHULZ. Op cit., p. 396. 12.

(14) En la hipoteca el deudor garantizaba su deuda frente su acreedor hipotecario por medio de una garantía real sobre un bien mueble o inmueble sin transferir ni el dominio ni la posesión41. El deudor conservaba la cosa en su poder y simplemente el acreedor tenía el derecho de sujetar y vender el bien si el deudor incumplía, era también una garantía real accesoria para cualquier tipo de obligación42. De acuerdo con Schulz, en el derecho clásico era necesario un pacto adicional entre las partes para que fuera permitido al acreedor vender por él. mismo la cosa al momento del incumplimiento. En el derecho post-clásico el. acreedor tenía el derecho de vender sin necesidad de pacto adicional y posteriormente en el derecho Justiniano el acreedor tenía el derecho de vender en caso de incumplimiento aunque existiera pacto en contrario43. Para que este contrato pudiera celebrarse era necesario que la cosa entregada fuera susceptible de ser hipotecada, es decir, ser susceptible de ser vendida. Se podían hipotecar entonces bienes corporales e incorporales44. Las condiciones de validez del contrato cobijaban la capacidad de las partes: el deudor debía tener la capacidad de enajenar la cosa siendo dueño o teniendo autorización del dueño, si era menor de edad, pero el dueño podía ratificar el contrato retroactivamente una vez tuviera la edad suficiente45. El contrato es consensual inicialmente, la hipoteca no requería de ninguna solemnidad, pero como ya se explicó, Álvarez Correa la entiende como contrato real por ser una garantía real46. Existían varias clases de hipotecas, tales como las privilegiadas, ordinarias, especiales, generales, expresas y tácitas, clasificadas según: se debieran pagar privilegiadamente en relación con otras hipotecas, si tenían por objeto solo 41. ibid p. 389 ÁLVAREZ CORREA. Op cit.,pars. [622} ; [623} 43 SCHULZ. Op cit., p. 397 44 ÁLVAREZ CORREA. Op cit.,pars. [626} ; [627} y [628} 45 ibid par. [629} 46 ibid pars. [626}; [627}; [628}; [629}; [630}; [631} 42. 13.

(15) uno o varios bienes del deudor o si recaían sobre todo el patrimonio, o según fueran acordadas o se presumieran acoradas. Recordemos que era posible celebrar varias hipotecas sobre un mismo bien, caso en el cual se aplicaba la regla: primero en el tiempo primero en el derecho47. En todo caso los efectos del contrato eran: para el deudor, quien conservaba el uso y goce sobre la cosa hipotecada, no podía deteriorarla de manera que se tornara insuficiente para pagar la deuda, podía constituir otras hipotecas sobre la cosa y conservaba la posesión sobre la cosa, incluso podía vender la cosa48. La extinción de la hipoteca podía darse de dos formas: principal, cuando era independiente del pago del crédito garantizado, que se daba en tres casos, por venta de la cosa hipotecada por el acreedor de primer grado49, es decir quien tenía la hipoteca mas antigua sobre el bien, por confusión, cuando el acreedor se convertía también en dueño de la cosa hipotecada, y por prescripción extintiva de otra parte podía darse la extinción accesoria de la hipoteca al extinguirse la deuda principal.50. El contrato de fiducia, como se mencionó anteriormente es tratado dentro del tema de los contratos reales solamente por el profesor Álvarez Correa, se trataba sin embargo de una garantía real al igual que la prenda y la hipoteca51 y a lo largo de su desarrollo llegó a aparecer en dos formas; una dentro del derecho de personas, la fiducia cum amico, que requería una persona de confianza que se denominada fiduciario, a la cual se transfería una persona que bien podía ser: un adoptado, un emancipado o una mujer sui juris, con el fin de 47. SCHULZ. Op cit., p. 404 ÁLVAREZ CORREA. Op cit.,par. [650} 49 ibid par [665} 50 ibid pars. [665}; [666} 51 SCHULZ. Op cit., p. 388 48. 14.

(16) disminuir la potestas o la auctoritas del pater familias o del tutor sobre dicha persona transferida, de esta forma, aunque la misma no quedaba en libertad podía celebrar actos jurídicos sin necesidad de autorización52. La segunda forma que es la que interesa por ser garantía real, era relativa al derecho de bienes: se realizaba la transferencia de dominio de cosas o esclavos a una persona que a su vez se obligaba a retrotransferir lo adquirido53. Este tipo de contrato en la práctica fue útil según explica Álvarez Correa, para épocas en las que se prohibió la compraventa de esclavos, entonces los mismos eran entregados por medio de fiducia, o como una forma de garantía de las obligaciones denominada fiducia cum creditore, figura que fue importante como garantía antes de la aparición del contrato de prenda54.. El contrato de fiducia, de acuerdo con lo anterior comporta dos características básicas a saber: la transferencia de dominio y la promesa de volver a transferir el dominio de la cosa luego del cumplimiento de un plazo o condición. En el contrato de fiducia celebrado como garantía se transfería el dominio sobre un objeto por medio de mancipación o in jure cessio, y quien adquiría el dominio de la cosa transferida quedaba facultado para venderla en cualquier momento a un tercero quien a su vez adquiría la plena propiedad si el deudor incumplía con su deuda. Sin embargo el derecho del acreedor fiduciario estaba limitado de las siguientes formas: estaba obligado a custodiar lo transferido, no tenía derecho a utilizarlo, y no podía vender la cosa mientras no hubiera incumplido con su obligación el deudor, pero tenía derecho al reembolso de todos los gastos de manutención y mejoras 52 53 54. ibid par. [579}; [580} ibid pars. [585} [586} ibid pars. [586}; [587}. 15.

