DICTAMEN 1/2010, SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE LA KAFALA PUEDA EQUIPARARSE A LA TUTELA O AL ACOGIMIENTO A EFECTOS DE PERMITIR PROPONER UNA ADOPCIÓN

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C/ Marqués de Duero nº 4 28071 MADRID

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DICTAMEN 1/2010, SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE LA KAFALA PUEDA EQUIPARARSE A LA TUTELA O AL ACOGIMIENTO A EFECTOS DE PERMITIR PROPONER UNA ADOPCIÓN

I

La kafala, institución tradicional de Derecho Islámico, ha sido reconocida en la Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño ratificada por Instrumento de 30 noviembre 1990, que en su art. 29 dispone que los niños que, temporal o permanentemente, se encuentren privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado, y se les garantizarán, entre otros cuidados, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o, de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores.

Debe también mencionarse el Convenio de La Haya el 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, que expresamente se refiere a la kafala en sus arts. 3 e) y 33.

La kafala es pues una institución propia del Derecho de los países de inspiración coránica (art. 83.3 de la Mudawana marroquí y arts. 2 y 17 del Dahir núm. 1-02-172 de 13 de junio de 2002 relativo a la promulgación de la Ley núm. 15-01 y arts 116 a 125 del Código de Familia argelino), que no crea un vínculo de filiación entre la persona que asume la kafala del menor y este último y que se limita a fijar una obligación personal por la que los adoptantes se hacen cargo

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del adoptando y se obligan a atender su manutención y educación, de forma similar al prohijamiento o acogimiento del Derecho Español, dado que el Corán (versículos 4 y 5 de la Sura XXXIII) prohíbe que el hijo adoptivo se integre en la familia con los mismos apellidos y los mismos derechos sucesorios que los hijos naturales.

El art 116 del Código de Familia argelino define la kafala como el “negocio jurídico a través del cual una persona toma a su cargo a un menor, de manera voluntaria, para mantenerlo, educarlo y protegerlo como lo hiciera un padre para su hijo”. Esta obligación surge a partir de un acto jurídico.

La nueva regulación de la kafala en ordenamientos como el marroquí o el argelino se ha inspirado en la Convención de Derechos del Niño, por lo que puede decirse que en principio no existen inconvenientes para que desplieguen efectos en territorio español, de conformidad con las disposiciones del Convenio de La Haya el 19 de octubre de 1996.

En todo caso, a la hora de determinar la eficacia jurídica de la kafala en nuestro país no debe perderse de vista el principio del superior interés del menor, debiendo optarse, dentro del respeto a la legalidad vigente, por soluciones que tiendan a favorecer la estabilidad, la seguridad jurídica y la integración del menor en un entorno familiar adecuado.

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Acerca de la naturaleza jurídica de la kafala , la Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de julio de 2006, relativa al reconocimiento e inscripción en el Registro Civil español de las adopciones internacionales, declaraba que "el Derecho islámico clásico no regula ninguna institución como la adopción plena del Derecho español, esto es, equiparando la posición jurídica del hijo adoptivo con la propia de la filiación natural en cuanto a la creación de vínculos de parentesco y cambio subsiguiente en el estado civil de las personas... tan sólo se admite que el niño acogido, que no adoptado, se beneficie de los cuidados materiales y de la educación que le proporciona la nueva familia de acogida. No se producen, en consecuencia, ni la modificación del orden sucesorio en la herencia causada por cualquiera de los miembros de la nueva familia, ni el nacimiento de vínculo de parentesco alguno ni, en consecuencia, impedimentos para el matrimonio". Esta Resolución-Circular declara que la kafala... al ser una institución que no crea un vínculo de filiación entre el kafils, o persona que asume la kafala del menor y este último, y que se limita a fijar una obligación personal por la que el primero se hace cargo del segundo y se obliga a atender su manutención y educación, constituye una situación similar al acogimiento o prohijamiento del Derecho español...que produce la plena participación del menor en la vida familiar e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, pero que ni crea vínculos nuevos de filiación, ni rompe los anteriores, ni priva de la patria potestad a los padres... Se declaraba también que la kafala es una situación que puede ser reconocida en España si ha sido válidamente constituida por autoridad extranjera, siempre que no vulnere el orden público internacional español, y si los documentos en los que

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consta se presentan debidamente legalizados y traducidos a idioma oficial español.

