Octavio Alberto Ore liana Wiarco CURSO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL PARTE GENERAL EDITORIAL PORRUA
AV. REPUBLICA ARGENTINA, 15 MEXICO, 2005
TERCERA EDICION CORREGIDA Y AUM E NTAD A
Primera edicion, abril, 1999
Derechos reservados © 2005, por Octavio Alberto ORELLANA WIARCO
1 Degollado Ns 101 Norte Zona Centro
27000 Torreon, Coahuila, Mex.
Las caractensticas de esta edicion son propiedad de EDITORIAL PORRUA, S. A. de C. V. — 8 Av. Republica Argentina, 15, 06020 Mexico, D. F.
Queda hecho el deposito que marca la ley
A la Universidad Autonoma de Coahuila . A la Universidad Iberoamericana, Plantel Laguna A la Universidad Autonoma de La Laguna A la Universidad Autonoma del Noreste A la Universidad Juarez del Estado de Durango
quienes me han brindado la oportunidad de impartir la docencia.
IMPRESO EN MEXICO PRINTED IN MEXICO
El Licenciado OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WlARCO, es originario de la ciudad de Acambaro, Guanajuato, donde estudio hasta egre-sar de Preparatoria. Sus estudios de Licenciatura los llevo a cabo en la Universidad Nacional Autonoma de Mexico y pertenece a la Gene-• racion IV Centenario (1953-1958). Obtuvo su titulo de grado con la tesis "La preterintencionalidad. Tercera especie de la culpa-bilidad". Su principal actividad ha sido el ejercicio de la abogacia y la docencia. Se desempeno como Juez Penal en la ciudad de To¬rreon, Coahuila, donde se fue a radicar desde hace poco mas de tres decadas. Tambien ha sido catedratico de las materias de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminologia en diferentes universidades de esa ciudad.
En 1978 escribio sobre el tema de criminologia, el Manual de Criminologia, publicado por la Editorial Pornia; en 1994 esta edi¬torial publico su trabajo La teoria del delito. Sistemas causalista y fina-lista, y recientemente su obra El delito de defraudation fiscal. Tambien ha sido ponente en diversos Congresos Nacionales
Penitenciarios y Criminologicos; ha publicado numerosos artfculos, los mas recientes en la revista Lex, sobre temas de su especialidad.
En 1994 obtuvo el grado de maestria en la Universidad Ibe-roamericana sobre el tema de la Teoria del Delito. Actualmente es catedratico en el nivel de maestria en la Division de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Juarez del Estado de Duran-go y en la carrera de la Licenciatura en la Universidad Iberoameri-cana, Plantel Laguna, y se desempena como Director del Instituto Superior de Education de Seguridad Piiblica, dependiente del Go-bierno de Coahuila.
En el afio 2002 obtuvo el grado de Doctor en Derecho con la tesis "La individualization de la pena de prision", trabajo que le publico est a editorial, y tambien en este ario el Ayuntamiento de Torreon, (loaluiila, le otorgo la medalla "Magdalena Mondragon" como Ciuda-dano Dishriguido por su valiosa trayectoria en el ambito cientffico y
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OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO
En el presente afio, 2005, la Sociedad Mexicana de Criminologia al celebrar el XI Congreso Nacional de Criminologia en la ciudad de Queretaro, le otorgo la medalla al merito
criminologico "Alfonso Quiroz Cuaron", e igualmente en este afio obtuvo el titulo de grado de Maestria en Ciejicias Penales con Acentuacion en Criminologia con la tesis, "La Grafoscopia. Autenticiad o falsedad en escritos o firmas.
PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICION
Apuntabamos en la presentation a la primera edicion de esta obra que la misma esta dirigida principalmente a los estudiantes quienes por primera vez se acercan al estudio del Derecho penal, y reiteramos ese proposito.
Ojala se haya cumplido el fin que nos fijamos, de proporcionar-les un texto accesible y que trate las sistematicas modernas.
En esta edicion, ademas de las correcciones al anterior texto, tambien hemos incluido un nuevo capitulo dedicado a la sistematica funcionalista, pues en la primera edicion las referencias a este siste-ma no eran suficientes y pedimos disculpas al lector y agradecemos a quienes nos senalaron esa omision, esperando que con ello se mejore el trabajo que nos propusimos.
Cabe sefialar que el l9 de septiembre de 1999 initio su vigencia el Codigo Penal para el Estado de Coahuila, en su exposition de motivos afirma que se apoya en las sistematicas finalista y funcionalista, lo que pone de relieve lo imprescindible que va resultando el cono-cimiento de esas sitematicas para quienes se inician en el estudio del Derecho penal o se dedican a el como actividad profesional o docente.
Por ultimo, buena parte de las correcciones se dedicaron a actua-lizar las citas de la legislation
penal del Estado de Coahuila, al vigente codigo de esa entidad; en cuanto al Codigo Penal Federal, despues de la primera edicion, el 18 de mayo de 1999 se modified para supri-mir su aplicacion en el ambito del fuero comun para el Distrito Federal, para quedar linicamente vigente para la materia federal.
Ton eon, (ioiih.., a agosto del 2001.
EL AUTOR
PRESENTACION
La oportunidad de poner en manos del lector la tercera edicion de esta obra, la hemos aprovechado para actualizar las referencias a disposiciones legales que se han venido modificando, asi como efec-tuar correcciones por errores u omisiones en que hemos incurrido.
Reiteramos al lector nuestro deseo de que este trabajo le sea de utilidad.
El acelerado avance que todas las ramas del saber han tenido en los ultimos anos ha permitido aseverar que el conocimiento humano se ha enriquecido proporcionalmente mas en el siglo XX que en el . resto de la historia del hombre.
Este universo de progreso tambien ha alcanzado al Derecho, en particular al Derecho Penal. Nuevas y cada vez mas peligrosas ma-nifestations criminales obligan a soluciones que la politica criminal aconseja, lo que ha derivado recientemente a continuos cambios en la legislation desde los principios fundamentals consagrados en la Constitution.
El estudio de la evolution de los conceptos generales que maneja el Derecho Penal, en relation a la teoria de la ley, teoria del delito y teoria de la pena, es insoslayable a quien pretenda conocer esta apasionante materia juridica.
El estudiante que por primera vez se acerca al estudio del de¬recho penal necesita que la complejidad de esta materia le sea ex-plicada con claridad y sencillez, que ejemplos concretos ilustren con¬ceptos abstractos, que la evolution historica y teorica de principios y conceptos sea analizada en forma sistematica para que Uegue a dominar la materia.
Esta obra persigue las finalidades apuntadas. La experiencia que hemos acumulado a lo largo de varios anos en la docencia del Derecho Penal me
motivan a proponer este trabajo. La medida en que se hayan logrado los objetivos seiialados corresponde valorarla al lector.
Destaca en el curso, cuya parte general comprende esta obra, el estudio de la teoría del delito, tema que ha sido abordado por numerosos penalistas a lo largo de los siglos XIX y XX, quienes han propuesto varias sistemáticas para su estudio, destacándose las causalista, finalista, funcionalista y del modelo lógico, por mencionar las mas importantes. En esta obra se analizan las que en Mexico han domi-nado en las ultimas decadas, o sea la causalista, finalista, funcionalista y del modelo logico. Por lo comun en este tipo de obras el escritor se inclina por algunas c|f esas sistemáticas y desarrolla su trabajo bajo aquella por la que se inclina; hemos preferido tratar de explicarlas y correlacionarlas para una mejor comprension de quien se inicia en el estudio de la teoria del delito.