(17) 55 realizadas . El deudor por su parte en contraposición a lo anterior, tenía la obligación de. pagar su deuda en el plazo fijado y por supuesto debía pagar el mantenimiento y las mejoras realizadas sobre cosa, tenía derecho a ser indemnizado en caso de que el acreedor vendiera prematuramente la cosa entregada en fiducia56. El acreedor fiduciario por supuesto tenía la obligación de retrotransferir la cosa entregada, en el momento en que el deudor cancelara su deuda, o encontrara un comprador para la cosa para venderla y cancelar la deuda y sólo podía eximirse de esta obligación en caso de fuerza mayor57. Este contrato estaba cobijado por una acción de buena fe en favor del deudor que ha entregado su bien, para que pudiera recuperarlo. Sin embargo se encontraba en desventaja dado que perdía su acción reivindicatoria respecto del bien, y sólo mantenía una acción personal.. Los. diferentes tipos de fiducia, según el profesor Álvarez Correa, se fueron extendiendo para dar inicio a otras formas contractuales: la fiducia cum amico que dio origen al comodato y al depósito, la fiducia cum creditore que dio origen a la prenda y a la hipoteca. El surgimiento de estas nuevas formas contractuales implicó que se disminuyera el uso de la fiducia, que finalmente en el derecho Justiniano ya no aparece.58. 55. ibid pars. [588}; [589}; [597} ibid par. [591} ; [597} 57 ibid pars. [590} ; [592} Relativos al contrato de fiducia podían celebrar las partes diferentes pactos, entere ellos el pacto de precario, implicaba que una vez el fiduciario fuera dueño del predio del deudor, podía cederlo en precario a título oneroso o gratuito al deudor, este pacto era ventajoso para el acreedor por cuanto quedaba facultado para pedir la restitución del predio en cualquier momento. 56. 58. ibid pars. [598} ; [599} ; [600}. 16.

(18) 3. IM PLEM ENTACION DE LOS CONTRATOS REALES DE ACUERDO CON LA DOCTRINA Y LA LEY ACTUAL.. Vale la pena advertir que aunque no se haga referencia expresa, los contratos de mutuo comodato y depósito deben cumplir con las condiciones de existencia y validez generales de todos los contratos. En este capítulo se esbozarán de manera sucinta las características específicas propias de cada uno de los contratos reales en el estado actual legislativo, y se citarán algunos doctrinantes que tratan específicamente estos contratos. De cara con lo mencionado respecto del derecho romano, podremos ver la gran similitud que conservan estos contratos hoy en día respecto de la forma en que los mismos se caracterizaban en el derecho romano.. Como ya se dijo en su oportunidad el comodato encuentra sus bases fundamentales intactas desde el derecho romano, que se mantuvieron en el derecho civil francés pasaron al código civil chileno y posteriormente al Código Civil colombiano en los artículos 2200 a 2220; se trata de un préstamo de uso. Por medio de este contrato el comodante proporciona el uso y goce de una cosa al comodatario, se diferencia del contrato de arrendamiento en tanto que el contrato de comodato es real59 y es necesario para que el contrato se perfeccione y produzca efectos, la entrega de la cosa. Por medio de la entrega el comodante “en ningún. 59. José Alejandro BONIVENTO FERNÁNDEZ, Los principales contratos civiles, Y su Paralelo con los Comerciales. Editorial: Librería ediciones del profesional, 16º edición, Bogotá 2004 p 647. 17.

(19) momento se desprende o separa del dominio o posesión que pueda tener sobre la cosa. Permite, tan solo, la tenencia”60 el comodatario entonces no puede llegar a tener la propiedad por medio de la prescripción adquisitiva. La entrega, se puede hacer por cualquiera de las formas de tradición, consagradas en el Código Civil en los artículos 754 a 756. Es posible que antes de la entrega exista una promesa de comodato, siendo que se trata como se dijo, de un contrato real. Es un contrato unilateral: sólo genera obligaciones para el comodatario, para el comodante se pueden generar obligaciones posteriormente en algunos casos, tales como el pago de mejoras o de expensas por el mantenimiento de la cosa como se establece en el artículo 2216 del Código Civil, o la indemnización por la mala calidad de la cosa, si se cumplen las condiciones del artículo 2217 del mismo código61. Es por esencia un contrato gratuito, si se cobra algún tipo de contraprestación degenera en otro contrato, es un contrato principal y por supuesto nominado62. Las partes del contrato son: el comodante quien entrega la cosa, y el comodatario, quien recibe la cosa. El comodante, conserva sobre la misma todos los derechos excepto el de goce, el cual transfiere al comodatario, esta característica se plasma en el artículo 2201 del Código Civil, y por otra parte es el comodatario por su parte quien responde hasta por culpa levísima,63 salvo que el comodato sea establecido en beneficio de ambas partes, entonces se dará aplicación a lo establecido en el artículo 2204. El comodatario tiene una rigurosa responsabilidad en la conservación de la cosa de acuerdo con el artículo 2203, y debe cumplir con algunas obligaciones todas establecidas con relación a la cosa entregada: debe conservarla, tiene la obligación de usarla 60. ibid ibid p 653 62 ibid p 648 63 En esta medida se consagra expresamente la gradación de responsabilidad que se da al comodatario en este contrato, sin embargo está completamente de acuerdo con la regla general consagrada en el artículo 1604 del Código Civil. 61. 18.

(20) solo para el uso convenido en concordancia con el artículo 2202, y además tiene la obligación de restituirla, al comodante o a la persona que tenga derecho a recibirla en su nombre de acuerdo con lo establecido en el artículo 220664. Sin embargo los riesgos sobre la cosa siguen siendo para el dueño de la misma, de acuerdo con el principio general, salvo que el comodatario se encuentre en mora de efectuar la restitución, recordando que dentro del contrato se pacta un plazo, aunque se puede exigir antes del plazo en algunos casos determinados, por ejemplo, si se le está dando un uso inadecuado. En caso de que no se pacte plazo la cosa debe ser restituida después del uso para el que ha sido prestada, de acuerdo con los artículos 2200 y 2205. La restitución se hace con todos los frutos y accesorios de la cosa, salvo pacto en contrario. El comodato sobre cosa ajena, es válido como se puede ver en los artículos 2208 y 2213, e incluso el comodato sobre cosa embargada, en consideración principalmente a que dentro de este contrato no se está haciendo una transferencia de la propiedad65. El comodatario tiene derecho de retención en los términos del artículo 2218, para garantizar al pago de deudas que surjan a cargo del comodante a partir del contrato mismo, este derecho siempre está relacionado con estas obligaciones, no es una forma para garantizar otras deudas entre las partes, cosa que está prohibida expresamente en el artículo 220766. Con relación al comodato precario, definido en el artículo 2219, es una forma del contrato en la cual el comodante se reserva al poder de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo; no se fija un término para la restitución de la cosa, ni la misma ha sido prestada para un servicio especial o particular67. De acuerdo con. 64. ibid p 649- 651 ibid p 652 66 ibid p 654 67 ibid p 654 65. 19.