La Resolución de la DGRN de 27 de febrero de 2006 pese a que parte de que la kafala “no implica en modo alguno que su eficacia haya de ser precisamente la de la adopción española” reconoce que esta singular institución marroquí surte “determinados efectos conforme a esta legislación y conforme a las normas españolas de Derecho internacional privado”.

III

En la esfera del Derecho de extranjería se ha perfilado aún más la naturaleza de esta institución, tanto a efectos de visado como de reagrupamiento familiar.

La Instrucción de la Dirección General de Inmigraciones de 27 de septiembre de 2007 declara que "cuando se solicite un visado para la entrada en España de un menor extranjero procedente de un país de tradición jurídica coránica, en base a un documento de kafala no constituido por los padres biológicos del niño (por no estar estos determinados, ser un huérfano el menor o haber sido este declarado abandonado por la autoridad competente de acuerdo con la legislación interna del país de origen) y habiendo intervenido en el procedimiento una Autoridad pública, ya sea administrativa o judicial, en orden a la protección del interés del menor, se considerará que el citado documento sí establece entre el ciudadano español, o el extranjero residente en nuestro país, y el menor extranjero un régimen jurídico equiparable a la tutela dativa (tal como se contempla, por ejemplo, en la Ley 15-01 marroquí de guarda de menores abandonados, de 13 de junio de 2002 ). En estos casos se considerará al

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ciudadano español o al extranjero residente en España representante legal del menor extranjero, razón por la cual la acogida podrá tener carácter permanente...".

En la misma línea pero con un carácter general, sin referirse expresamente a la kafala, la Instrucción DGI/SGR/01/2008, sobre reagrupación familiar de menores o incapaces sobre los que el reagrupante ostenta la representación legal admite la autorización o visado de residencia por reagrupación familiar a favor de menores de dieciocho años, cuando el reagrupante sea su representante legal.

Este criterio ha sido seguido, entre otras, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid sec. 1ª en su sentencia nº 1591/2008, de 2 de octubre, que declara que se está en el caso de haberse justificado que la kafala de Jesús Carlos no fue constituida por sus padres biológicos sino por los Tribunales marroquíes, dada la situación de abandono del menor, previamente declarada por el Tribunal de Primera Instancia de Tánger, al no tener sus padres medios suficientes para atenderle, siendo instituida tutora dativa Dª Catalina a quien se entregó el menor en virtud de resolución judicial y habiéndose autorizado también judicialmente que Jesús Carlos abandonara Marruecos.

Debe, pues, distinguirse entre la kafala constituida por autoridad pública para casos de desamparo, que otorga la representación legal del menor, y la kafala constituida sin intervención de la autoridad pública, que no genera tal efecto jurídico. Una y otra modalidad son objeto de distinto tratamiento. Así, la STSJ del País Vasco Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, nº 592/2008, de 23 de septiembre considera que “puesto que en el supuesto de autos la kafala se instituye por el padre del menor, y no por la autoridad pública en un supuesto de orfandad o abandono del menor, es obligado concluir que no confiere al

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hermano solicitante del reagrupamiento la condición legal de representante legal del menor” En el mismo sentido, la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso, secc. 1ª 1200/2008, de 10 de julio declara que “puesto que la kafala de los menores no ha sido otorgada por autoridad judicial ni administrativa, ni nuestro Ordenamiento Jurídico consiente actos dispositivos de los padres sobre el derecho-función de la patria potestad, no es posible considerar al recurrente su representante legal…” En la misma línea, la STSJ de Madrid sec. 1ª nº 882/2009, de 9 de julio establece que “la declaración de kafala sobre las menores fue efectuada por sus padres de forma unilateral y sin intervención de autoridad administrativa o judicial ni previa declaración judicial de desamparo y, viviendo aún el padre de las menores, no podía considerarse a su hermano mayor como representante legal de estas, porque los derechos y deberes inherentes a la patria potestad quedan sustraídos a la autonomía de la voluntad y no pueden ser renunciados unilateral y privadamente, por oponerse tal actuación al orden público internacional español…cuando se ha otorgado la kafala de un menor por una autoridad pública, administrativa o judicial, la misma es asimilable a la tutela dativa en el supuesto de que el menor careciera de padres, en cuyo caso se puede considerar al ciudadano español o al extranjero residente en España representante legal del menor extranjero, razón por la cual la acogida podría tener carácter permanente y sería válida la vía de la reagrupación familiar para que pudiera trasladar su residencia a España. Igualmente la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso, secc. 1ª 996/2008, de 5 de junio, entre otras, sigue esta doctrina