Propongo al lector que enriquezca los temas de esta obra con la consulta de los libros que sobre esta materia han publica¬do calificados juristas y que aparecen listadas en la bibliografia de este trabajo.
La importancia de acudir a la bibliografia mencionada o a otras obras que tratan los temas del curso permitira conocer en primera persona la opinion de especialistas, pu^s como se podra obser-var en esta obra se han reducido al rninimo las citas y transcripciones de los penalistas para no distraer al lector con consultas al pie de pagina.
Es prudente advertir al lector que en el texto de la obra se alude por su nombre a los cuerpos de leyes que se citan; sin embargo, al mencionar Codigo Penal Federal nos referimos al Codigo Penal de aplicacion federal en toda la Republica.
Agradezco a quienes permitieron culminar este trabajo. A mi familia por su paciencia, por el tiempo que robe a nuestra convi-vencia. A los distinguidos penalistas Javier Alba Munoz,(f) Ricar-do Franco Guzman, Celestino Porte Petit, Francisco Pavon Vasconcelos, Gustavo Malo Camacho,(f) Moists Moreno Her¬nandez, Fernando Castellanos Tena, Manuel Vidaurri Arechiga, Sergio Garcia Ramirez, Rafael Marquez Pinero, Alvaro Bunster y Raul Gonzalez Salas-Campos, maestros a quienes he tenido opor-tunidad de conocer y tratar, y de todos aquellos penalistas que a traves de sus obras han sido fuente constante de aprendizaje y que no me atrevo a mencionarlos por temor de omitir
alguno. Tambien va mi agradecimiento en forma muy especial al sefior Sabino Trinidad Bermudez, quien tuvo la paciencia de corregir una y otra vez los borradores del trabajo, y de cuyas fallas me responsabilizo; e igualmente a mi hijo Octavio Alberto Orellana
Trinidad, en quien recayo, al lado de mis colaboradores Rosa Isela Torres Montes, Maria del Carmen Vazquez Puentes y Juan Jose Avila Perez, hacer y rehacer las paginas de esta obra.
Por ultimo, a los abogados Jose de Jesus Quinones Ruiz y Pedro limon Hernandez mi reconocimiento por sus sugerencias y orienta-ciones.
Torreon, Coah., enero de 1999
INDICE GENERAL
PARTE I
CAPITULO I
EL DERECHO PENAL
1. Derecho Penal. 2. Concepto de Derecho Penal. 3. Divisiones del Derecho Penal. 4. Derecho Penal Objetivo y Derecho Penal Subjetivo. 5. Derecho Penal Sustantivo y
Derecho Penal Adjetivo. 6. Principios Fundamentals del Derecho Penal: A) principio de legalidad; B) principio de irretroactividad; C) principio de inter-vention minima; D) principio de fragmentariedad; E) principio de culpabilidad; F) principio de peligrosidad; G) principio de presuncion de inocencia; H) principio de proporcionalidad; I) principio de necesidad; J) principio de humanidad o dignidad de la persona. 7. Relaciones del Derecho Penal con otras Ramas del Derecho: A) derecho penal y derecho constitutional; B) de¬recho penal y procesal penal; C) derecho penal y derecho privado; D) derecho penal y criminologia; E) derecho penal y politica criminal. 8. Ciencia del Derecho Penal. Cuadro Sinoptico I. Cua-dro sinopdco II.
CAPITULO II
LA NORMA JURIDICO PENAL
1. Concepto de Norma. 2. Concepto de Norma Penal. 3. Estruc-tura de la Norma Penal. 4. La Norma Penal como Concepto Valorativo. 5. El Objeto del Estudio de la Norma. 6. El metodo del Estudio de la Norma Penal. 7. El fin de la Norma Penal. Cuadro sinoptico 111.
CAPITULO ni
EVOLUCION DE LAS IDEAS PENALES
1. Introduction. 2. Venganza Privada. 3. Venganza Divina. 4. Ven-ganza Publica. 9". Periodo Humanitario: A) Cesar Beccaria;
B) John Howard. 6. Etapa Cientifica. Cuadro sinoptico IV.
CAPITULO IV
HlSTORIA DEL DERECHO PENAL EN MEXICO 1. Epoca Precortesiana; 2. Epoca Colonial; 3. Mexico Indepen-diente: A) Constitution de Apatzingan de 1814; B) Constitution de 1824; C) Constitution de 1857; D) Codigo Penal Federal de 1871; E) Codigo Penal Federal de 1929; F) Codigo Penal Federal de 1931; G) Codigos
Penales del Estado de Coahuila. Cuadro sindptico V.
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CAPITULO V
LAS ESCUELAS PRINCIPALES
1. La Escuela Clasica. 2. Postulados de la Escuela Clasica: A) El delito como ente juridico; B) El concepto de imputabilidad;
C) Metodo deductivo; D) El concepto de pena. 3. La Escuela
Positivista. 4. Postulados de la Escuela Positivista: A) El delito
como fenomeno natural y social; B) El determinismo; C) Metodo
inductivo y experimental; D) Medidas de seguridad. 5. La Tercera
Escuela. 6. Postulados de la Tercera Escuela: A) El libre albedrio;
B) El delito como fenomeno individual y social; C) Pena y
medi-das de seguridad. 7. La Escuela Sociologica. 8. Otras escuelas.
CAPITULO VI
LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
1. Introduction. 2. Las Fuentes del Derecho Penal: A) Fuentes de production; B) Fuentes de conocimiento: la ley, los prin¬cipios generales del derecho y la jurisprudencia. Cuadro si¬noptico VII.
CAPITULO VII
LA INTERPRETACION DE LA LEY PENAL 79 1. Introduction. 2. Teorias objetiva y subjetiva de la in-terpretacion de la Ley. 3. Clases de Interpretacion: A) Por su origen: a) autentica o legislativa; b) judicial; c) doctrinal; B) Por su metodo: a) gramaticai; b) historica; c) teieolo-gica; C) Por su resultado: a) declarativa; b) restrictiva; c) extensiva; d) progresiva. 4. La Suprema Corte y la interpretacion. 5. Ele-mentos de interpretacion de la ley: A) Elemento natural o
filologico; B) Elemento logico; C) Elemento historico; D) Ele¬mento sistematico. 6. Reglas doctrinales y aforismos de la in¬terpretacion. 7. Principios que rigen en materia de inter¬pretacion: A) Principio jerarquico; B) Principio de estricta aplicacion de la ley penal; C) Principio del significado de los terminos; D) Principio de unidad sistematica; E) Principio te-leologico. 9. La analogia. 10. La interpretacion analogica. 11. La ignorancia en materia penal. 12. la ley penal en bianco. Cuadro sinoptico VIII.
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CAPITULO VIII
LlMITE DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL.. 101
1. Introduction. 2. Territorio. 3..Principio territorial. 4. Principio personal. 5. Principio real. 6. Principio universal. 7. Derecho penal international. 8. La extradition. 9. Clases de extra¬dition. 10. La expulsion. 11. El asilo. 12. Clases de asilo. Cuadro sinoptico IX.
CAPITULO IX
LlMITE DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL 115
1. Introduction. 2. Fuero. $. Irretroactividad y retroactivi-dad. 4. Retroactividad de la ley penal adjetiva o procesal. 5. Retroactividad de la ley penal sustantiva. 6. Fundamen-tacion de la aplicacion retroactiva de la ley penal. Cuadro sinoptico X.