(21) 68 Bonivento se trata de una modalidad que contempla casos más prácticos por lo que la ley. califica la tenencia dentro de este tipo de comodato como precaria. El artículo 2220 especifica otros casos en los que el comodato es precario, cuando se cumplen estas condiciones: que el comodante sea dueño de la cosa que entrega, que al que se reclama la restitución sea simplemente tenedor de la cosa, finalmente que la tenencia sea por mera tolerancia del o ignorancia del dueño comodante69. Lo anteriormente explicado corresponde a los casos determinados en el artículo 2220. Por último, un aspecto de vital importancia planteado por Bonivento, debe tenerse en cuenta una distinción entre “la entrega de la cosa y el contrato de comodato”70 es decir para caracterizar el contrato de comodato deben tenerse en cuenta otros aspectos tales como la gratuidad del uso y la naturaleza de la cosa que se entrega, la entrega no es un factor único para determinar la existencia de un comodato.71. El contrato de depósito; está regulado en los artículos 2236 a 2281 del Código Civil, el denominado depósito irregular a partir del artículo 2246 a 2260, en los artículos 2260 a 2273 se habla del depósito necesario72 como aquel que no depende de la voluntad del depositante sino de algún evento como una calamidad, del artículo 2273 al 2281 se trata el. 68. ibid 655 ibid 70 ibid p 656 71 Ibid p 656 72 las diferencias mas importantes del depósito necesario respecto del reglas probatorias, a la capacidad del depositario según el artículo 2262 del Código Civil, y la responsabilidad del depositario quien siempre responde por culpa leve. Ibid p 694 69. 20.

(22) 73 secuestro siendo este una clase de depósito . En los artículos 1170 a1191 del Código de. Comercio se comprende el depósito comercial en general y el depósito en almacenes generales. El depósito es un contrato real como se aprecia en el artículo 2237 del Código Civil, la entrega convierte al depositario en guardador74 de un bien que debe ser mueble corporal; con cargo a que el lo restituya con todos sus frutos y accesiones de acuerdo con el artículo 2253 del Código Civil y el artículo 1174 del Código de Comercio. En el depósito irregular de dinero del artículo 2246 del estatuto civil y el depósito de bienes fungibles del artículo 1179 del Código de Comercio75 excepcionalmente los objetos que se restituyen no son los mismos que fueron depositados, siendo estos los únicos eventos en los que la entrega en el depósito no se hace a título de tenencia. El Código de Comercio no plantea una definición diferente del contrato, por lo que la definición de la ley civil con todas sus características se mantiene, salvo en algunos aspectos en los que si se plasma una diferencia puntual. El contrato es esencialmente gratuito según el artículo 2244 del Código Civil cuando es civil y por naturaleza remunerado cuando es comercial; artículo 1170 del Código de Comercio. En el depósito comercial no es posible realizar la entrega antes del plazo si se fijaron intereses, artículo 1174 del Código de Comercio, en el civil el plazo de restitución es obligatorio solo para el depositario, el depositante puede pedir la restitución en cualquier momento, salvo algunos eventos76. Este aspecto marca la diferencia con el contrato de mutuo: incluso en el depósito irregular aunque se pacte un plazo la restitución de la cosa 73. El secuestro mantiene en general las mimas características del depósito salvo porque puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, es convencional o judicial, el depositario se denomina secuestre, y puede pedir la tenencia incluso al depositante. Este depósito termina por aviso cuando es convencional, y si es judicial termina por sentencia o relevo de secuestre determinado por un juez. ibid p 696. 74 Ibid p 688 75 ibid p 687 76 BONIVENTO. Op cit., p 691. 21.

(23) sigue siendo voluntad del depositante, el plazo es solo obligatorio para el depositario, según se ve en los artículos 2251 y 2240 del Código Civil77. Por otra parte el depósito se diferencia del contrato de comodato en cuanto a que la tenencia del bien por parte del depositario, no conlleva el disfrute o uso de la cosa como lo expresa claramente el artículo 2245 del Código Civil y el artículo 1172 del Código de Comercio, sino simplemente se confía la cosa depositada. La entrega se puede hacer igualmente por cualquiera de los medios establecidos en la ley civil, incluso la entrega puede se simbólica en los casos en que se pacta un depósito sobre una cosa que ya se encuentre en poder del depositario, 2238. Al igual que en el contrato observado anteriormente, este contrato es real, unilateral: genera las obligaciones de conservación, guarda y restitución para el depositario78, y posteriormente se pueden generar obligaciones para el depositante por los costos de la restitución de la cosa del artículo 2256 del código Civil, o gastos que se generen por expensas en la conservación de la cosa: artículo 2259 del Código Civil único caso éste en el que el depositario tiene derecho de retención.79 En el depósito comercial corren por cuenta del depositante los gastos de la restitución salvo pacto en contrario. La responsabilidad del depositario en comercial va hasta la culpa leve; en civil las partes. 77. ibid En esto basa la distinción de dichos contratos el profesor RODRÍGUEZ AZUERO. En relación con los contratos de mutuo y de depósito irregular celebrados con un banco, el autor determina que no existe una remuneración a favor del depositante salvo en algunos casos excepcionales, la remuneración a diferencia de lo que ocurre en el contrato de mutuo no es de la naturaleza de este contrato, incluso en los casos en que en el depósito irregular se plasman algunas características propias del mutuo tales como la remuneración y el plazo; la diferencia entre los dos contratos se mantiene en cuanto a que en este tipo de depósitos, el plazo es establecido a favor del depositante quien no está obligado a cumplirlo y puede en cualquier momento exigir la devolución de su dinero. Adicionalmente las dos operaciones se realizan por medio de acciones contrarias, el depósito implica que el banco reciba una cantidad de dinero, por el contrario en el mutuo es el banco quien está entregando una cantidad de dinero. Sergio RODRÍGUEZ AZUERO: Contratos Bancarios, Su Significación en América Latina, 5ª edición editorial Legis, Bogotá 2002 pp. 294-295 78 BONIVENTO. Op cit., pp 690- 692 79 ibid p 693. 22.