La STSJ de Andalucía sede Sevilla de 21 de octubre de 2005 refiriéndose a la kafala declara que “el legislador admite la constitución de la tutela conforme a la legislación del país de origen del extranjero, siempre y cuando quede garantizada la guarda de la persona, como aquí acontece, y se aprecie y vislumbre su

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naturaleza de institución de carácter subsidiario o supletorio de la patria potestad”.

Incluso, como expone la STSJ Madrid Sala de lo Social, sec. 3ª nº 58/2008, de 31 de enero la kafala, aunque no puede asimilarse a la adopción, al no provocar un vínculo de filiación jurídicamente equivalente al natural, tampoco puede asimilarse, por razones inversas, al acogimiento, pues produce mayores efectos favorables al menor. El compromiso de la garantía asistencial del menor es menos intenso en el acogimiento, que puede cesar por decisión de los acogedores o por petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad, lo que no ocurre con la kafala.

En esta resolución se da trascendencia a la kafala a efectos del reconocimiento de la pensión de orfandad de los menores acogidos bajo esta institución.

IV

Han surgido interrogantes en cuanto a la posición a adoptar por el Fiscal en supuestos en los que españoles o residentes en España, tras residir durante mas de un año junto a un menor respecto del que se ha constituido la kafala, promueven judicialmente un expediente de adopción.

Se plantean dudas en relación a si puede la kafala ser base para la constitución de una adopción por los Tribunales españoles, si es aplicable la Ley española, si el hecho de que el Derecho islámico prohíba la adopción se torna en un obstáculo insalvable y si los acogedores en virtud de la kafala pueden por sí mismos promover la adopción.

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En cuanto a la competencia de los Tribunales españoles, la cuestión queda claramente resuelta en el art. 14 de la Ley 54/2007, de 28 diciembre, de Adopción que dispone que con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para la constitución de la adopción en los siguientes casos:

a) Cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España.

b) Cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.

En segundo lugar debe partirse del art. 18.1 a) de la Ley 54/2007 que al regular la Ley aplicable dispone que la adopción constituida por la autoridad competente española se regirá por lo dispuesto en la ley material española...cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción.

Por tanto, es claro que en supuestos como el analizado en los que se plantea la constitución de adopción de un menor residente habitual en España, sometido a la kafala de una persona española o residente habitual en España, los Tribunales españoles son competentes y además, deben aplicar la Ley española.

En este sentido, el AAP Barcelona, sec. 18ª, nº 181/2008, de 8 de julio declara que “la competencia para la constitución de la adopción a los Juzgados y Tribunales españoles la atribuye el artículo 14 de la Ley de Adopción Internacional. Son los artículos 18 y 19 de la referida Ley los que determinan la legislación aplicable al presente supuesto, que es la ley española, en tanto el adoptando tiene su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción (art. 18 a.) y adquirirá, en virtud de la adopción, la nacionalidad española (art. 19 1 . b)”.

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Ello despeja otra de las dudas planteadas: si la Ley sustantiva que se aplica es la española, la posible prohibición o desconocimiento por parte del Derecho del país de origen del menor de la institución de la adopción no será óbice a la constitución de ésta.