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CAPITULO X
rE DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN RELACION A LAS PERSONAS 125
1. Introduction. 2. Fuero. 3. Inmunidad. 4. La inmunidad diplo-matica. 5. La excision. 6. Leyes privativas y tribunales especiales. 7. Limite de edad. Cuadro sinoptico XL
CAPITULO XI
rE DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN CUANTO A SU MATERIA .. 135
1. Republica Federal. 2. Delitos federales. 3. Facultad de atrac-cion. 4. Materia o fuero militar. Cuadro sinopdco XII.
PARTE II
CAPITULO XII
TEORIA DEL DELITO 143
1. Concepto; 2. Teoria unitaria o totalizadora; 3. Teoria analftica o estratificadora del delito; 4. Evolution de la sistematica de la teoria del delito: A) El modelo o sistematizacion clasica; B) El sistema causalista: a) Causalista naturalista; b) Causalista valorativo; c) El sistema fmalista; d) El
sistema funcionalista; e) Modelo lo¬gico. Cuadro sinoptico XIII.
Los PRESUPUESTOS DEL DELITO 159
1. Concepto. 2. Clases de presupuestos. 3. Presupuestos del de¬lito: A) La norma penal y el tipo penal; B) El bien jurfdico tutelado; Q La imputabiiidad; D) El sujeto activo y el sujeto pasivo. Cuadro sinopdco XIV.
CAPITULO XIV
SISTEMA CAUSALISTA: EL HECHO DELICTIVO Y SU AUSENCIA 171
1. El hecho delictivo. 2. Sub-elementos del hecho delictivo:
A) Conducta: a) action; b) omision y c) comision por omision;
B) Resultado: a) instantaneo; b) continuo o permanente; y
c) continuado; C) Nexo causal; a) el nexo causal en los delitos de
action: 1) Teoria de la equivalencia de las condiciones;
2) Teoria de la causa eficaz; 3) Teoria de la causa eficiente;
4) Teoria de la ultima condition; 5) Teoria de la adecuacion al
tipo; 6) Teoria de la causalidad adecuada o de la adecuacion;
7) Teoria de la imputation objetiva; B) EI nexo causal en los
delitos de omision; 1) Teoria del aliud actum, aliud facere; 2) Teoria
de la action esperada; C) El nexo causal en los delitos de
comi-sion por omicomi-sion; D) El nexo causal en la legislation mexicana.
3. Ausencia de hecho o conducta: a) Fuerza fisica exterior irre¬sistible; b) Fuerza de la naturaleza; c) Suefio, sonambulismo e
hipnotismo; d) Actos reflejos. Cuadro sinoptico XV.
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CAPITULO XV
SISTEMA FINALISTA: LA ACCION FINALISTA Y SU AUSENCIA 195
1. Furidamentos de la teoria de la accion finalista. 2. Importancia de la teoria como I finite al poder del Estados. 3. La accion fina¬lista: A) Fase interna; B) Fase externa. 4. La omision finalista. 5. El resultado. 6. El nexo causal en los delitos dolosos. 7. El nexo causal en los delitos culposos. 8. Ausencia de accion finalista. 9. El caso fortuito. Cuadro sinoptico XVI.
CAPITULO XVI
SISTEMA. CAUSALISTA: TIPICIDAD Y ATIPICIDAD 215
l. El concepto de tipicidad. 2. Desarrollo de la teoria del tipo:
a) Ease desciiptiva; b) Fase indiciaria; c) Fase ratio essendi;
d) Fase defensiva; e) Fase destructiva. 3. Funciones del tipo.
4. Esnucturas de los tipos. 5. El nucleo del tipo. 6. Elementos del (ipo: A) Elernentos objetivos esenciales; a) Sujeto activo;
b) Sujeto pasivo; i) La conducta; d) El resultado; e) El ncxp
INDICE
causal. B) Elementos objetivos accidentales: a) Circunstan-cias sobre la calidad del sujeto activo o del pasivo; b) Circuns-tancias de lugar, tiempo, modo u ocasion. c) Elementos sub-jetivos. d) Elementos normativos. 7. Elementos subjetivos del injusto. 8. Gasification de los tipos penales: A) Normales y anor-males; B) Cerrados y abiertos; C) Fundamentales o basicos; D) Especiales; E) Complementados; F) Autonomos o independien-tes; G) Subordinados; H) Casufsticos; I) Amplios; J) De dano o lesion; K) De peligro; L) En bianco. 9. Atipicidad. Cuadro sinop¬tico XVII. Cuadro sinopdco XVIII.
CAPITULO XVII
SlSTEMA FINALISTA: LA ACCION TIPICA FINALISTA Y CAUSAS DE
ATI-PICIDAD 235
1. La accion tfpica finalista. 2. El tipo en senddo amplio y en sentido estricto. 3. Elementos del tipo: A) Elementos objetivos; B) Elementos subjetivos. 4. Tipo de dolo. 5. Tipo de culpa 6. Cau-sas de atipicidad: A) Por ausencia de algun elemento objetivo; B) Por ausencia de algun elemento subjetivo. 7. Teoria del error: A) Error de hecho accidental; B) Error de hecho esencial. 8. Error de tipo: error de tipo esencial e invencible,
vencible y accidental. Cuadro sinopdco XIX. Cuadro sinoptico XX.
CAPITULO XVIII
SISTEMA CAUSALISTA: LA ANTIJURIDICIDAD 249
1. Concepto de la antijuridicidad. 2. Antijuridicidad formal y material. 3. Elementos subjetivos del injusto. Cuadro sinoptico XXL
CAPITULO XIX
SISTEMA CAUSALISTA: LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION 257
1. Concepto de causas justificacion. 2. Clasificacion de las causas de justificacion. 3. La legitima defensa. 4. Elementos de la legi-tima defensa. 5. La legitima defensa absoluta. 6. El exceso en la legitima defensa. 7. Coexistencia de la legitima defensa con otras situaciones juridicas: A) Legitima defensa contra legitima defensa;
By Legitima defensa y rina; C) Legitima defensa y exceso en la legitima defensa; D) Legitima defensa contra legitima defensa putativa; E) Legitima defensa contra inimputable; F) Legitima defensa del inimputable. 8. Estado de necesidad del justificante. 9. Elementos del estado de necesidad. 10. Estado de necesidad por robo de famelico y por aborto terapeutico. 11. Ejercicio de un derecho. 12. Cumplimiento de un deber legal. 13. Obedien-cia jerarquica. 14. Causas de justificacion supralegales. Cuadro sinoptico XXII. Cuadro sinoptico XXIII. Cuadro sinoptico XXIV.
CAPITULO XX
SISTEMA FINALISTA: LO INJUSTO Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION ... 275
1. Antijuridicidad 2. Elementos subjetivos del injusto. 3. Desvalor de la accion y desvalor de resultado. 4. El injusto personal. 5. Causa-les de justificacion. Cuadro sinoptico XXV.
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CAPITULO XXI
SISTEMA CAUSALISTA: LA IMPUTABILIDAD E INIMPUTABILIDAD ... 283
1. La imputabilidad. 2. La imputabilidad disminuida. 3. La Inimputabilidad. 4. La inimputabilidad por razon de edad. 5. Las acciones libres en su causa. Cuadro sinoptico XXVI.