(24) pueden pactar que responda hasta cualquiera de los grados, a falta de estipulación responde sólo hasta culpa grave.. Ahora bien respecto de los depósitos, no se puede ignorar la situación que se ha presentado en la práctica en relación con los contratos celebrados con entidades bancarias; los depósitos realizados a diario por los usuarios son la principal fuente de ingresos de un banco80, sin embargo pese a que estas operaciones se denominan “depósitos” no es fácil determinar en todos los casos si se trata de un contrato de depósito, y cual es su forma de perfeccionamiento; aspecto que trata el profesor Sergio Rodríguez Azuero. Dentro de las operaciones de depósito realizadas con los bancos, existen dos opciones: cuando los usuarios entregan un bien al banco para que lo custodie es un deposito regular, o cuando se realizan depósitos de dinero que pueden estar como depósitos a término, depósitos de ahorro o depósitos en cuenta corriente, denominados por la doctrina erradamente según el profesor Rodríguez como depósitos irregulares81, en consideración a la naturaleza del bien que se deposita y a que de este tipo de depósito se derivan consecuencias diferentes de las que sobrevienen de un contrato de depósito regular. Los depósitos a término y en cuenta de ahorro deben ser apreciados como contratos reales82. El problema se presenta respecto a los depósitos en cuenta corriente En general en los depósitos en dinero se da una doble disponibilidad; el banco utiliza estos recursos dentro de sus actividades, y el cliente puede solicitar dichos recursos en cualquier momento83. La obligación fundamental del banco es. 80. RODRÍGUEZ AZUERO. Op cit., p 289 ibid p 290- 291 82 Ibid p. 319 83 Ibid p. 292 81. 23.

(25) la de realizar la restitución de las sumas depositadas. Ahora bien el depósito de dinero en los bancos se relaciona casi siempre con el contrato de cuenta corriente; con relación a este tipo de depósitos el autor Rodríguez Azuero explica algunas discusiones que se dan a nivel doctrinario: para algunos autores el contrato de cuenta corriente es simplemente un instrumento accesorio para hacer efectivo un depósito irregular de dinero, esto lleva a que se estime que el contrato de cuenta corriente es real y que no se perfecciona sino desde que se hace la entrega del dinero depositado, pero para otro sector mayoritario de la doctrina en nuestro ordenamiento, el uso y características propios del contrato de cuenta corriente que permiten identificarlo como autónomo y principal, subsiste sin estar ligado a ningún otro contrato, por consiguiente se trata de un contrato consensual, donde la entrega que se hace cuando se realiza un depósito, es la consecuencia del contrato de cuenta corriente, y no un requisito constitutivo del mismo84. Para el autor al intentar caracterizar el contrato de cuenta corriente este se puede apreciar como real si se estructuró sobre la base de un depósito irregular bancario; pero cuando la posibilidad de realizar dicho depósito se estructura sobre otro contrato preexistente, por ejemplo, si se vincula con la apertura de un crédito, se trata de un contrato consensual. Al determinar la forma en que el contrato de cuenta corriente se perfecciona se sabrá que: es bilateral si es consensual o unilateral si es real 85 y se podrá estimar si la obligación principal del banco es la de recibir el depósito o si este acto da surgimiento al contrato. En todo caso cuando el contrato de cuenta corriente se estructura sobre un depósito de dinero realizado por el usuario, surge para el depositante el Al respecto de la disponibilidad del dinero por parte del cliente, Rodríguez Azuero explica que en los depósitos a término si bien existe controversia, numerosos autores opinan que el cliente puede solicitar en cualquier tiempo su dinero siempre y cuando renuncie a los intereses derivados del plazo. 84 85. Ibid pp. 315-318 ibid p 319. 24.

(26) derecho de disponer sobre el dinero depositado, aunque el banco adquiera la propiedad sobre el mismo86. Para el autor, siendo esta la posición mayoritaria, el contrato es consensual y los depósitos que se realizan en él son sólo actos de ejecución. En los contratos de comodato y depósito encuentra plena aplicación el artículo 754 del Código Civil respecto de las formas en que se puede hacer la tradición de cosas muebles corporales, en este artículo encontramos muchas de las formas de tradición permitidas en el derecho romano: el numeral 1 del artículo se refiere a la aprehensión material del bien permitiendo la entrega real, el numeral 2 se refiere a la entrega longa manu, la tradición se hace por medio de señalamiento o indicación de la cosa. La tradición simbólica especificada en el numeral 3, ocurre cuando se entregan las llaves del granero cofre o lugar en donde está la cosa. En el numeral 4 está la entrega entendida, que se realiza poniendo la cosa a disposición de quien la ha adquirido, y finalmente el numeral de mayor interés es el 5 donde se aprecian la entrega brevi manu y la contitum possessorium, ambas son utilizadas para evitar la doble entrega. La primera encuentra aplicación cuando a cualquier título se enajena un bien que ya está en poder de quien lo va a adquirir por virtud de otro contrato anterior no traslaticio de dominio como el depósito o el comodato, y la segunda se utiliza cuando el propietario de un bien celebra un contrato con otra persona, por medio del cual se hace tenedor de un bien que está enajenando en favor de esta misma persona a cualquier título, constituyéndose por ejemplo en comodatario o depositario87. Lo anterior es posible en tanto que los contratos de depósito y comodato son títulos de mera tenencia y no generan. 86. 87. ibid p 343 Luis Guillermo VELÁSQUEZ JARAMILLO, Bienes, editorial Temis octava edición , Bogotá 2000 p. 291. 25.