Como refuerzo de la anterior afirmación, desde el punto de vista de los antecedentes legislativos, debe tenerse presente que el Anteproyecto de Ley de Adopción internacional establecía en su art. 17 apartado cuarto que en el caso de adoptandos cuya Ley nacional prohíbe o desconoce la adopción, se denegará la constitución de la adopción. Ello se entiende sin perjuicio, en su caso, de la constitución de otras medidas de protección del adoptando. Esta disposición, fue trasladada al Proyecto de ley de Adopción internacional 121/000143, que en su art 19.4 mantenía la prohibición excepto cuando el menor se encuentre en desamparo y tutelado por la Entidad Pública española de protección de menores y no sea posible su repatriación, después de haberse puesto la situación del menor en conocimiento de las autoridades competentes de su país. Con uno u otro matiz, tanto el Anteproyecto como el Proyecto claramente se orientaban a excluir la posibilidad de que la institución de la kafala pudiera servir de base a la constitución de una adopción conforme a la Ley española. Durante la tramitación parlamentaria fueron presentadas diversas enmiendas para suprimir tal disposición, en base a argumentos tales como que el proyecto de Ley opta por anteponer el respeto de la ley nacional del menor a la protección del superior interés de éste o a que el interés superior del menor... aconseja soluciones flexibles en supuestos tan conectados al territorio, pues el riesgo existe de valorar por encima del interés superior del menor los intereses diplomáticos de los Estados, dando el carácter de orden público a una prohibición extranjera y de origen religioso, cuando el supuesto sólo está conectado al país extranjero

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por el nacimiento del menor (vid. enmiendas 23, 62, 64 y 129). Así, efectivamente,

la previsión prohibicionista fue finalmente suprimida del texto articulado de la Ley.

En cuanto a la última de las cuestiones, relativa a si los acogedores en virtud de la kafala pueden por sí mismos promover la adopción, pese a que alguna resolución se ha pronunciado en contra (vid. AAP Tarragona, sec. 1ª nº 67/2008, de 23 de junio, AAP Cádiz, sec. 5ª, nº 154/2008, de 11 de diciembre), la solución favorable tiene mayor fundamento.

En efecto, si se parte de que el adulto respecto del que se ha constituido la kafala es el representante legal –tutor- del menor, será aplicable la excepción que el art. 176 CC establece a la necesidad de propuesta previa de la entidad pública para iniciar el expediente de adopción: no se requiere tal propuesta cuando en el adoptando concurra la circunstancia de llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo.

Debe también tenerse en cuenta a la hora de calibrar los efectos de la kafala que el art. 34 de la Ley 54/2007, en el que claramente se encuadra esta institución, dispone por lo que ahora interesa que:

1. Las instituciones de protección de menores constituidas por autoridad extranjera y que según la ley de su constitución no determinen ningún vínculo de filiación, se equipararán al acogimiento familiar o, en su caso, a una tutela, regulados en el Derecho español, si concurren los requisitos siguientes:

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del acogimiento familiar o, en su caso, a los de una tutela, previstos por la ley española.

2º Que las instituciones de protección hayan sido acordadas por autoridad extranjera competente, sea judicial o administrativa. Se considerará que la

autoridad extranjera que constituyó la medida de protección era

internacionalmente competente si se respetaron los foros de competencia recogidos en su propio Derecho.

En este sentido, el AAP Barcelona, sec. 18ª, nº 181/2008, de 8 de julio declara en un caso de constitución ex novo de una adopción de un menor extranjero en régimen de kafala que “no se requiere la propuesta previa de la entidad pública. Dicha propuesta previa se exige en los supuestos de adopción de un menor que ha sido previamente declarado en situación de desamparo por la entidad pública, como resulta coherente con la regulación en materia de protección de menores y con las atribuciones o competencias que en esta materia tiene la Administración…. Estos supuestos son totalmente diferentes a los que se plantean en la constitución de un adopción de un menor extranjero, cuya situación de acogimiento viene determinada por resolución de la autoridad competente del país de origen del menor. La intervención de la entidad pública en estos supuestos se limita a garantizar la concurrencia de las condiciones de idoneidad del adoptante o adoptantes y el positivo seguimiento del acogimiento una vez el menor se traslada a España, pero no es la institución o autoridad que ha constituido el acogimiento o ha solicitado su constitución y su intervención no viene determinada por su condición de tutora legal del menor extranjero. Si la medida de protección de menores adoptada por la autoridad competente extranjera es asimilable a una tutela, el propio artículo 120 del Codi de Familia no exige la propuesta previa, permitiendo a los adoptandos la petición directa ante

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los Juzgados, sin perjuicio de que en estos casos, como en los demás, debe valorarse por el Juez las condiciones de idoneidad de los adoptantes o adoptante y la concurrencia de las demás condiciones y requisitos exigidos en la ley….”