CAPITULO XXII
SISTEMA CAUSALISTA: LA CULPABILIDAD 291
1. La culpabilidad: A) Teoria psicologista; B) Teoria normativista.
2. El dolo: A) Teoria de la voluntad; B) Teoria de la
represen-tation; C) Teoria del asentimiento. 3. Clases de dolo: A) En
cuanto a su nacimiento: initial o precedente y subsiguiente o
sucesivo; B) En cuanto a su extension: determinado e
indeterrni-nado; C) En cuanto a la modalidad de su direction: directo,
eventual y de consecuencias necesarias; D) En cuanto a su
inten-sidad: generico y especifico; E) En cuanto a su duration: de
im-pctu, simple y de proposito; F) En cuanto a su contenido:
de daiio, de peligro, de dano con resultado de peligro y de
peli-xxrv
iNDICE
gro con resultado de dano; G) En razon de su categorfa: principal y accesorio, y H) En razon de su realization: posible y real. 4. La culpa: A) Teoria de -la previsibilidad; B) Teoria de sospecha de dolo; C) Teoria del vicio de la inteligencia; D) Teoria de defecto de atencion; E) georia de la previsibilidad y evitabilidad; F) Teo¬ria de la referencia animica. 5. Elementos de la culpa A) Culpa inconsciente o sin representation; B) Culpa consciente o con representation. 7. La pretermtencionalidad: A) Naturaleza dolosa;
B) Delito calificado por el resultado; C) Mixtura de dolo y culpa. Cuadro sinopdco XXVIL Cuadro sinoptico XXVIII.
CAPITULO xxni
SISTEMA CAUSALISTA: CAUSAS DE INCULPABILIDAD
1. Causas de inculpabilidad. 2. Teoria del error. 3. Error de hecho: A) El error de hecho esencial e invencible: a) Legitima defensa putativa; b) Estado de necesidad putativo; c) La obediencia je-rarquica putativa; B) El error accidental: a) Error en el golpe o acto; b) Error en la persona. 4. Efectos del error. 5. El error de derecho. 6. La ignorancia. 7. La no exigibilidad de otra con¬ducta. 8. Causas especificas de no
exigibilidad de otra conducta: A) El temor fundado; B) El estado de necesidad disculpante; C) El encubrimiento entre parientes o por motivos afectivos. Cuadro sinoptico XXIX.
CAPITULO XXV
SISTEMA FUNCIONALISTA
1. Concepto de funcionalismo. 2. La sistematica funcionalista. 3. El problema de la pena como funcion primordial en el Derecho penal: A) La teoria de la retribution; B) La teoria de la preven¬tion general; C) La teoria de la prevention especial. 4. Funcion de la pena. 5. Relaciones de la politica criminal y la teoria del delito en la
sistematica funcionalista. 6. Teoria de la imputation
objeti-La culpa en la sistematica fu; immiration ohietiva. 9. La
La
La
Codigo Penal de Coahuila.
EL MODELO LOGICO
1. Introduction. 2. El Modelo logico. 3. La norma penal. 4. Teoria del tipo. 5. Subconjuntos y elementos del tipo legal. 6. Teoria del delito. 7. La tipicidad. 8. La atipicidad. 9. La respon-sabilidad. 10. La punibilidad. 11. Las penas y medidas de segu¬ridad. Cuadro sinoptico XXXIV.
CAPITULO XXIV
SISTEMA FINALISTA: CULPABILIDAD E INCULPABILIDAD
1. La culpabilidad. 2. La culpabilidad y reprochabilidad. 3. Ele-mentos de la culpabilidad: A) Capacidad de culpabilidad; B) Con-ciencia de la antijuridicidad; C) Exigibilidad de otra conducta.
4. Causas de Inculpabilidad: A) Por falta de capacidad de culpa-bilidad; B) Por desconocimiento de la antijuridicidad del hecho o
error de prohibition; C) Por inexigibilidad de otra conducta.
5. La culpabilidad como medida de la pena. 6. Culpabilidad de autor. 7. Culpabilidad por el hecho o el acto. 8. Esquema de los principales puntos de divergencia de los sistemas causalista y fi-nalista. Cuadro sinoptico XXX.
CAPITULO XXVII
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LA TENTATIVA •
1. La tentativa. 2. El iter criminis. 3. Actos de ejecucion. 4. Puni¬bilidad de la tentativa. 5. Tipos que admiten la tentativa. 6. El arrepentimiento en la tentativa. 7. El delito imposible. 8. El delito putativo. Cuadro sinoptico XXXV.
CAPITULO XXVIII
AUTORIA y PARTICIPACION 411
1. La autoria. 2. Formas de autoria. 3. Participacion. 4. Clases de partfcipes. 5. Delito emergente. 6. Complicidad correspectiva.
INDICE
INDICE
XXVII
7. Comunicabilidad de las diversas circunstancias de los partici-pes. 8. El encubrimiento. 9. Asociacion delictuosa y pandillerismo. 10. Crimen organizado. 11. Muchedumbre delincuente. Cuadro sinoptico XXXVI.
*
CAPITULO XXIX
CONCURSO DE DELITOS 427
1. Concurso de delitos. 2. Concurso ideal o formal de delitos. 3. Concurso real o material de delitos. 4. Criterios que fiinda-mentan el concurso de delitos. 5. Delito continuado. 6. Concurso aparente de delitos. Cuadro sinoptico XXXVII.
CAPITULO XXXII
LA EXTINCION PENAL 459
1. La extincion de la pena. 2. Clases de extincion de la pena: a) Cumplimiento de la pena; b) Muerte del delincuente; c) Am-nistia; d) Indulto; e) Reconocimiento de inocencia; f) Perdon del ofendido o legitimado para otorgarlo; g) Rehabilitation; h) Pres¬cription; i) Vigencia de una nueva ley m£s favorable; j) Sentencia anterior sobre los mismos hechos. 3. La extincion de medidas de seguridad. Cuadro sinoptico XXXIX.
467
BIBUOGRAFIA
TEORIA DE LA PENA
i
CAPfTULO XXX
LA PUNIBIUDAD Y LAS EXGUSAS ABSOLUTORIAS , 439
1. La punibilidad. 2. La punibilidad como elemento y como consecuencia del delito. 3. Teorias de la pena: A) Teoria de la retribution; B) Teoria de la prevention general; C) Teoria de la
prevention especial. 4. La pena: A) El criterio de peligrosidad; B) El criterio de culpabilidad. 5. Penas y medidas de seguridad: A) El sistema monista; B) El sistema dualista; C) El sistema vicarial. 6. Clases de penas y medidas de seguridad: A) Principales y ac-cesorias; B) Graves y leves. 7. La pena de muerte. 8. Las excusas absolutorias. Cuadro sinoptico XXXVIIL
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD 455
1. Condiciones objetivas de punibilidad. 2. Falta de condiciones objetivas de punibilidad.
PARTE I
CAPITULO I
EL DERECHO PENAL
SuMARlO: 1. Derecho penal. 2. Concepto de derecho penal. 3. Divi-siones del derecho penal. 4. Derecho penal objedvo y derecho penal subjetivo. 5. Derecho penal sustantivo y derecho penal adjetivo. 6. Principios fundamentales del derecho penal: A) Prin- «, cipio de legalidad; B) Principio de irretroactividad; C) Principio de intervention minima; D) Principio de fragmentariedad; E) Prin¬cipio de culpabilidad; F) Principio de peligrosidad; G) Principio de
presuncion de inocencia; H) Principio de proporcionaiidad; I) Principio de necesidad; J) Principio de humanidad o dignidad de la persona. 7. Relaciones del derecho penal con otras ra-mas del derecho: A) Derecho penal y derecho consdtucional; B) Derecho penal y procesal penal; C) Derecho penal y derecho privado; D) Derecho penal y criminologia; E) Derecho penal y polftica criminal. 8. Ciencia del derecho penal.