(27) ni siquiera la posibilidad de adquirir el dominio por si solos para el depositario o el comodatario.88. Por último el contrato de mutuo, identificado como préstamo de consumo, aparece también implementado en el derecho romano en las XII Tablas, bajo la forma de préstamo de dinero con interés, en el código de Napoleón, en el Código Civil chileno y finalmente en nuestro Código civil en los artículos 2221 a2235 y 1163 a 1169 del Código de Comercio como préstamo de consumo89. El mutuo es un contrato principal y nominado en el que la cosa prestada debe ser un bien fungible; se deduce entonces que en este contrato por medio de la entrega que se hace de la cosa se está efectuando la transferencia del dominio90 sin importar el uso que se le de a la cosa. Tratándose de un contrato real, se perfecciona por medio de la tradición, de acuerdo como se expresa en el artículo 2222 del Código Civil. La tradición puede ser realizada por cualquiera de los medios estipulados por la ley. De igual manera se puede hablar antes de la entrega, de una promesa de mutuo. En el caso de la regulación del mutuo la palabra entrega tiene una doble acepción, ya que implica el acto material y a la vez la transferencia del dominio de las cosas prestadas. En atención a lo anterior se puede deducir que en este contrato no hay derecho de retención91; lo que no obsta para que no sea considerado como válido el mutuo de cosa ajena, aunque cuando se hace no transfiere la propiedad, y se tratará de acuerdo con el artículo 2227 del Código Civil92. Siendo que el contrato es unilateral genera obligaciones únicamente para el mutuario quien debe restituir 88. Ibid p. 237 BONIVENTO. Op cit., p 657 90 Ibid p 659 91 Ibid p 664 92 ibid p 657 - 658 89. 26.

(28) la misma cantidad y calidad del bien que le fue prestado, cuando se han prestado bienes fungibles diferentes de dinero, aunque según el artículo 2230 del mismo código, es posible pactar intereses en dinero o en cosas fungibles. En el mutuo civil de dinero según el artículo 2224 del mismo código, sólo se debe la suma prestada y los intereses sólo si estos se han pactados, dado que este contrato es gratuito por naturaleza y se dará aplicación al artículo 1617 del Código Civil relativo a los perjuicios por mora en las obligaciones de dinero. También es un contrato sinalagmático imperfecto por lo que el mutuante puede llegar a tener obligaciones como el comodante, referentes al pago de indemnizaciones por mala calidad o vicios de la cosa en concordancia con el artículo 2217 del Código Civil, de acuerdo con la remisión al mismo del artículo 2228 del mismo Código93. Este contrato puede ser rescindido si los vicios de la cosa son de tal magnitud que si fueran del conocimiento previo del mutuario probablemente no se hubiera celebrado94. En este contrato, dado que implica la transferencia de dominio de los bienes prestados, el mutuario llega a tener plena disposición sobre los bienes que se le están prestando, aunque tenga la obligación de restituirlos, la cual debe cumplir en el plazo pactado en el contrato. En el mutuo de dinero, todo el dinero prestado puede ser devuelto antes del plazo pactado, salvo que se hayan pactado intereses a favor del mutuante95 según el artículo 2229 del Código Civil96 . La mención que se hace en. el Código de Comercio al mutuo no expresa una. 93. bidem p 658 ibid p 664 95 ibid p 660 96 Cuando en el mutuo se pactan intereses se deben aplicar todas las normas referentes a los intereses y la regulación de los mismos, diferente en la ley civil y la comercial, el anatosismo está prohibido por regla general según el artículo 2235 del Código Civil, y el artículo 886 del Código de Comercio en conjunto con el artículo 1 del decreto 1454 de 1989 sobre capitalización de intereses; recordando que en el mutuo civil los intereses de deben pactar para que puedan ser cobrados, y en el mutuo comercial siendo éste oneroso por naturaleza los intereses se presumen. 94. 27.

(29) definición del contrato comercialmente, por lo que se debe dar aplicación siempre a la definición que se da dentro de la ley civil. Los artículos del Código de Comercio en los que se menciona el contrato, resaltan su carácter oneroso por naturaleza97 y otros aspectos puntuales que lo diferencian del mutuo civil.. ARRUBLA PAUCAR explica con relación al artículo 866 del Código de Comercio referente a la capitalización de intereses con presupuestos claros para que proceda como interés compuesto: el acreedor los debe solicitar en la demanda, o deben ser acordados después del vencimiento, en cualquier caso el deudor tiene que deberlos con una anterioridad no menor a un año. Jaime Alberto ARRUBLA PAUCAR, Contratos Mercantiles Tomo I. Editorial: Dike 9ª edición, Bogotá 2002. p. 167. 97 BONIVENTO. Op cit., p 665. 28.

(30) 4. LOS CONTRATOS REALES: REFERENCIAS RECIENTES EN LA JURISPRUDENCIA. En la actualidad,. según se verá a continuación, si bien la Corte Suprema de Justicia, a. través de su jurisprudencia, ha trato de mantener intactas las características de los contratos reales. Sin embargo muchas veces al mismo tiempo plasma argumentos que permiten establecer brechas dentro de estas mismas características, desfigurando las relaciones entre las partes del contrato. En la práctica cada vez es mas visto que aquellos que usan los contratos reales con mas frecuencia (entidades bancarias y de crédito y comerciantes) han intentado implementarlos y comprenderlos como contratos consensuales, siendo ésta la tendencia actual, con la idea de favorecer la rapidez de las relaciones contractuales, sobre todo en el campo comercial, como se verá a continuación, haciendo referencia a algunas sentencias, que no son las únicas en referirse a algunos de estos contratos, pero son las que mas recientemente se han referido a los mismos, y en las cuales se han plasmado las ideas mas interesantes.. Vale la pena, en primera medida, referirse a la sentencia del veintidós (22) de marzo de dos mil. La sentencia del tribunal estimó que en efecto dentro de la relación contractual se encontraban presentes todos los elementos necesarios para que existiera un contrato real de mutuo, la existencia del mismo se encontró demostrada en las escrituras públicas celebradas en 1980. El tribunal entendió que el contrato efectivamente se había perfeccionado por medio. 29.