También el AAP Málaga secc 6ª de 20 de marzo de 2007 considera que la tutela dativa que la kafala representa es institución adecuada y suficiente para, concurriendo los demás requisitos legalmente exigibles, habilitar la posibilidad de constitución judicial de la adopción por aplicación del derecho interno español. En el mismo sentido, el AAP Barcelona, sec. 18ª, nº 86/2006, de 28 de marzo entiende que la kafala “bien puede entenderse equiparable…a la tutela…. a fin de poder dar lugar a una adopción nacional”.

Debe, pues, entenderse que si el régimen de kafala constituido por autoridad judicial o administrativa competente se ha prolongado por mas de un año, no es necesaria propuesta previa de la entidad pública, bastando la solicitud de los acogedores para iniciar el expediente judicial de adopción.

Esta interpretación refuerza el principio del favor negotii vel validitatis, concretado en los de favor adoptionis y favor minoris.

Ello no obsta, desde luego, para que la entidad pública, conforme a lo establecido en el art. 177.4º CC, deba informar sobre la idoneidad del o de los adoptantes, también en estos casos.

Como expresa el AAP Valladolid, sec. 1ª, nº 118/2008 de 11 de diciembre los términos en que aparece redactado el art. 177. 3 del Código Civil manifiestan claramente que esa audiencia de la entidad pública para la apreciación de la idoneidad ha de ser posterior al tiempo (más de un año) en que el adoptando

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haya sido acogido por las personas que pretendan la adopción.

Lógicamente, la aplicación de la Ley española llevará a la necesidad, según los casos, de obtener el asentimiento o simplemente de oír a los padres biológicos. Será pues necesario solicitar el asentimiento o audiencia a través de comisión rogatoria. La falta de contestación a la comisión rogatoria no puede equipararse en principio a la imposibilidad de dar cumplimiento a la audiencia, sin perjuicio de que en determinados supuestos en los que pese a los esfuerzos desplegados se constante un obstáculo insalvable, pueda prescindirse del trámite, atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes (especialmente, cuando la documentación de origen refleje con claridad que la constitución de la kafala se fundamentó en el desamparo del menor). Podrá, por tanto, aplicarse, mutatis mutandis, el régimen contenido en el párrafo tercero del art. 1831 LEC 1881 conforme al que cuando no hayan podido conocerse el domicilio o paradero de alguno que deba ser citado o si citado no compareciere, se prescindirá del trámite y la adopción acordada será válida, a salvo, en su caso, el derecho que a los padres concede el art. 180 del Código Civil.

CONCLUSIONES

1º La kafala sobre un menor extranjero procedente de un país de tradición jurídica coránica constituida por una Autoridad pública, ya sea administrativa o judicial, en orden a la protección del interés del menor (por no estar los padres determinados, ser un huérfano el menor o haber sido este declarado abandonado por la autoridad competente de acuerdo con la legislación interna del país de origen) debe entenderse que atribuye al ciudadano español o al extranjero

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residente en España la representación legal del menor extranjero.

2º La doctrina de la DGRN parte de que la kafala “no implica en modo alguno que su eficacia haya de ser precisamente la de la adopción española”, si bien reconoce que esta singular adopción marroquí surte “determinados efectos conforme a esta legislación y conforme a las normas españolas de Derecho internacional privado”

3º Para la constitución de adopción de un menor residente habitual en España sometido a la kafala de una persona española o residente habitual en España son competentes los Tribunales españoles, que además, deben aplicar la Ley española.

4º La posible prohibición o desconocimiento por parte del Derecho del país de origen del menor de la institución de la adopción no será óbice a la constitución de ésta.

5º Si el régimen de kafala constituido por autoridad judicial o administrativa competente se ha prolongado por mas de un año, no es necesaria propuesta previa de la entidad pública, bastando la solicitud de los acogedores para iniciar el expediente judicial de adopción.

6º La entidad pública, conforme a lo establecido en el art. 177.4º CC, debe, también en estos casos, informar sobre la idoneidad del o de los adoptantes.

7º Será necesario solicitar el asentimiento o audiencia de los padres biológicos a través de comisión rogatoria. La falta de contestación a la comisión rogatoria no puede equipararse en principio a la imposibilidad de dar

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cumplimiento a la audiencia, sin perjuicio de que en supuestos en los que pese a los esfuerzos desplegados se constante un obstáculo insalvable, pueda prescindirse del trámite, atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes.

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