1. DERECHO PENAL.—--NO puede concebirse una sociedad cual-quiera sin la existencia de un orden, de naturaleza juridica, inci-piente o
elaborado, escrito o no escrito, pues sin ese orden reinaria el caos.
Las sociedades, en su evolution, crean el orden juridico que considcran adecuado para lograr sus fines u objetivos y ese orden se traduce en leyes, que permitan conocer a sus destinatarios, sus dcrechos y obligaciones, ya sean los encargados de aplicarlas o bien
se trate de aquellos que deban cumplirlas.
A parlir del nacimiento de los estados, el subdito, el ciudadano,
cl destinatario de la ley puede incumplirla y es entonces cuando el Estado, a traves de sus organos, busca imponer el orden juridico viol ado, niediante los mecanismos que la propia ley senale.
La violation de la ley encuentta una reaction, pero esta puede rcvesiir diversos rnatices, es decir, las medidas que se aplican para rcstablecer el orden juridico deben ser las adecuadas y proportions
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OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO
CURSO DE DERECHO PENAL
5
das a la lesion del bien juridico afectado por el incumolimiento de la ley.
Lo anterior nos lleva de la mano a serialar que la ley debe su razon de exisdr en la protection de bienes, de aquellos valores que la sociedad considera que deben preservarse.
La protection de bienes juridicos se regulan para que los indi-viduos puedan couyivir en sociedad relacionandose entre si, y en este tipo de relaciones individuales encontramos las leyes civiles, concre-tamente la amplia gaina de contratos (compraventa, arrendamiento, etc.), pero tambien puede referirse a bienes denominados de dere¬cho publico porque inciden en derechos cuya esfera abarca las rela¬ciones del individuo con el Estado.
Toda ley para que sea perfecta requiere de precepto y sancion, es decir, sefiala cual es la conducta que la ley prescribe o prohibe y cuales son las medidas coercitivas que la propia ley determina en caso de incumplimiento.
Cuando el individuo viola leyes que ponen en riesgo la propia seguridad y existencia del Estado porque sean atentados contra sus propias instituciones o que afecten a individuos en sus
bienes fun-damentales como su vida, integridad corporal, honor, etc., el Estado reacciona con sanciones energicas, las mas graves en cuanto a su magnitud; se dice, que en estos casos aparece el "poder punitivo del Estado".
Cuando el Estado, expide leyes que preven la aplicacion de las sanciones mas severas, estamos en presencia de las leyes penales; aparece el "poder punitivo".
Efectivamente, lo que distingue a las normas penales de las demas normas, es la severidad de la sancion coercitiva del Estado. La pena de muerte y la carcel, son por antonomasia las sanciones que carac-terizan a las leyes penales. El famoso penalista aleman Franz von Liszt, desde fines del siglo XIX, sostenia que el fundamento de la pena, el ius puniendi del Estado democratico moderno se encuentra en la protection de los bienes juridicos fundamentales de la sociedad y del propio Esta¬do, sin cuya proteccion no podria subsistir. Imaginemos que el indi¬viduo, impunemente, sin leyes que proscribieran el homicidio, las lesiones, el robo, la
violation, etc., pudiera realizar estos actos sin temor de sancion alguna, sobrevendria la desorganizacion y destruc¬tion de la sociedad. No es posible, hasta la fecha, vivir sin leyes punitivas. La pena es proteccion de bienes juridicos, primordiales, va dirigida a reprimir las conductas delictivas, prevenir que quienes hayan delinquido no las vuelvan a realizar e intimidar a quienes no lo han lire ho, es decir, la pena tiene efectos represivos, preventivos genera-Irs y preventivos especiales.
El ius puniendi debe ser empleado por el Estado solo en la minima inrdida que sea indispensable para conservar los bienes juridicos fundamentales del individuo y del propio Estado, en este sentido el derecho penal se rige por el principio de "intervention minima" pliers las multiples normas que rigen a la sociedad aseguran la con-vivencia y solution de las confrontaciones que puedan surgir, y uni-ratnente cuando se transgreden valores cuya magnitud y esencia son biisicos para el Estado, este los protege a traves de la tutela de las normas penales.
La exposition de estas ideas resume en unas cuantas pinceladas la iniportancia del llamado derecho penal y nos va a permitir arribar a su concepto.
2. CONCEPTO DE DERECHO PENAL.—Al referirse al estudio de esta materia se han empleado varios terminos, por ejemplo, uno de los ilias difundidos es el de "derecho criminal" que han utilizado algunas lrgislaciones y tratadistas, clasificando las conductas punibles en cri-menes, delitos y faltas; otros codigos y penalistas han preferido el trrmino "derecho de defensa social" destacando el papel del derecho penal en la proteccion de la sociedad; sin embargo la mayoria utiliza rl term i no "derecho penal" que refleja claramente el caracter puni¬tivo de su materia.
Al derecho penal lo podemos definir diciendo que "es el conjunto de normas de derecho publico
que estudia los delitos, las penas y medidas de seguridad aplicables a quienes realicen las conductas previstas como delitos, con el fin de proteger los bienes juridicos fundamentales de la sociedad y de los individuos".
En las multiples definiciones, que sobre derecho penal pode¬mos consultar en afamados tratadistas, se destaca que esta materia estudia los bienes juridicos que se tutelan a traves de los delitos, a rs(os, a las penas y medidas de seguridad aplicables al delincuente, lemas que son su esencia y cuyos elementos incluimos en la defini¬tion expuesta.
La definition de derecho penal requiere, aun cuando sea somcramcnte un analisis de los conceptos que la conforman, por lo (pir conviene su estudio que podemos hacer en la siguiente forma:
En primer lugar mencionaremos que se trata de un "derecho" y por ello se ubica en el campo de las ciencias del "deber ser", no ru las ciencias del "ser" o ciencias naturales, como se puntualiza a continuation:
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OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO
CURSO DE DERECHO PENAL
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a) Las leyes naturales son descubiertas por el hombre; las leyes jurfdicas son creadas por el hombre;
b) Las leyes naturales expresan relaciones indefectibles, es decir, que siempre ocurren de la misma manera; las normas o leyes jurfdi¬cas pueden ser violadas pero no pierden vigencia o valor, y
c) Las leyes Naturales se demuestran experimentalmente y sus postulados no admiten una sola variation o dejan de ser leyes; las normas jurfdicas no se prueban experimentalmente, se imponen por su consideration de necesidad o conveniencia para el grupo social.
Se dice que el derecho penal es una rama del derecho publico, en efecto, la division del derecho en dos grandes ramas: derecho publico y derecho privado se apoya en preponderancia de intereses que cada rama regula, asf al derecho privado correspondent las relaciones jurfdicas entre particulares y al derecho publico las rela¬ciones jurfdicas entre el individuo y el Estado (relaciones de subor¬dination).
La division del derecho en derecho publico y privado la encon-trainos en la antigua Roma; a Ulpiano se debe una famosa defini¬tion conocida como la "teorfa del interes en juego", o sea, segun inte-rese al Estado o a los individuos. La division del derecho en esas dos grandes ramas
ha suscitado mucha discusion y se menciona a J. Holliger, quien en un trabajo sobre el particular expone 104 teo-rfas para explicar la existencia de derecho publico y privado, de las que ninguna le parece satisfactoria.
Para Garcfa Maynez la distincion entre derecho publico y priva¬do no ha sido suficientemente aclarada y su utilidad es mas bien practica y polftica, que teorica.