(31) 98. de la entrega realizada mediante diferentes negocios, y que en su “ulterior desarrollo”. aunque la entrega del dinero no se hizo materialmente, se hizo mediante las aperturas de cuentas de ahorro condicionadas y la constitución de certificados de depósito a término. La Corte no casó la sentencia y expuso los siguientes argumentos: pone de presente que en lo que se refiere a los contratos reales, se mantienen las características del derecho romano plasmadas en la ley actual colombiana Civil y en el Código de Comercio. La mas importante de dichas características referida al contrato de mutuo, consiste en que el mismo se perfecciona a través de la entrega de la cosa con efectos de tradición, característica que se mantiene como condición sine qua non del contrato. La arraigada tradición romana se ha mantenido a pesar de la llamada crisis de los contratos reales, y las tendencias modernas orientadas hacia erradicar el dogma relativo a considerar la entrega y la “tradición” como un requisito juris insoslayable, para generar efectos jurídicos. Sin embargo no todos los contratos de los denominados reales, requieren de la “tradición” para producir efectos, si se tiene en cuenta que en el comodato y en el depósito solo se trasfiere la tenencia de los bienes entregados99. La sentencia pone entonces de presente una distinción al interior de los denominados contratos reales: de un lado se encuentra el mutuo, siendo un contrato real en el que la “entrega” se hace con la finalidad de realizar la tradición de la cosa fungible que será consumida en el desarrollo del contrato con cargo a restituir una de la misma cantidad y calidad, este contrato es constitutivo de propiedad; de otro lado se encuentran los otros contratos reales que son el comodato y el depósito que se perfeccionan a través de la “mera y. 98. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 22 de marzo de 2000, expediente 5335, Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 99. ibid. 30.

(32) 100. escueta entrega”. de la cosa. Lo anterior, sin perjuicio de que cada caso sea evaluado. individualmente y que antes de la entrega se pueda considerar el surgimiento de una promesa de mutuo. Ahora bien, es posible que con miras a dar mayor agilidad a los negocios, la entrega no sea entendida en sentido estricto, y por el contrario sean aceptadas otras formas de entrega no materiales101. La entrega tiene un efecto constitutivo del contrato, explica la Corte, no es un simple acto ejecutivo del contrato: tal como se aprecia en aquellos regímenes legales en los que el contrato de mutuo es considerado consensual102. La Corte, se refiere posteriormente al tema específico del acto de la entrega dentro del contrato de mutuo, recordando que esta persigue la realización efectiva de la transferencia de la propiedad: la cuestión a resolver es si para este efecto es necesario que dicha entrega implique la aprehensión material de la cosa. La respuesta, de acuerdo con lo prescrito en la ley colombiana, y como lo explica la Corte es negativa: como se expone en la sentencia en el derecho romano, así como en nuestra legislación actual, se ha entendido que la entrega no debe hacerse obligatoriamente de manera ordinaria, es decir “de mano a mano”. Por le contrario existen mecanismos que permiten que la entrega se haga de manera simbólica: “De esos diversos medios, entre los cuales se incluyen los denominados por la doctrina, longa manu, brevi manu, etc” 103, deduce entonces la Corte que la entrega material no es requisito esencial para que se realice la tradición. Por medio de estas diversas formas de realizar la tradición, puede el mutuante conservar la tenencia de la cosa, no como señor y dueño, sino como tenedor, en virtud de otro contrato celebrado entre las 100. Ibid Ibid 102 ibid . La Corte explica que dentro de la tradición colombiana el contrato de mutuo siempre ha sido a preciado como un contrato real, sin embargo no en todos los países se mantiene esta misma tendencia, la sentencia hace referencia a varios regímenes donde este contrato es considerado consensual, tales como el suizo, el turco, el mexicano y el peruano. 103 Ibid p. 19 101. 31.

(33) partes; y hacer dueño de la misma al mutuario por medio de una entrega simbólica, todo esto con la finalidad de evitar una doble entrega innecesaria. Cuando El Código Civil hace referencia a la “entrega” en el contrato de mutuo, dice la Corte que debe entenderse que: “utiliza como descriptiva de un fenómeno necesario para la transmisión del derecho, efecto éste que no queda ligado, per se, al desapoderamiento físico, manual o material, como se acotó…”. 104. Este tipo de figura es bastante utilizada en la esfera financiera, donde la entrega. material no es utilizada con gran frecuencia, sin que por esto pueda entenderse que los contratos sean nulos; sucede así por ejemplo que la tradición se hace por medio de títulos entregados por el banco. Pueden coexistir entonces el contrato de mutuo y el de depósito, y que por medio del contrato de depósito se realice la entrega que perfecciona el mutuo, sin necesidad de que sus características se vean afectadas teniendo en cuenta que ambos son contratos principales. Las apreciaciones de la Corte son acertadas, sin embargo la forma en que la entidad prestadora del dinero llevó a cabo el contrato de mutuo, no permitió que la entidad que solicitó el dinero tuviera plena disposición sobre el mismo para usarlo como a bien tuviera. Esto redunda con el carácter traslaticio de dominio de este contrato. Teniendo en cuenta la forma como se han plasmado legalmente las obligaciones para cada una de las partes en este contrato e igualmente observando como lo ha entendido la doctrina, efectivamente nada obsta para que la entrega se efectúe por medio de un depósito, pero no debe permitirse que esta se realice de tal forma que no permita realizar la finalidad misma por la que quien solicita el dinero ha llevado a cabo el contrato.. 104. ibid p 21. 32.