Se ha criticado esta division pues las llamadas relaciones entre particulares estan reguladas por el propio Estado, quien tambien tiene interes en que dichas relaciones se lleven a cabo en annonia y en caso de surgir conflictos, estos se resuelvan en el marco legal que el propio Estado tiene preestablecido, de esta manera lo privado se torna publico.
A pesar de esta u otras objeciones, permitasenos aceptar esta division y colocar al derecho penal como una rama del derecho publico, ya que es criterio general que las conductas delictivas no pueden dejarse en manos de los particulares, pues ello seria retro ceder a etapas en que Uego
a imperar la "venganza privada", la cual no atendia a una valoracion de la conducta lesiva en proportion al bien juridico afectado, ocasionandose multiples problemas, por ejem-plo una desmesurada reaction entre la lesion y la "sancion".
Es el Estado el que crea los delitos atendiendo a los bienes juridicos que considera dignos de proteccion, y es tambien el Estado el que en uso del ius puniendi sefiala las penas o las medidas de seguridad que deben imponerse a los individuos que transgredan las normas penales. El individuo lograra la reparation del dano que se le haya causado en la forma y terminos que el Estado lo permita, sea como una faceta de la propia sancion, o bien como una consecuen-cia del delito en el ambito privado o civil.
El derecho penal, como rama del derecho publico, se ocupa entre otros temas fundamentales del estudio de la estructura del delito, en sus presupuestos y elementos, donde se destaca el estudio de la teorfa del delito, con sus variadas sistematicas como las teorfas
causalista, finalista, de la accion social, del modelo logico, etc. Den-tro del estudio del delito aparece tambien el tema de la teorfa del bien jurfdico que fundamenta la creation de las figuras delictivas y las penas y medidas de seguridad.
Cabe apuntar que al estudio de la teorfa del delito dedicaremos mas adelante, una parte importante de este trabajo, al que nos remi-timos. El derecho penal, como rama del derecho publico que estudia el delito tiene que contemplar las sanciones, o sea el estudio de las penas y medidas de seguridad, temas que plantean al estudioso del derecho penal interesantes problemas, como su fundamentacion, sus clases, etcetera.
Por ultimo el derecho penal no puede olvidar al "actor del drama penal", o sea, el estudio del delincuente, partiendo de su position de sujeto activo, su participacion en cuanto a la fase de consumacion del delito (tentativa) como al numero de sujetos activos, o a la plu-ralidad de resultados; y ademas al sujeto pasivo y ofendido, victimas de ese drama.
DIVISIONES DEL DERECHO PENAL.—Para su estudio el derecho penal se divide en dos grandes temas:
La parte general que abarca la teoria de la ley penal, la teoria del delito, la teoria de la pena y medidas de seguridad, y la parte especial que comprende el estudio de los delitos en particular, asf como las penas y medidas de seguridad aplicables a dichos delitos.
El presente curso esta dedicado a la parte general, y a los temas que lo abarcan.
Asf, en la teoria de la ley penal nos referiremos a la norma penal, las fuentes del derecho penal, a los metodos de interpretacion de la Icy penal, a los ambitos de validez espacial, temporal, personal y
En el tema de la teoria del delito, abordaremos los presupuestos y elementos del delito contemplados por las diversas sistematicas que los estudian.
En la teoria de la pena y las medidas de seguridad, se estudiara su naturaleza y sus clases.
En el estudio^ del delincuente, lo analizaremos como actor fun-damental en la comision del delito, su participacion en el delito, la individualization de la pena, y su situation como condenado.
4. DERECHO PENAL OBJETIVO Y DERECHO PENAL SUBJETIVO.—Se
denomina derecho penal objetivo a la ley, es decir, al conjunto de normas que precisan los delitos, las penas y las medidas de seguridad.
En sentido subjetivo se dice que el derecho penal es la facultad o derecho del Estado para sancionar, para castigar, es el ius puniendi. El Estado como ente soberano y dentro del marco que la propia ley le concede, determina que conductas son delictivas y que penas o medidas de seguridad deben aplicarse al delincuente. Algunos penalistas niegan la existencia de tal derecho, este no existe, se impone por razones de necesidad con base en el "poder" del Estado.
5. DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y DERECHO PENAL ADJETTVO.—Se
dice que estamos frente a normas de derecho penal sustantivo cuando nos referimos a los delitos, penas, y medidas de seguridad, es decir, a la materia, a la substantia del propio derecho penal. Sin embargo, el catalogo de delitos que pueda contener un codigo requiere de un conjunto de normas que regulen su aplicacion, de procedimientos que permitan la aplicacion de la materia a los casos concretos, ello constituye la
esencia del derecho penal adjetivo, al que tambien se le conoce como derecho procesal penal, que constituye la forma en que se aplica la materia penal.
Asi por ejemplo, un sujeto puede privar de la vida y cometer el delito de homicidio, y esto es asunto del derecho penal sustantivo que sefiala los elementos que conforman este delito y la pena apli-cable al que lo infringio. Ello en el piano abstracto; pero cuando Juan mata a Pedro, la maquinaria de procuration y administration de justicia del Estado se pone en movimiento a traves de normas de procedimiento f del proceso penal, y cumpliendose las formalidades legales se aplica al sujeto concreto la norma sustantiva, mediante la pena que se imponga a Juan por el delito cometido.
tas de esta materia consideran que el derecho penal debe regirse por
principios que aseguren al Estado, a la sociedad y al individuo (victi-ma o victimario) ciertos derechos que un Estado democratico
moder-no debe cumplir.
Entre esos principios fundamentales encontramos los siguientes:
El derecho penal a diferencia de los demas derechos, o cuando menos de la mayoria de otras ramas del derecho, se rige por el principio de la "exacta aplicacion de la ley", es decir, solo lo que la ley preve como delito y sancion (pena o medida de seguridad) puede ser aplicada al individuo, quien asegura asi a su favor ese principio de legalidad.
El articulo 14 de la constitution politica de los Estados Unidos Mexicanos, en su parrafo tercero, textualmente dice:
...En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple ana-logia y aun por mayoria de razon, pena alguna que no este decretada por una ley exactam,ente aplicable al delito de que se trata...
Este parrafo consagra el principio heredado desde Von Feurbach de nullum crimen sine lege, nullum poma sine lege (no hay crimen sin
ley, no hay pena sin ley).
Se mencionan como punto de partida del principio de legalidad los derechos consagrados
en las primeras constituciones, los que aparecen desde la Carta Magna que los nobles ingleses obligaron a jurar al rey Juan sin Tierra en 1215, donde ya se plantea este prin¬cipio de legalidad, o sea que el rey no podia imponer leyes a su arbitrio, a su capricho. Para que exista una ley, esta debe ser votada por el Parlamento que obligue al siibdito a cumplirla. Otras investi-gaciones remontan a la Charta Magna Leonesa concedida por el rey Alfonso a las Cortes de Leon en el afio de 1188, como antecedente
de este principio de legalidad.
Sin embargo, no cabe duda que fue la Declaration de los De¬rechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada por la Revolution (Vancesa el 26 de agosto de 1789 la que impacto al mundo de su ticinpo, no solo al europeo, sino practicamente a todos los rincones del mundo, donde se consagra el principio de legalidad, del que es heredera la Constitution mexicana.
Tambien se inscribe dentro del principio de legalidad la exigen-< ia de que la ley cumpla tres requisitos fundamentales:
a) Que sea previa; b) Que sea escrita; y c) Que sea estricta.