(34) Ahora pasaremos a mirar brevemente otra sentencia reciente de la Corte Suprema de Justicia en la que también se desarrolla el tema del contrato real de mutuo. Nos referiremos a la sentencia del 27 de marzo de mil novecientos noventa y ocho105. Respecto de esta sentencia vale la pena mencionar como la Corte hace alusión respecto de las leyes aplicables al contrato de mutuo comercial, ley que estima aplicable según los hechos. El Código de Comercio en cuanto al contrato de mutuo, se refiere al mismo para resaltar su naturaleza onerosa y algunas reglas específicas106, sin embargo en cuanto a sus características es necesario acudir a la ley civil. la Corte deja por sentado que a pesar de la marcada tendencia consensualista de la ley y las relaciones comerciales, el mutuo comercial sigue siendo un contrato real, el hecho de que dentro del Código de Comercio no se mencione esta característica no debe ser apreciado como una forma tácita del legislador para implicar que el mutuo comercial es consensual, sino que se debe apreciar esta ausencia como una laguna que debe ser suplida de acuerdo con los criterios de remisión a la ley civil, de donde se desprende claramente que dicho contrato es real y se perfecciona solo mediante la tradición de la cosa que implica la transferencia de la propiedad107. Dentro del Código de Comercio se hace referencia expresa a la promesa de mutuo en el artículo 1169, para resaltar una vez más la naturaleza real de este contrato ahora dentro de la misma ley mercantil. Se determina que dentro de los hechos relatados, dado que nunca se desembolsó el dinero a favor del señor Bonilla (demandante), quien por consiguiente nunca tubo disponibilidad sobre el mismo, se debe determinar de acuerdo con la visible intención de las partes, que lo que existió fue una promesa de contrato de mutuo, al no existir. 105. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 27 de mazo de 1998 expediente 4798 Magistrado Ponente José Fernando Ramírez Gómez. 106 ibid 107 ibid. 33.

(35) el desembolso por parte de la Caja Agraria. Se estará hablando entonces de responsabilidad precontracual, y de una violación al principio de la buena fe exenta de culpa en esta etapa de la contratación108. En esta oportunidad el razonamiento de la Corte es acertado, e ilustra un aspecto de vital importancia relativo a los contratos reales y es que admiten un periodo precontractual en el cual para las partes existe responsabilidad y existe el consentimiento para celebrar un contrato futuro para el que solo hace falta la tradición. Esta posibilidad reafirma la naturaleza real de estos contratos, dado que solo es posible realizar una promesa de contrato sobre un contrato real o solemne.. Continuando con la apreciación del contrato de mutuo, pasamos a hacer mención a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 12 de septiembre de 2000109. En primera medida la Corte recuerda que la promesa mercantil, en el caso concreto de la promesa de mutuo, no debe ser celebrada por escrito acorde con la inclinación consensualista del Código de Comercio. Desde el punto de vista de la hermenéutica en materia de solemnidades debe usarse un criterio restrictivo. Concretamente el artículo 1169 que se refiere a la promesa de mutuo, no consagró ningún tipo de solemnidad especial para este tipo de promesa, sin embargo lo anterior no obsta para decir que el contrato de promesa de mutuo no debe reunir todos los elementos del contrato de promesa de modo que para que se perfeccione el mutuo solo falte la entrega de la cosa110. Entre las partes nunca se perfeccionó un contrato de mutuo, nunca se efectuó la entrega de la cosa, según dejó sentado el Tribunal. Se puede determinar. 108. ibid Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria sentencia del 12 de septiembre de 2000 expediente 5397, Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez. 110 ibid 109. 34.

(36) entonces que entre las partes se celebró una promesa verbal de mutuo, caso en el cual la prueba de la misma se dificulta. Así como el Tribunal señala para este caso, solo vale apoyarse en las pruebas que el mismo demandante ha señalado en cuanto a la entrega de unos bienes por su parte a los demandados. M as sin embargo, de parte de los demandados, si bien existió una confesión, la misma fue calificada: aceptaron haber recibido el pagaré y los cuadros, pero explicaron que dichos bienes fueron entregados con el fin de cubrir las deudas anteriores existentes entre las partes111. La Corte no aceptó los argumentos de la parte demandante estimó que no se probó que entre ambas partes se celebró un contrato verbal de mutuo, éste no se puede evidenciar solamente comprobandoque se hizo una entrega de unos bienes de gran valor, y que a cambio de los mismos no se recibiera contraprestación alguna. La sentencia no es casada112. Respecto de lo dicho por la Corte vale la pena hacer una reflexión sobre la dificultad del tema probatorio, para evidenciar la existencia de un contrato real. Esta dificultad probatoria efectivamente existe, sin embargo nunca dentro de la legislación civil o comercial se ha plasmado requerimiento alguno para que este tipo de contratos deban ser celebrados por escrito. Ahora bien tratándose de contratos reales, tal como lo es el mutuo tratado en el caso, se puede llegar a considerar que la entrega en estos contratos, de cara con lo que se vio en el segundo capítulo, es el evento generador del contrato y de todas las obligaciones correlativas al mismo, pero no es el único elemento necesario para demostrar la existencia del contrato.. 111 112. ibid ibid. 35.

(37) 113 M iramos ahora la sentencia del 26 de marzo de 2004 . El Tribunal afirma que del acervo. probatorio es posible inferir en primera medida que entre las partes se celebró un contrato de mutuo de dinero con interés, y en segunda medida que nunca se produjo la entrega del dinero mutuado en la fecha de suscripción de los títulos, sino mediante un negocio adicional consistente en un depósito a término a favor de la constructora (demandante) que ésta redimía a través del tiempo con autorización previa de la corporación Corpavi. La constructora no estaba realmente en capacidad de utilizar y consumir el dinero mutuado, sin embargo Corpavi cobró intereses desde la fecha de constitución de los títulos y no desde la entrega real del dinero. El contrato de mutuo genera obligaciones para las partes solo a partir de la entrega de la cosa mutuada, obligaciones tales como el pago de intereses tratándose de un mutuo oneroso. El Tribunal considera que sin tener en cuenta regulaciones o sanciones financieras la Corporación desbordó por medio de su actuar los mandatos legales referentes al contrato de mutuo e incumplió sus obligaciones como mutuario. aprovechándose de su posición. dominante como entidad financiera frente al usuario de un crédito114. La Corte, en referencia con la demanda de casación, de acuerdo con los cargos expuestos por el censor, hace referencia a la sentencia ya estudiada, del 22 de marzo de 2000 y mantiene y reafirma una vez mas la doctrina respecto de la posibilidad de que en la celebración de un contrato de mutuo pueda ser validamente celebrado sin necesidad de que, para la tradición de los bienes mutuados estos deban ser entregados materialmente, sino mediante la celebración de otro contrato. Así mismo estima que el censor no atacó correctamente los argumentos expuestos por el Tribunal, quien nunca expresó que los contratos de mutuo celebrados entre las partes 113. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 26 de marzo de 2004 expediente 7038, Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar Cadena. 114 Ibid. 36.