Estos tres fundamentos dc la ley: previa, escritay estricta son los pilares del principio de legalidad de La ley penal, y el los se expresan en la formula nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege.
a) Que la ley haya sido expedida con anterioridad al hecho que se dice punible, signifies que la exhtcncia de un delito y la pena aplicable a este, deben ya encon terse consagradas en la ley. La gul
waaw poara serpnvaao de lx vzda, de la libertad c de sus pcseskmes € derechos, sino mediante juicio seguido ante las tribunals previamente esiabtecidcs, en el que se cumplan las formalidades esencmles del procedimunto y> cenforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.
b) Que la ley aparezca por escrito no es sino consecuencia de
la larga lucha de humanidad por plasmar sus derechos de tal manera
que no queden al arbitrio o el capricho de quien tenga el poder en
sus manos. La consagracion por escrito de las famosas XII Tablas
del andguo derecho romano, son referenda obligada al hablar de
este principio.
La necesidad de que la ley deba constar por escrito puede pare-cer a nuestros ojos una exigencia infantil, pues a nadie, en nuestros dempos, se le ocurre que una ley para que sea tal deba constar por escrito, mas aun que haya sido aprobada en los terminos que debe ser, es decir, pasar por un proceso legislativo: iniciativa; discusion, aprobacion, sancion, promulgation y publication; pero este comple-jo mecanismo ha sido fruto de centurias y en ocasiones de cruentas luchas, por lo que, en el caso de la ley penal, esta no lo sera, si no esta por escrito y cumpliendo con los requisitos formales para tener vigencia.
c) En materia penal, la ley ademas de previa y por escrito, es de
estricto derecho, y asi lo marca nuestra Carta Magna, donde para la
aplicacion de la ley penal, esta no admite ser aplicable por analogfa,
ni por mayoria de razon, sino que su aplicacion debe ser
exactamen-te conforme a la ley. Cualquier otra forma que no sea la aplicacion
exacta nullum crimen, sine lege, deviene en una violation al principio
de legalidad, en una violation constitutional.
En relation al principio de la exacta aplicacion de la ley, se plantea el problema de los llamados "tipos abiertos", donde la defi¬nition de la conducta por la ley (description tipica) no se formula de una manera precisa, sino abierta, que requiere del juez para ubicar
la conducta concreta a la description legal (tipo). Asi tenemos como
"tipos abiertos" los delitos culposos, donde pox ejeniplo, se iiicurrc en culpa cuando el sujeto
debido a su imprudencia, aegligeucia, impericia, o falta de cuidado pioYoca an resultado lesrvo (como si fuera doioso o intemcional); sin embargo, la ley no precisa en que consiste el acto o conducta im prudential, ncgligente, o falta de cuidado, toca al juez, en cada caso concrete, precisar en que consis-tio la conducta culposa que prowco el resultado.
Lo ideal son los llamados "tipos cerrados", donde el legislador precisa la conducta que la ley preve como delictiva, para que ante el caso coticreto, se pueda aplicar con todo rigor el principio de la "exacta aplicacion de la ley penal*. Sin embargo, hasta la fecha no se ha podido consagrar exclusivaniente "tipos cerrados", por lo que subsisten los llamados "tipos abiertos", y lo deseable es que su nume-ro se reduzca al minimo, ante la imposibilidad practica de consagrar todas las conductas como ."tipos cerrados".
Los conceptos de "deber de cuidado" y "position de garante" que deben de tomarse en cuenta en los delitos de "omision" son tambien casos en
que se puede hablar de "tipos abiertos", pues re-sultaria imposible definir todas las posibilidades en que pueda regularse en descripciones precisas las conductas punibles omisas y elaborar un catalogo casuistico (caso por caso) que seria impractico pues racionalmente no seria posible considerar todos los casos.
Los temas de los "tipos abiertos" del "deber de cuidado" y "po¬sition de garante" los abordaremos al estudiar la teoria del delito.
Del principio de legalidad se desprende que en la materia penal, la ley es la unica fuente formal del derecho, ni la costumbre, ni la doctrina, pueden crear delitos, penas o medidas de seguridad.
Enlazado estrechamente al principio de "exacta aplicacion de la ley penal", encontramos la prohibition de aplicar la analogia en la materia sustantiva del derecho penal. No es posible aplicar a una persona, pena alguna como delictiva, por una conducta que pueda catalogarse como semejante o analoga a otra ya prevista en la ley, pues eso violaria el principio de exacta aplicacion de la ley.
Por ejemplo, tradicionalmente el delito de robo se caracteriza por el "apoderamiento de una cosa ajend\ En fe practica se dieron casos que el "apoderamiento se realizaba en cosa propia", es decir, la cosa por virtud de un acto juridico se encontraba licitamente en poder de otra persona que no era el dueno, y este sin ejercitar su derecho a recuperar el bien, se apoderaba de su propio bien; aplicar cl delito de robo a este tipo de conductas pareceria logico, sin em¬bargo, no era exactammte lo previsto en la ley, que seiialaba que la accion dehfa reeaeren bienes ajerws, y aplicar la ley en este supucsio.
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OCT/MO ALBERTO O JUL LLAMA WIARCO
CURSO DE DERECHO PENAL
J n K
seria una aplicacion analogica, lo que prohibe la Constitution. El legislador se vio ol>ligado a crear un nue^o delito, en el que se espe-cificara que tambien seria delito el apoderamiento de com propia en poder de tercero a titulo Iegftimo, asi nacio una forma de "delito equiparado al robo*'. 'gd. Las leyes se aplican por un tiempo, ii ordenamiento legal es e tern or twe
Cabe seiialar que la ley prohibe la aplicacion analogica, pero no la interpretacion analogica como lo veremos en el capitulo destinado al estudio de la interpretacion de la ley penal.
En ocasiones se plantea el problema de aplicar la nueva ley a supuestos que nacieron o se dieron durante la vigencia de la ley anterior. Por ejemplo, un sujeto priva de la vida a una persona
el dia ultimo del ano cuando la ley en ese dia seiialaba una pena de 7 a 15 afios de prision para el delito de homicidio, pero el sujeto es detenido el dia primero del siguiente ano cuando initio su vigencia una nueva ley que prescribe^ra ese delito una pena de 10 a 20 anos de prision, <;cual ley debe aplicarse?
Este problema plantea la posibilidad de aplicar la nueva ley a supuestos acaecidos en fecha anterior, lo que se denomina aplicacion retroactiva de la ley.
En nuestro sistema la Constitution prohibe la aplicacion retro¬activa en su articulo 14 que reza asi: Art/culo 14. A ninguna ley se dard efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna... De esta ma¬nera, en nuestro sistema juridico, en el supuesto del ejemplo, debe aplicarse la pena de 7 a 15 anos, aun cuando el juez al imponer la pena dentro de ese minimo y maximo lo haga durante la vigencia de la nueva ley, aplicando una ley ya derogada al dictar su sentencia. Esta aplicacion retroactiva es la unica permitida porque beneficia al inculpado.
El derecho regula la vida social y las violaciones al orden juridico de tal manera que los miembros de la sociedad encuentren satisfaction a sus necesidades. General-mente se cumplen con las obligaciones y se ejercen los derechos sin
necesidad de que el Estado intervenga coaccionando al respeto de la ley.
Sin embargo la persona, en ocasiones, transgrede la ley y afecta gravemente los bienes juridicos que son fundamentales para el Esta¬do y la sociedad, es entonces cuando se requiere de sanciones mas
severas, del uso del ius puniendi del Estado, pero este solo drhr emplearlo en la medida inrprescindible para proteger esos bienes, c» decir, en la menor medida posible.
De esta manera, el enipleo del ius puniendi solo debe reset vat*e para los mas graves ataqcies a los intereses de la sociedad y cuando no puedan resolverse los conflictos con medidas distint; is y lesivas para el ciudadano.
El principio de intervention minima debe ser, para algunoa juristas, piedra angular, pues excederse en su empleo da lugar a un Estado represivo o totalitario, como ya ha sucedido cuando se utili/a en una medida innecesaria, pues pone en peligro la estabilidad dr la sociedad y al propio Estado. Asi pues, al derecho penal lo calilic an
fundamental tal
~ 7 — — — ~ ~ J ~ {J
levante, pues para el Estado el uso del ius puniendi es la ultima mti$ legis, cuando las
demas normas juridicas son insuficientes para garait*
tizar el orden juridico.
El derecho penal es sin duda una institution juridica de contr social y su uso es de un delicado equilibrio entre las garantiaa i dividuales y las exigencias de asegurar el orden social. Un Esl democratico debe considerar ese equilibrio, un Estado totalitario a< salla los derechos individuales en aras de exigencias punitivas que lugar a un Estado represivo.
, El principio de intervention nima trae como consecuencia que el derecho penal debe circun birse a proteger los valores mas importantes o fundamentales d sociedad y el individuo, frente a los mas graves ataques, a estas I
fragm
Este principio se puede expresaf
La propia Constitution de la Republica consagra este princi en el ya invocado tercer parrafo del articulo 14: En los juicios del a criminal queda prohibido imponer, por simple ancaogia y aun por mayoria razon, pena alguna que no este decretada por una ley exactamente aphcabk
al delito de que se trata.
Otros preceptos constitucionales hacen referencia a la culpabi¬lidad como los articulos 16 y 19 que la aluden con los terminus de probable responsabilidad" del inculpado.
La culpabilidad puede definirse como el reproche que puedr hacerse al autor de una conducta delictiva. Nos referimos a una
ocriAvm Mmmm OHELLANA im*r.o
CURSO 1)1 LIIICHO PENAL
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persona como culpable cuando la respotmbiliaanios de un delito, cuando pudo decidir libreraente, con conciencia dc lo antijuridico de su actuar y tenia la posibilidad de conducirsc en tal forma que no hubiera violado la ley.
Posteriormente, al estxidiar los elementos del delito, nos vainos
a ocupar del tema de la culpabilidad que es sin duda uno de los mas
espinosos de la "teoria del delito", sin embargo, anticipemos que
para imponer una pena pre\ista en la ley tenemos que haber
demos-trado la culpabilidad del sujeto al que le atribuimos la conducta delicdva.
La culpabilidad resulta condition sine qua non, sin la cual no puede hnponerse pena alguna.
Tambien la culpabilidad results, ser un escudo protector para el delincuente, pues el Estado Uanipoco puede imponerle pena alguna fuera de los limites que la propia ley senale, pues el probable respon-sable dene a su favor:
a) La necesidad de demostrar que actuo culpablemente;
b) La de individualizar su grado de reprochabilidad y por ende su responsabilidad al caso concreto, y
El principio de culpabilidad aparece desde Alfonso de Castro, jurista espanol del siglo XVI, quien en 1550 en su obra De potestate legis poenalis, nos dice: Si el legislador intenta dictar una ley juridico penal, tendrd que observar mucho cuidado con que la pena amenazada no sobrepase la gravedad de la culpabilidad, ni sea demasiado cruel.1
En efecto, si una persona actua libremente, con conciencia de antijuridicidad de su conducta y con la posibilidad de haber actuado en forma distinta, le es reprochable su actuar, lo podemos respon-4 sabilizar y consecuentemente tenemos que valorar el grado de su culpabilidad en los terminos que la ley seriala, o sea, tomar en cuenta las circunstancias exteriores de ejecucion y las peculiaridades del delincuente (la magnitud del dano causado al bien juridico, el pe¬ligro en que lo hubiera colocado, etc.), la naturaleza de la accion u omision, los medios empleados para ejecutarla, las circunstancias de tiempo, lugar, modo o accion, etc., como lo senalan los articulos
51 y 52 del codigo penal federal; y por ultimo que la pena no debe exceder los limites de la propia ley al caso concreto (asi por ejemplo si Juan es culpable de homicidio simple doloso se le debe imponer
s
1 Cita que aparece en Estudios de Dei echo Penal y Politica Criminal, Enrique Bacigalupo, Cardenas Editores, Mexico, 1989, p. 10.
una pena, adecuada. a ru fcrado d< culpabilidad dentro del If mite dc 12 a24 aiios de prisifin, jamais fuera de ese grado y limitc).
Se dice que la llarmada versanin ie illicita rornpe el principio dc culpabilidad, al aceptar la responsabilidad objetiva.
La llaraada responsabilidad objeti\a pone enfasis en el resulta¬do, lo importantc en cl delito es el daiic causado; la intention, la negligencia, el descuido que produzcan un evento lesivo es una si¬tuation marginal, lo iirrportante es el resultado
en si. Historicamentc la ley del tali on es expresion de "responsabilidad objetiva", no inte-resa como o porque una persona saco un ojo a otra, si sucedio in¬tentional o imprudencialinente, el resultado es la perdida del ojo y debe, quien lo provoco, perder a su vez un ojo.
El moderno Derecho penal se dice que es derecho de "culpabi¬lidad", queriendose significar que tan to o mas irnportante es la inten¬tion, el dolo, la conciencia de la antijuridicidad, la gravedad de la imprudencia, o de la falta de cuidado, que el resultado dafioso, y es en atencion al grado de culpabilidad que se va a imponer la pena. Largo ha sido el camino que llevd desterrar el concepto de respon¬sabilidad objetiva por el de culpabilidad.
Sin embargo, algunas instituciones penales relacionadas con la responsabilidad objetiva subsisten hasta nuestros tiempos y de ellas podemos mencionar: la versari in re illicita, la actio libera in causa, y la
La versare in re illicita que significa lo que gira, o lo que dice sobre o alrededor de la cosa ilicita, y que se enuncia como aquel que es causa de la causa, es causa de lo causado, sin importar la inten¬tion, o la imprudencia de quien puso la causa. De esta manera los inimputables, entre ellos los que padecen trastornos mentales, sean transitorios o permanentes que produzcan la muerte, lesiones o dano en propiedad ajena, etc., seran juzgados como delincuentes e impo-nerles pena, no obstante que para ellos sean apropiadas las medidas de seguridad, pues la ley penal no la comprenden, no puede motivar-los a un cumplimiento que esta fuera de su entendimiento.
Para algunos versare in re illicita se presenta en los casos de acci-dentes de transito de automoviles donde el conductor en estado de ebriedad, o bajo el influjo de drogas que le producen un estado de inconciencia de sus actos provoca un accidente del que resultan muerte, lesiones o dano en propiedad ajena, %e cuyos resultados debe responder por ser causa de los mismos, con independencia de su estado
inimputable por la inconciencia de sus actos. Este supuesto se ubica por otros penalistas en las llamadas actio liberae in causa (acciones libres en su causa) tema que abordaremos al estudiar la
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OCTAVIO ALfcERTO ORE LLANA. > WIAfcCO
CURSO VI ©ERECHO PENAL
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imputabilidad. Sin embargo, adela.ntareino& que en la actio libera* in causa el sujeto responde por