(38) fueran inválidos por la forma en que la entrega fue hecha. El tribunal estimó como ya se dijo antes, que Corpavi simplemente desbordó las regulaciones establecidas para el contrato de mutuo en el momento en que retuvo de manera arbitraria los títulos y la libreta de ahorros, en tanto que cobró intereses desde el momento de la suscripción de los títulos y no desde el momento en que el dinero estuvo realmente en disposición de la constructora. La sentencia no es casada115. En esta sentencia una vez mas se trata el tema de la entrega, nada obsta para que la entrega efectivamente sea realizada por medio de un depósito, no por esto se pueden desfigurar las características del contrato, al punto de que dependa del mutuante el momento y la cantidad en al que el mutuario puede disponer del dinero. Sin embargo se debe tener en cuenta que no todos los aspectos son compatibles: quien celebra un contrato de depósito a término tiene una intensión completamente diferente de quien celebra un contrato de mutuo116. El mutuo del caso fue celebrado con la necesidad de utilizar dicho dinero, hecho que se contrapone por su misma naturaleza con que dicho dinero sea consignado como depósito a plazo, situación que implica que el dinero no puede ser retirado sino después de un lapso de tiempo. Este caso mantiene un alto grado de similitud con al primera sentencia apreciada, la Corte deja de tener presente una vez mas la necesidad de tener disposición sobre el dinero mutuado. Pasamos ahora a ver otro grupo de sentencias, en las que si bien la Corte no ha expresado de manera tan extensa su doctrina respecto de este tipo de contratos como lo vimos en el grupo anterior, se plasman algunos aspectos que de igual manera dejan entrever el tratamiento que se. 115. ibid RODRÍGUEZ AZUERO, Op cit., p 414- 421. El que realiza un depósito a plazo el individuo está buscando una renta de su capital, y además la custodia y manejo del banco. 116. 37.

(39) les ha dado a los contratos reales. La sentencia del 27 de septiembre de 2000 hace referencia al contrato de depósito117. En esta oportunidad el Tribunal estimó que en primera medida era importante determinar si el contrato de depósito efectivamente se perfeccionó: teniendo en cuenta la forma en que se desarrollaron todas las relaciones jurídicas entre las partes. Primero hubo un contrato de dación en pago, que no se perfeccionó, debido a una condición resolutoria a la que se encontraba sujeto, nunca se realizó. Posteriormente se supone que existió entre las partes un contrato de depósito, que para el demandado Servicio de Salud tampoco existió. El debate para el Tribunal respecto de la existencia de ese contrato, gira en torno a lo siguiente: en primera medida se tiene en cuenta que el Servicio de Salud demandado era un “establecimiento público distrital”118, para el momento en que los hechos del caso tuvieron lugar, de acuerdo con las normas vigentes relativas a los contratos celebrados por un establecimiento de este tipo, eran determinados como contratos privados de la administración y debieron ser reducidos a la forma escrita y cumplir con otros requisitos para su perfeccionamiento. De lo anterior dentro del entendimiento del Tribunal se deriva que el contrato de depósito nunca existió y por tanto el demandado no incumplió ninguna obligación119. La Corte en primera medida estimó que el Tribunal erró al afirmar que el contrato de depósito debía celebrarse por escrito, porque se trata de un depósito definido en el Código Civil, contrato que se perfecciona mediante la expresión de consentimiento libre de vicios por parte de las partes y la entrega material de la tenencia del objeto depositado, aún en consideración al sujeto que está celebrando el contrato, y para. 117. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria , sentencia del 27 de septiembre de 2000 expediente 6367, Magistrado Ponente: Jorge Santos Ballesteros. 118 Ibid 119 ibid. 38.

(40) determinar si se deriva algún tipo de responsabilidad se apreciará el estado de los bienes cuando se efectuaron la entrega y la restitución . Para la Corte siendo que el sensor reclama que se determine que el contrato existió y que del mismo se deriva una responsabilidad para el depositario por incumplir su obligación de custodia de los bienes depositados. En el caso no es posible derivar responsabilidad a cargo del demandado, no porque no existiera el contrato de depósito, sino porque de las pruebas que obran al caso y de los hechos narrados, no es posible determinar con exactitud cuales fueron los objetos entregados en depósito, ni la fecha en la que se efectuó la entrega, para saber los daños que se generaron mientras el demandado era depositario, cosas que el demandante no pudo establecer con claridad. La sentencia es importante en cuanto a que a pesar de que las normas sobre contratación estatal tratadas en el caso hoy en día no están vigentes, se establece que aún cuando sea un ente estatal quien celebre un contrato real como el depósito, dicho contrato no pierde su naturaleza de contrato real. Ahora bien dentro de los contratos reales es claro que el razonamiento de la Corte es correcto en cuanto a que para determinar si existe un incumplimiento sobre la obligación de custodia de los bienes depositados, es necesario conocer el estado en el que fueron depositados. La siguiente sentencia a tratar es del 15 de mayo de 2001120. El Tribunal inicia el análisis por determinar si estaba el demandante legitimado en la causa contractual y procesalmente, para solicitar el cumplimiento de determinadas obligaciones tales como la restitución de los bienes entregados en depósito. En el contrato de depósito en Almacenes Generales de depósito, así como en el depósito civil, quien puede solicitar la restitución es el depositante. 120. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria sentencia del 15 de mayo de 2001 expediente 5737, Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez.. 39.